Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Mag. Malesich als Vorsitzende sowie die Hofrätin Dr. Kodek und die Hofräte Dr. Stefula, Dr. Thunhart und Mag. Dr. Sengstschmid als weitere Richter in der Pflegschaftssache des Minderjährigen F* S*, geboren am * 2018, wohnhaft bei der Mutter Dipl. Math. S* S*, vertreten durch die Allen Obendorfer Rechtsanwältinnen OG in Wien, wegen Bestimmung des Aufenthalts (§ 162 Abs 2 ABGB), über den Revisionsrekurs des Vaters Dipl. Ing. C* H*, vertreten durch die Hornek Hubacek Lichtenstrasser Epler Rechtsanwälte OG in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 10. September 2025, GZ 42 R 389/25d 153, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Floridsdorf vom 25. Juni 2025, GZ 95 Ps 61/25k 142, zum Teil abgeändert und zum Teil aufgehoben wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Begründung:
[1] Das Rekursgericht ließ (nur) gegen den abändernden Teil seiner Entscheidung den ordentlichen Revisionsrekurs zu, weil gefestigte Rechtsprechung dazu fehle, „ ob und nach welchen maßgeblichen Kriterien die Interessenabwägung nach § 181 ABGB im Fall eines vom hauptbetreuenden Elternteil geplanten Umzuges ins Ausland zu erfolgen hat, vor allem welches Gewicht dem Umstand zukommt, wenn laut den Feststellungen der Umzug nicht dem Kindeswohl entspricht “; zudem werde in der Lehre kritisiert, durch die höchstgerichtliche Rechtsprechung sei § 162 Abs 2 ABGB de facto derogiert worden.
I. Zum aufhebenden Teil der rekursgerichtlichen Entscheidung:
[2] Soweit der Revisionsrekurs auf eine bestimmte Regelung des Kontaktrechts abzielt, steht ihm § 64 AußStrG entgegen. Danach ist ein Beschluss, mit dem das Rekursgericht einen Beschluss des Gerichts erster Instanz aufgehoben und diesem eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen hat, nur dann anfechtbar, wenn das Rekursgericht ausgesprochen hat, dass der Revisionsrekurs zulässig ist. Hinsichtlich seines aufhebenden Teils sprach hier das Rekursgericht nicht aus, dass der Revisionsrekurs zulässig sei. Insofern ist der Revisionsrekurs somit jedenfalls unzulässig und nach § 67 AußStrG – weil die Vorinstanzen eine Zurückweisung unterlassen haben aus verfahrensökonomischen Gründen vom Obersten Gerichtshof selbst (RS0123439 [T3]) – zurückzuweisen (statt vieler 9 Ob 44/12d; RS0109580 [T2]).
II. Zum abändernden Teil der rekursgerichtlichen Entscheidung:
[3] II.1. Nach § 162 Abs 2 ABGB idF KindNamRÄG 2013 hat bei gemeinsamer Obsorge jener Elternteil, in dessen Haushalt das Kind hauptsächlich betreut werden soll – hier die Mutter –, „das alleinige Recht, den Wohnort des Kindes zu bestimmen“.
[4] Der Justizausschuss führte zu der Bestimmung aus, dass sich dieser „Domizilelternteil“ im Hinblick auf das Einvernehmlichkeitsgebot des § 137 Abs 2 letzter Satz ABGB um eine Zustimmung des anderen Elternteils zu bemühen und bei Ablehnung nach § 189 Abs 1 letzter Satz und Abs 5 ABGB dessen Äußerung zu berücksichtigen habe, wenn dies dem Wohl des Kindes besser entspreche. Er greife, wenn er diese Pflichten verletze, widerrechtlich in die Obsorge des anderen Elternteils ein und erfülle hierdurch den Tatbestand des widerrechtlichen Verbringens oder Zurückhaltens im Sinne des HKÜ (JAB 2087 BlgNR 24. GP 3).
[5] In der Literatur wird demgegenüber von mehreren Autoren die Ansicht vertreten, dass die Annahme eines Sorgerechtsbruchs im Sinne des HKÜ dem klaren Gesetzeswortlaut widerspreche, ergebe sich doch aus einem Umkehrschluss aus § 162 Abs 3 AußStrG und zudem aus den ErläutRV 2004 BlgNR 24. GP 23, dass dem Domizilelternteil die Wohnortbestimmung auch dann „allein“ zustehe, wenn es um eine Verlegung des Wohnorts in das Ausland gehe. Im Übrigen habe der Justizausschuss verkannt, dass das Einvernehmlichkeitsgebot nur bei gemeinsamer Entscheidungskompetenz bestehen könne. Aus § 162 Abs 2 ABGB folge e contrario, dass die Wohnortbestimmung gerade nicht in die Obsorgekompetenz des anderen Elternteils falle (zB Höllwerth in KBB 7 [2023] § 162 ABGB Rz 6; Fischer Czermak in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.06 [2025] § 162 Rz 6, je mwH).
[6] Den Überlegungen des Justizausschusses hat sich dessen ungeachtet der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach angeschlossen (9 Ob 8/14p [Pkt 4]; 4 Ob 113/17x [Pkt 3.2.]; vgl auch 4 Ob 6/23w mwN; RS0106310 [T5]).
[7] Ein weiteres Eingehen auf diese Frage kann hier unterbleiben, weil sich das Rekursgericht ohnehin die für den Revisionsrekurswerber günstigere, zu einer Abwägung der Interessen führende, von der Rechtsprechung vertretene Auslegung zu eigen gemacht hat.
[8] II.2. Können gemeinsam obsorgeberechtigte Eltern in einer wichtigen Angelegenheit keine einvernehmliche Lösung finden, so kann jeder Elternteil – unabhängig von einer Kindeswohlgefährdung – eine Verfügung des Gerichts beantragen (4 Ob 6/23w [Rz 12] = RS0134329). Verbringt bei gemeinsam ausgeübter Obsorge der hauptsächlich betreuende Elternteil das Kind erst ins Ausland, nachdem das Gericht den Umzug genehmigt hat, so liegt – was der Vater in seinem Revisionsrekurs übersieht – kein „Sorgerechtsbruch“ im Sinne des HKÜ vor (6 Ob 170/16t [Pkt 1.2.]).
[9] II.3. Es ist jedenfalls vertretbar, wenn das Rekursgericht letztlich – unter Zugrundelegung der Tatsachenfeststellungen – zur Beurteilung kam, dass ein Verbleiben des Kindes in Wien dessen Wohl nicht besser entspreche als der geplante Umzug nach München. Dass Sprache und Kultur am Zielort (München), worauf nach der Rechtsprechung auch abzustellen ist (RS0106309), dem Umzug hier nicht entgegenstehen, bedarf keiner Begründung. Zudem ist das Kind auch deutscher Staatsbürger. Vor allem aber liefe ein Verbot des Umzugs der Mutter nach München auf eine nach den Umständen des konkreten Falls nicht gerechtfertigte Einschränkung ihrer persönlichen Freizügigkeit (Art 2 Abs 2 4. ZPMRK) hinaus (3 Ob 74/09t). Der ihr in München mögliche berufliche Aufstieg wäre ihr verbaut, was auch für das Kind negative Auswirkungen haben könnte, sei es wegen eines geringeren Verdienstes der Mutter, an deren Lebensstandard es partizipiert, sei es aufgrund des möglichen, wenngleich natürlich fragwürdigen Vorwurfs, die Mutter habe „des Kindes wegen“ nicht nach München umziehen können und die dortige Anstellung deshalb wieder aufgeben müssen. Dass allein der Umstand, dass der Vater das Kontaktrecht nicht im bisherigen Ausmaß werde wahrnehmen können, kein ausreichender Grund ist, einer das Kind hauptbetreuenden Mutter einen Umzug zu verbieten, entspricht der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (1 Ob 274/00a = RS0106309 [T2]; 2 Ob 153/12g [Pkt 5]). Wie vom Rekursgericht bereits ausgeführt, könnte der dem Kindeswohl förderliche Kontakt mit dem Vater auch dadurch bewirkt werden, dass das Kind die Ferien in großem Ausmaß bei ihm verbrächte. Dass auch dem Verlust der sozialen Kontakte des (nunmehr) siebenjährigen Kindes an seinem bisherigen Wohnort noch nicht eine so erhebliche Bedeutung zukomme, weil es in eine ihm an sich bekannte Umgebung zu seinen Großeltern mütterlicherseits wechsle und erfahrungsgemäß mit dem Eintritt in die Schule oft auch ein Wechsel der bisherigen sozialen Kontakte – etwa aus dem Kindergarten – einhergehe, hat das Rekursgericht ebenso wenig korrekturbedürftig konstatiert.
[10] Die Beantwortung der Frage, bei welchen konkreten Verhältnissen eine Übersiedlung in eine Stadt im Ausland eine Kindeswohlgefährdung darstellen würde, richtet sich im Übrigen stets nach den Umständen des Einzelfalls (RS0114625; iglS RS0006998) und vermag damit entgegen dem Rekursgericht die Zulassung des Revisionsrekurses nicht zu rechtfertigen.
[11] II.4. Sofern das Rekursgericht in seiner Zulassungsbegründung davon ausgeht, „laut den Feststellungen“ entspreche der Umzug nicht dem Kindeswohl, ist es darauf hinzuweisen, dass es nach ständiger Rechtsprechung eine rechtliche Beurteilung darstellt, ob etwas dem Kindeswohl entspricht; lediglich das dieser Beurteilung zugrunde liegende – und unabdingbare – Tatsachensubstrat gehört den Feststellungen an (vgl zB 7 Ob 198/18w [Rz 4]; 1 Ob 7/19i; 3 Ob 67/21f [Rz 24]; RS0129538 [T6]; RS0129700 [T5]). Bei dem sich im Feststellungsteil des erstgerichtlichen Beschlusses findenden Satz „ Ein Umzug nach München entspricht somit nicht dem Kindeswohl. “ handelt es sich demnach lediglich um eine dislozierte rechtliche Beurteilung des Erstgerichts. Ausgehend vom festgestellten Tatsachensubstrat ist die Rechtsansicht des Rekursgerichts – wie ausgeführt – nicht korrekturbedürftig.
[12] II.5. Worin die Erheblichkeit der vom Rekursgericht nicht übernommenen erstgerichtlichen Feststellung, nach der die Mutter sehr enge Bindungswünsche an ihren Sohn habe, was den Freiraum des Kindes auch im Hinblick auf die Beziehung zum Vater einschränken könne und zu einer gewissen Bindungsintoleranz führe, für die Frage, ob der Umzug nach München für das Wohl des Kindes schlechter wäre als ein Verbleiben in Wien, liegen soll, vermag der Revisionsrekurs nicht darzulegen und ist auch nicht ersichtlich. Ob dem Vater zur Aufrechterhaltung der Vater-Sohn-Beziehung im Fall des Umzugs nach München ein umso größeres Kontaktrecht in den Ferien zuzusprechen sein wird, hängt nicht von einem Veto der Mutter ab.
[13] II.6. Die weitere Ansicht des Vaters in seinem Revisionsrekurs, der Mutter dürfe der Umzug nach München nur gleichzeitig mit der Festlegung eines entsprechend ausgedehnten Ferienkontaktrechts bewilligt werden, ansonsten er das Kind, bis über ein solches entschieden ist, lange Zeit nicht oder kaum sehen würde, übergeht, dass ein Kontaktrecht nach § 107 Abs 2 AußStrG vom Gericht auch vorläufig eingeräumt werden kann, wobei einer solchen Entscheidung grundsätzlich auch vorläufige Verbindlichkeit zukommt. Ein Junktim zwischen der Genehmigung des Umzugs und einem ausgedehnten Ferienkontaktrecht ist daher – entgegen dem Revisionsrekurs – nicht zwingend.
[14] II.7. Zumal der Oberste Gerichtshof an den unzutreffenden Ausspruch des Rekursgerichts über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses gemäß § 71 Abs 1 AußStrG nicht gebunden ist und auch der Revisionsrekurswerber keine Rechtsfrage im Sinne des § 62 Abs 1 AußStrG geltend macht, ist der Revisionsrekurs, (auch) insofern er sich gegen den abändernden Teil des angefochtenen Beschlusses richtet, zurückzuweisen (8 Ob 96/17a [Pkt 1 uva]).
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