Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer als Vorsitzende sowie die Hofrätinnen und Hofräte Hon. Prof. Dr. Faber, Mag. Pertmayr, Dr. Weber und Mag. Nigl LL.M. als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R* GmbH, *, vertreten durch Dr. Bernd Roßkothen, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagte Partei * S * GmbH, *, vertreten durch König Kliemstein Rechtsanwälte OG in Salzburg, wegen zuletzt 247.943,68 EUR sA, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 16. Jänner 2025, GZ 1 R 130/24d 89, mit dem das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 26. Juli 2024, GZ 12 Cg 63/23x 82, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Rekurs wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 3.210,72 EUR (darin 535,12 EUR an Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
[1] Gegenstand des Verfahrens sind die Höhe des aufgrund der Unterdrückung des Zugangs auf den Server der Beklagten von dieser zu ersetzenden Betrags in Anwendung des § 273 ZPO und eine allfällige Verletzung der Schadensminderungspflicht durch die Klägerin.
[2] Das Erstgericht gab dem Klagebegehren gestützt auf die Anwendung von § 273 ZPO (nur) im Umfang von 170.183,68 EUR statt.
[3] Das Berufungsgericht hob das von beiden Parteien angefochtene Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück. Es verneinte einen Verfahrensmangel infolge der Anwendung des § 273 ZPO, bejahte aber sekundäre Feststellungsmängel.
[4] Der dagegen allein von der Klägerin erhobene Rekurs ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Ausspruch des Berufungsgerichts nicht zulässig .
[5] Im Rekurs wird keine erhebliche Rechtsfrage aufgezeigt:
[6] 1.1. Das Erstgericht hielt in dem den Feststellungen gewidmeten Teil seiner Entscheidung (keine Feststellung über die Tatsache eines hypothetischen Deckungsbeitragsentgangs, sondern) ausdrücklich und alleinstehend eine „Schätzung“ fest ( „Der daraus“ [gemeint: aus der Unterdr ückung des Zugangs auf den Server] „resultierende Deckungsbeitragsentgang nach Steuern f ür das Jahr 2019 wird auf EUR 128.000,00 und für das Jahr 2020 auf EUR 88.000,00 geschätzt [SV Gutachten ON 68] “). In der Folge setzte es in seiner rechtlichen Beurteilung in Anwendung des § 273 ZPO den der Klägerin zu ersetzenden Gewinnentgang mit einem anderen Betrag fest, ohne die von ihm für die konkrete Bemessung der Höhe herangezogenen Parameter festzustellen, was das Berufungsgericht als sekundäre Feststellungsmängel aufgriff.
[7] 1.2. Mit Rechtsrüge ist (nur) überprüfbar, ob das Ergebnis der Anwendung des § 273 ZPO richtig ist (RS0040341 [T1]; vgl auch RS0111576). Dabei zählt zur revisiblen Betragsfestsetzung auch die Frage, welche maßgeblichen Faktoren heranzuziehen sind (RS0132465). Als maßgebliche Faktoren der Bemessung sind nur jene heranzuziehen, die sich aus dem Gesetz oder aus Erfahrungssätzen ergeben, sowie jene, zu denen die Tatsacheninstanzen Feststellungen treffen konnten (RS0040341 [T3]). Die Bestimmung des § 273 Abs 1 ZPO kann auch dann angewendet werden, wenn die vorliegenden Beweise – etwa ein Sachverständigengutachten – nur Grundlagen für eine Ermessensentscheidung geliefert haben (RS0040440 [T1]).
[8] 1.3. Der Rekurs versucht unzulässigerweise in dritter Instanz die bereits verneinte Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens neuerlich aufzugreifen: Die Entscheidung des Gerichts darüber, ob es § 273 ZPO überhaupt anwenden darf, ist eine solche rein verfahrensrechtlicher Natur (RS0040282; zuletzt 6 Ob 219/24k Rz 5). Mit der Verneinung des Vorliegens einer Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens aufgrund der Anwendung des § 273 ZPO durch das Berufungsgericht ist diese Frage nicht revisibel (RS0040364 [T3, T7]; RS0040282 [insbesondere T6, T8] ; 10 Ob 41/24p Rz 11).
[9] 1.4. Die vom Berufungsgericht für die Zulassung herangezogene Fallvariante, dass „ das Erstgericht einen bestimmten Verdienstentgang aufgrund aufgenommener Beweise im Sachverhalt als Tatsache feststellt “ lag hier tatsächlich gar nicht vor. Der Rekurs kritisiert weiterhin die (der Beurteilung durch den Obersten Gerichtshof bereits entzogene) Anwendung von § 273 ZPO per se und befasst sich in seinen weiteren Ausführungen nicht mit den aus der Anwendung dieser Bestimmung resultierenden Konsequenzen. Vielmehr meint er weiterhin der Anwendung dieser Bestimmung bedürfe es nicht, ohne auf heranzuziehende Faktoren für die Bemessung des Ersatzbetrags, die nun gemäß § 273 ZPO vorzunehmen ist, einzugehen.
[10] Anzumerken ist zuletzt, dass im Verfahren die Verwendung der Begriffe Deckungsbeitragsentgang und Gewinnentgang soweit relevant in Bezug auf den zu ersetzenden Schaden voneinander abzugrenzen bzw zu erklären sein wird.
[11] 2. Soweit das Berufungsgericht die erstgerichtlichen Feststellungen zur Verletzung der Schadensminderungspflicht für unzureichend und weitere Feststellungen für erforderlich hält, kann der Oberste Gerichtshof, der nicht auch Tatsacheninstanz ist, dem nicht entgegentreten (vgl RS0043414 [T7, T8, T12]; 1 Ob 91/25a Rz 28). Mit dem Verweis auf Feststellungen im Urteil des Vorprozesses (vgl nur RS0106185 [T4]) und auf Beweisergebnisse im erstinstanzlichen Verfahren zeigt der Rekurs dazu gerade keine erhebliche Rechtsfrage auf.
[12] 3.1. Steuern, die durch die Schadenersatzleistung selbst entstehen, sind als Teil dieses zu leistenden Schadenersatzes zu berücksichtigen. Ziel ist, dass dem Geschädigten der sich ergebende Differenzbetrag (= Nettoschaden) ungeschmälert verbleibt (RS0031017; RS0022868; RS0028339).
[13] 3.2. Mit der Argumentation unter Bezugnahme auf (nicht festgestellte) Beweisergebnisse (etwa im Sachverständigengutachten) und insbesondere darauf, dass der Sachverständige zum Ergebnis gekommen sei, es sei sachgerecht, die KöSt mit 25 % anzusetzen, tritt der Rekurs der Rechtsansicht des Berufungsgerichts nicht entgegen und kann so eine erhebliche Rechtsfrage dazu nicht darlegen.
[14] 4. Ein Rekurs gegen einen Beschluss nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO ist zurückzuweisen, wenn der Rechtsmittelwerber – wie hier – nur Gründe geltend macht, deren Erledigung nicht von der Lösung erheblicher Rechtsfragen abhängt (RS0048272 [T11]).
[15] 5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 41 Abs 1 ZPO iVm § 50 Abs 1 ZPO. Im Zwischenstreit über die Zulässigkeit des Rekurses gegen einen Aufhebungsbeschluss gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO findet ein Kostenvorbehalt nicht statt (vgl RS0123222). Die Beklagte hat auf die Unzulässigkeit des Rekurses der Klägerin hingewiesen und damit Anspruch auf Ersatz der verzeichneten Kosten ihrer Rechtsmittelbeantwortung (vgl RS0123222 [T8]).
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