9ObA76/94 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier und Dr.Steinbauer sowie durch die fachkundigen Laienrichter Dr.Michael Manhard und Herbert Wolf als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag.Reinhard O*****, Bankangestellter, ***** vertreten durch Dr.Karl Bollmann, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Volksbank K***** regGenmbH, ***** vertreten durch Dr.Max Ellinger, Rechtsanwalt in Kufstein, wegen Leistung und Feststellung (Gesamtstreitwert S 1,429.661 sA), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 18.Jänner 1994, GZ 5 Ra 245/93-40, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 7.September 1993, GZ 44 Cga 103/91-34, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 21.580,20 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 3.596,70 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war vor seiner Tätigkeit als Geschäftsleiter der Beklagten Mitarbeiter der Österreichischen Volksbanken AG (im folgenden ÖVAG). Er wurde von der ÖVAG aufgenommen und sofort nach K***** entsandt. Er besaß eine Rückkehrvereinbarung zur ÖVAG, nach der er bis 5.11.1988 zur ÖVAG zurückkehren könne. Der Österreichische Genossenschaftsverband besitzt bei Dienstverträgen, die von der Beklagten abgeschlossen werden, ein Begutachtungsrecht, er kann aber den Abschluß eines Vertrages mit einem bestimmten Inhalt nicht verhindern. Dem Dienstverhältnis zwischen den Streitteilen liegt der Dienstvertrag vom 13.10.1983 zugrunde. Dieser lautet auszugsweise wie folgt:

"Dienstvertrag

1. Herr Mag. O***** wurde in der Generalversammlung vom 5.11.1982 zum hauptamtlichen Vorstandsmitglied und Geschäftsleiter der Volksbank auf die Dauer von sechs Jahren, somit bis 5.11.1988 bestellt. Das mit der Österreichischen Volksbanken Aktiengesellschaft bestehende aufrechte Dienstverhältnis als Filialdirektor der Zweigniederlassung K***** wird mit 30.9.1983 einvernehmlich aufgelöst und...mit 1.10.1983 ein Dienstverhältnis zwischen der Volksbank und Herrn Mag.O***** begründet und auf unbestimmte Dauer abgeschlossen.

4. Herrn Mag.O***** wurde eine angemessene Dienstwohnung in... zur Verfügung gestellt.

Ebenfalls steht Herrn Mag.O***** für die Funktionsdauer als Geschäftsführer ein Dienst-PKW der gehobenen Mittelklasse zur Verfügung. ...

5. Wie bereits in Punkt 1. erwähnt, ist das Dienstverhältnis unbefristet, allerdings gilt bei einer Nichtverlängerung als hauptamtliches Vorstandsmitglied und Geschäftsleiter dieses Dienstverhältnis mit Ablauf der ersten Funktionsperiode als aufgelöst. Während der ersten Funktionsperiode gelten für die Kündigung des Dienstverhältnisses die Bestimmungen des § 20 AngG und wird ergänzend vereinbart, daß das Dienstverhältnis sowohl durch die Volksbank als auch durch Herrn Mag.O***** unter Einhaltung einer Frist von sechs Monaten zum Ende eines jeden Kalendermonats aufgekündigt werden kann.

Mit Bestellung für eine weitere Funktionsperiode als Geschäftsleiter ist eine Kündigung durch die Volksbank nicht mehr möglich (Definitivstellung).

Sollte daher ab der zweiten Funktionsperiode eine Abberufung oder eine Nichtwiederbestellung als Geschäftsleiter erfolgen, wird das Dienstverhältnis zum unter Punkt 3. vereinbarten Gehalt abzüglich der Geschäftsleiterzulage fortgesetzt, sofern nicht die Volksbank von der Pensionierung im Sinn des Punktes 10. Gebrauch macht.

9. Sollte das Dienstverhältnis durch die Volksbank gelöst werden, ohne daß Herrn Mag.O***** ein Verschulden im Sinne des Punktes 6. dieses Vertrages an der Lösung trifft, oder bei Abberufung bzw Nichtverlängerung als Geschäftsleiter, so gebührt ihm die nach den Bestimmungen des Angestelltengesetzes zustehende Abfertigung, wobei acht Jahre und zehn Monate an Vordienstzeiten angerechnet werden.

10. Pensionszuschußregelung:

Die Wirkungen der nachstehend angeführten Pensionsvereinbarung treten grundsätzlich erst ab Bestellung für eine weitere Funktionsperiode als Geschäftsleiter in Kraft, lediglich die Bestimmungen der Pensionszuschußregelungen des Kollektivvertrages für die Angestellten der gewerblichen Kreditgenossenschaften hinsichtlich Witwen- und Waisenpension treten ebenso wie die Bestimmungen über die Berufsunfähigkeit im Zusammenhang mit einem Dienstunfall sofort in Geltung. ....

12. Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zur Rechtswirksamkeit der Schriftform. Es wird festgestellt, daß mündliche Nebenabreden nicht bestehen.

Die erste Funktionsperiode des Klägers sollte zum 5.11.1988 enden. Seit Abschluß des Dienstvertrages wurden die Rechte des Genossenschaftsverbandes wesentlich gestärkt und ihm Einflußmöglichkeiten auf den Abschluß und die Änderung von Dienstverträgen eingeräumt. Der Aufsichtsratvorsitzende Dr.M*****, der mit der Definitivstellung im Dienstvertrag von "Anfang an keine rechte Freude" hatte, wollte die Stellungnahme des Genossenschaftsverbandes vor Ablauf dieser ersten Funktionsperiode einholen. Sollte der Aufsichtsrat sich der abgegebenen Stellungnahme des Genossenschaftsverbandes nicht anschließen, hätte die Verpflichtung bestanden, eine neue Sitzung anzusetzen und zu dieser Sitzung einen Vertreter des Genossenschaftsverbandes einzuladen, um nach Möglichkeit Einvernehmen zu erzielen. Es bestand zwar keine unbedingte Verpflichtung für den Aufsichtsrat, sich an die Meinung des Genossenschaftsverbandes zu halten, aber die volle Veantwortung für abweichende Entscheidungen von der Stellungnahme des Verbandes hätte der Aufsichtsrat zu tragen.

In der Stellungnahme, die am 20.4.1988 vor der für den gleichen Tag anberaumten Sitzung des Aufsichtsrates einlangte, sprach sich der Genossenschaftsverband gegen die ab der zweiten Funktionsperiode eintretende Definitivstellung der Geschäftsleiter aus. Nach den für die Volksbank geltenden Mustersatzungen hätte sich jeder Geschäftsleiter nach sechs Jahren einer Wiederwahl zu stellen und zu beweisen, daß er im Grund seiner bisherigen Leistungen in der Lage sei, auch in Zukunft erfolgversprechend das Unternehmen zu leiten. Diesem Grundsatz werde nicht entsprochen, wenn nach bloß einer Funktionsperiode trotz Nichtwiederbestellung des Geschäftsleiters das Dienstverhältnis aufrecht bleibe oder in eine sofortige Pension überzuleiten sei.

In der Aufsichtsratssitzung vom 20.4.1988 war unter anderem auch die Wahl in den Vorstand und die Wahl in den Aufsichtsrat zu behandeln. Die Tätigkeiten und Aufgaben des Aufsichtsrates sind in einer Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat geregelt. Diese bestimmt unter anderem in § 6 Abs 3, daß Aufgabe des Aufsichtsrates auch ist, der Generalversammlung Vorschläge für die Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern vorzulegen. § 6 Abs 3 lit g der Geschäftsordnung sieht vor, daß vor Bestellung von Geschäftsleitern sowie vor Abschluß und vor Änderung von Dienstverträgen mit Geschäftsleitern ein Gutachten des Österreichischen Genossenschaftsverbandes einzuholen ist. Äußert der Verband Bedenken, so ist das Gutachten dem Organ zur Kenntnis zu bringen, das zum Abschluß des Dienstvertrages satzungsgemäß berufen ist. Wird den Bedenken des Verbandes durch die Genossenschaft nicht Rechnung getragen, hat sie die beabsichtigte Abweichung dem Verband gegenüber zu begründen und ihm Gelegenheit zur Teilnahme an der Sitzung zu geben, in der über die Bestellung des Geschäftsleiters oder über den Abschluß oder die Änderung des Dienstvertrages beschlossen wird. Bei geringfügigen Änderungen von Dienstverträgen entfällt die Verpflichtung zur Einholung von Verbandsgutachten. Überwiegende Meinung der Aufsichtsratmitglieder dieser Sitzung war, daß eine Pragmatisierung bzw Definitivstellung des Klägers nach nur einer Funktionsperiode nicht in Frage kommen könne. Für den Tagesordnungspunkt "Wahl in den Vorstand" wurde die Aufsichtsratsitzung unterbrochen und eine interne Besprechung innerhalb der von der Generalversammlung gewählten Aufsichtsräte abgehalten. Die an der Aufsichtsratsitzung teilnehmenden Mitglieder des Betriebsrates legten keinen Wert darauf, an diesen Detailgesprächen über die Bezüge und die Wiederbestellung des Vorstandes teilzunehmen. Die verbleibenden Mitglieder des Aufsichtsrates waren nach Kenntnis der Stellungnahme des Genossenschaftsverbandes, der gesetzlicher Prüfungsverband aller Volksbanken und gesetzliche Interessensvertretung der Volksbanken ist, der Meinung, daß eine Verantwortung für eine Neubestellung des Vorstandes nicht übernommen werden könne, wenn damit eine Unkündbarkeit verbunden sei. Alle wünschten sich jedoch, bei einem Verzicht auf die Definitivstellung das Dienstverhältnis mit dem Kläger fortzusetzen. Die Unterbrechung der Sitzung erfolgte, weil die Aufsichtsratsmitglieder der Ansicht waren, daß die auftretenden Meinungsverschiedenheiten intern auszulegen seien und nicht in der Bank breitgetreten werden sollten. Deshalb wurde auch kein Protokoll geführt und die Schriftführerin, die Angestellte der Bank war, weggeschickt. Dr.M***** wurde von den Mitgliedern des Aufsichtsrates beauftragt, mit dem Kläger Gespräche über den Verzicht auf die Definitivstellung zu führen. Da der Kläger sich nicht dazu bereit fand, bot Dr.M***** mit Zustimmung des Aufsichtsrates dem Kläger für den Fall einer Auflösung des Dienstverhältnisses innerhalb der drei Jahre eine Abfertigung in der Höhe eines Jahresgehaltes an. Der Kläger zeigte sich diesem Vorschlag gegenüber ablehnend, so daß das Angebot auf eineinhalb Jahresentgelte erhöht wurde. Diese Jahresentgelte waren zur gänzlichen Abgeltung aller wie immer gearteten Ansprüche aus dem Vertrag, wie auf gesetzliche Abfertigung und Pensionsansprüche gedacht. Als der Kläger auch diesen Vorschlag ablehnte, wollte der Aufsichtsrat den Kläger nicht mehr bestellen und der Generalversammlung den Kläger nicht mehr zur Weiterverlängerung vorschlagen, sondern in Kauf nehmen, daß die Generalversammlung nicht stattfindet, weil keine Vorstände vorgeschlagen würden. Nachdem ein Aufsichtsratmitglied gemeint hatte, solche Vorstände, wie es der Kläger gewesen sei, könne man nicht einfach kündigen, und der Aufsichtsrat der Meinung war, daß dies bei der Volksbank K***** ein sehr schlechtes Bild machen müßte, weil der Kläger gute Arbeit geleistet hatte, wurde das Anbot auf zwei Jahresgehälter erhöht. Es gelang Dr.M***** daraufhin die Zustimmung zu diesem Vorschlag zu erlangen. Die Gespräche zwischen Dr.M***** und dem Kläger endeten so, daß vereinbart wurde, daß der bestehende Dienstvertrag mit der vorgesehenen Kündigungsmöglichkeit auf drei Jahre fortgeschrieben wird. Sollte innerhalb dieser drei Jahre eine Kündigung des Dienstverhältnisses erfolgen, stünden dem Kläger zwei Jahresentgelte zur Abgeltung sämtlicher Ansprüche, auch des Pensionsanspruches zu. Eine Definition, ob diese Jahresentgelte nur als Jahresgeldbezüge zu verstehen seien, wurde nicht getroffen. Daß eine derartige Vereinbarung schriftlich getroffen wird oder getroffen werden muß, wurde nicht besprochen. Ebenso nicht, daß die Vereinbarung nur dann Geltung haben sollte, wenn sie schriftlich getroffen wird. Den Beteiligten war klar, daß die Vereinbarung, auch wenn sie nur mündlich abgeschlossen wird, so gilt. Der Kläger wußte auch, daß der Aufsichtsrat ohne diese Vereinbarung einer Verlängerung der Dienstverträge nicht zugestimmt hätte. Nach dieser Einigung hat Dr.M***** die Vereinbarung vor dem Aufsichtsrat wiederholt und gefragt, ob alle einverstanden seien und ob es so klappe.Der Aufsichtsrat war einverstanden wie auch der Kläger. Nach dieser Vereinbarung wurde die Sitzung wieder offiziell fortgesetzt; Schriftführer und die Mitglieder des Aufsichtsrates, die zu diesem Punkte nicht an der Sitzung teilgenommen hatten, wurden wieder hereingebeten. Es wurde festgehalten, daß der Aufsichtsrat nunmehr den Kläger als Vorstand für die nächste Funktionsperiode der Generalversammlung vorschlagen würde. Das Protokoll der Aufsichtsratsitzung vermerkt dazu:

"Wahl in den Vorstand.

Der Aufsichtsrat wird der Generalversammlung Herrn Mag.Reinhard O***** zur Wiederwahl vorschlagen....."

Unmittelbar nach Ende der Sitzung diktierte der Aufsichtsratvorsitzende Dr.M***** einen Aktenvermerk, bei dem der Kläger nicht mehr anwesend war. Er lautete:

Zwischen den Herren des Aufsichtsrates und dem Vorstand wird Einigung über eine Verlängerung des Dienstvertrages erzielt.

Punkt 5. des Dienstvertrages wird dahin abgeändert, daß durch die Neubestellung des Mag.Reinhard O***** als Vorstand nicht automatisch eine Definitivstellung erfolgt. Es wird vereinbart, daß der Vertrag vorerst weiter als auf unbestimmte Zeit abgeschlossen anzusehen ist. Sollte jedoch nicht längstens eine Kündigung des Vorstandes von seiten der Volksbank K***** bis zum 30.4.1991 erfolgen, geht das Vertragsverhältnis in eine Definitivstellung mit allen Konsequenzen über.

Für den Fall, daß das Dienstverhältnis des Vorstandes zu einem Termin bis 30.4.1991 aufgelöst werden sollte, erhält der Gekündigte eine Abfertigung in Höhe von zwei Jahresbezügen zur gänzlichen Abgeltung aller wie immer gearteten Ansprüche aus dem Dienstverhältnis.

Sobald das Dienstverhältnis mit Ablauf der genannten Frist in eine Definitivstellung übergeht, entfällt die Abfertigungszahlung von zwei Jahresbezügen; die Abfertigungsansprüche laut bisherigen Dienstvertrag leben dann wieder auf.

Am 29.4.1988 hat dann die Generalversammlung den Kläger neuerlich als Vorstand gewählt.

Bei der Sitzung bzw bei den Besprechungen am 20.4.1988 wurde nicht erwähnt, daß die Vereinbarung schriftlich zu erfolgen hätte, es wurde einvernehmlich von jedem Formerfordernis abgegangen. Aufgrund des guten Verhältnisses zwischen Dr.M***** als Vorsitzenden des Aufsichtsrates und den Vorstandsmitgliedern wurde eine Reihe von Dingen, die an sich der Schriftlichkeit bedurft hätten, nicht schriftlich festgelegt.

Die ÖVAG beschloß nach Kenntnis der getroffenen Vereinbarung, die Rückkehrvereinbarungen für den Kläger bis 30.4.1991 zu den bisherigen Rückkehrbedingungen zu verlängern.

Der Österreichische Genossenschaftsverband hat sich allerdings auch gegen diesen Aufsichtsratsbeschluß ausgesprochen und das Definitivum bekämpft und zum Ausdruck gebracht, daß eine Abfertigung in Höhe des zweifachen Jahresentgelts für den Fall einer Kündigung innerhalb von drei Jahren unangemessen hoch sei.

In den folgenden zweieinhalb Jahren bis Oktober 1990 konnte sich der Aufsichtsrat nicht durchringen, auf die Möglichkeit der Kündigung der Dienstverträge des Klägers zu verzichten. Im September 1990 wurde dieses Thema erstmals wieder angeschnitten, wobei der Aufsichtsrat vorerst die Stellungnahme des Genossenschaftsverbandes einholen wollte, nach der er sich im wesentlichen zu richten beabsichtigte. Die Antwort des Genossenschaftsverbandes langte mit 29.10.1990 ein, wobei der 30./31.Oktober der letzte Tag war, um das Dienstverhältnis des Klägers fristgerecht zu kündigen. Der Genossenschaftsverband vertrat wieder die Meinung, daß die Zusage der Unkündbarkeit, also ein definitives Dienstverhältnis nicht Bestandteil eines Managerdienstvertrages sein sollte.

Dr.M***** hat dann die Mitglieder des Aufsichtsrates zu einer informativen Besprechung in ein Gasthaus am 29.Oktober 1990 eingeladen, wobei ihnen die Stellungnahme des Österreichischen Genossenschaftsverbandes zur Kenntnis gebracht wurde. Es handelte sich um keine offizielle Aufsichtsratsitzung, sondern um eine rein informelle Besprechung. Sie überlegten, ob sie sich über die Stellungnahme hinwegsetzen könnten und die Verantwortung dafür übernehmen wollten. Sie kamen einvernehmlich zu dem Schluß, daß das nicht gehe. Dr.M***** wurde ersucht, das Nötige zu veranlassen, um eine formelle Aufsichtsratsitzung noch für den 30.10.1990 anzuberaumen. Bei dieser Sitzung sollte dann der Beschluß über eine Kündigung des Klägers gefaßt werden, wenn er nicht auf die Definitivstellung verzichtet. Diese Aufsichtsratsitzung fand am 30.10.1990 statt.

Nach der Geschäftsordnung des Aufsichtsrates sind Aufsichtsratsitzungen schriftlich, fernschriftlich oder telegraphisch einzuberufen. Zwischen dem Tag der Einberufung und dem Tag der Sitzung hat eine Frist von mindestens sieben Werktagen zu liegen, wenn nicht Gefahr in Verzug ist. Dr.M*****war der Ansicht, bei der Einberufung der Aufsichtsratsitzung für den 30.10.1990 sei Gefahr in Verzug. Er verzichtete daher auf die Einhaltung der siebentägigen Frist. Die Aufsichtsratsitzung vom 30.10.1990 umfaßte lediglich den Tagesordnungspunkt des Dienstvertrages des Klägers. Über diese Aufsichtsratsitzung wurde ein Protokoll verfaßt, wobei die Aufsichtsräte mit Ausnahme dreier Aufsichtsratmitglieder anwesend waren. Alle anwesenden Aufsichtsratsmitglieder entschlossen sich dazu, eine Definitivstellung des Klägers nicht zu akzeptieren. Es wurde beschlossen, die Kündigung des Dienstverhältnisses des Klägers vorzunehmen und seine Abberufung als Vorstandsmitglied zu veranlassen, soferne er nicht auf die Definitivstellung und die damit verbundenen Konsequenzen verzichtet. Dr.M***** wurde ermächtigt, entsprechende Verhandlungen zu führen und allenfalls die Kündigung auszusprechen. Die gleiche Ermächtigung hatte er bereits anläßlich der informellen Besprechung am 29.10.1990 erhalten. Am 30.10.1990 informierte er den Kläger von dem Beschluß des Aufsichtsrates, gab ihm die Stellungnahme des Genossenschaftsverbandes bekannt und erklärte, daß er keine andere Möglichkeit sehe, als das Dienstverhältnis aufzukündigen, wenn der Kläger nicht auf die Definitivstellung verzichtet. Er versuchte den Kläger zu überreden, weil der Aufsichtsrat und er den Kläger als Direktor wenn auch nicht in einem unkündbaren Vertragsverhältnis behalten wollten. Dr.M***** hat zum Kläger auch gesagt, - ob in diesem Zusammenhang oder auch schon früher, sei dahingestellt - im allgemeinen werde ein Bankdirektor dann, wenn er nicht silberne Löffel stiehlt oder sich sonst eine Verfehlung zuschulden kommen läßt, kaum gekündigt. Der Kläger solle doch das Risiko eingehen. Der Kläger war jedoch nicht dazu bereit. Über Wunsch des Aufsichtsrates wurde daher von Dr.M***** der Antrag gestellt, den Dienstvertrag mit dem Kläger aufzukündigen und im Wege einer außerordentlichen Generalversammlung seine Abberufung als Vorstandsmitglied und Geschäftsführer zu veranlassen. Dr.M***** wurde vom Aufsichtsrat beauftragt, die Einberufung der außerordentlichen Generalversammlung mit dem einzigen Tagesordnungspunkt "Abberufung bzw Widerruf der Bestellung des Klägers als Vorstandsmitglied" vorzunehmen und der außerordentlichen Generalversammlung den Antrag des Aufsichtsrates auf Abberufung des Klägers zur Entscheidung vorzulegen. Dieser Antrag wurde mit Ausnahme der Mitglieder des Betriebsrates einstimmig angenommen. Das von Dr.M***** bereits vorbereitete Kündigungsschreiben las er anläßlich der Aufsichtsratsitzung vor. Dessen Inhalt wurde einstimmig mit Stimmenthaltung der Betriebsräte genehmigt.

Mit diesem Schreiben, das dem Kläger am 31.10.1990 überreicht wurde, kündigte der Aufsichtsrat der Beklagten das Dienstverhältnis des Klägers zum 30.4.1991 auf. Im Schreiben wird darauf Bezug genommen, daß die Aufkündigung aufgrund des in der Aufsichtsratsitzung vom 30.10.1990 gefaßten Beschlusses erfolgt.

Im Mai 1991 zahlte die Beklagte dem Kläger eine Abfertigung in Höhe von brutto S 2,555.224 aus, wobei S 686.483 als gesetzliche Abfertigung aus steuerrechtlichen Gründen gewidmet wurden. Mit Beschlüssen des Aufsichtsrates wurde dem Kläger in den Jahren 1987 bis 1990 jeweils eine Prämie gewährt, wenn ein positiver Prüfungsbericht des Genossenschaftsverbandes erstellt wurde. Einen solchen gibt es auch für das Jahr 1990. Dem Kläger wurde ein Dienstwagen der Marke Opel Senator CD mit einem Sachbezugswert von S

3.500 zur Verfügung gestellt. Die Dienstwohnung des Klägers hat ein Ausmaß von 150 m2. Er benützte diese auch über den April 1991 hinaus zumindest bis September 1993 und bezahlte Betriebskosten und Heizkosten, jedoch keine Miete. Mit einer am 31.Juli 1991 eingelangten Klage hat die Beklagte den Kläger auf Räumung der überlassenen Dienstwohnung geklagt. In einem weiteren Verfahren nimmt die Beklagte den Kläger wegen Bezahlung eines Benützungsentgeltes von monatlich S 12.000 für diese Dienstwohnung in Anspruch.

Der Kläger begehrt von der Beklagten Gehalt für Mai bis September 1991 S 422.177,50 sA, eine Prämie von S 91.257,50 sA, eine Abfertigungsdifferenz von S 817.431,25 abzüglich S 686.483 sA jeweils brutto sowie die Feststellungen 1. daß er Arbeitnehmer der beklagten Partei aufgrund des Dienstvertrages vom 13.10.1983 sei, 2. daß er berechtigt sei, mit seinem Abfertigungsanspruch nach Punkt 9 des Dienstvertrages im Betrag von brutto S 817.431,25 sA gegen einen Rückforderungsanspruch der Beklagten aus den von der Beklagten im Gehaltszettel für Mai 1991 dokumentierten Zahlungen aufzurechnen, 3. daß er berechtigt sei, den Austritt aus dem Dienstverhältnis mit der Beklagten zu erklären und von der Beklagten die Pension nach Punkt 10. des Dienstvertrages zu begehren, 4. eventualiter zur Bezahlung des Gehaltes für Mai 1991 begehrte er die Bezahlung eines Pensionsbezuges von S 66.693,25 brutto. Hilfsweise begehrt er zum Begehren auf Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses die Feststellung, daß er gegenüber der Beklagten nach Punkt 10 des Dienstvertrages pensionsbezugsberechtigt sei.

Die beklagte Partei bestritt das Klagebegehren und beantragte seine Abweisung. Sie wendete aus der titellosen Benützung der Dienstwohnung in der Zeit von Mai 1991 bis August 1993 eine Gegenforderung im Ausmaß von 280.000 S unter Zugrundelegung eines monatlichen Benützungsentgelts von S 10.000 ein.

Das Erstgericht stellte das Klagebegehren mit S 91.257,50 brutto und die eingewendete Gegenforderung bis zur Höhe der Klagsforderung als zu Recht bestehend fest. Es wies daher das Begehren auf Zahlung der Prämie von S 91.257,50 brutto ab. Auch das restliche Leistungsbegehren und sämtliche Feststellungs- und Eventualbegehren wurden abgewiesen.

Rechtlich meinte das Erstgericht, daß von der im Dienstvertrag vereinbarten Schriftform jederzeit wieder abgegangen werden konnte. Die Kündigung sei weder sittenwidrig noch sei sie von keinem wirksamen Beschluß des Aufsichtsrates getragen. Da alle Ansprüche aus dem Dienstvertrag durch Zahlung der Abfertigung in Höhe von zwei Jahresentgelten abgegolten sein sollten, bestehe kein Anspruch aus der Pensionszusage im Dienstvertrag. Zur Höhe der vereinbarten Abfertigung von zwei Jahresentgelten führte das Erstgericht aus, daß die beklagte Partei sich bei der freiwillig gewährten Abfertigung nur verpflichtet habe, sie in jener Höhe zu bezahlen, die der vom Kläger in zwei Jahren empfangenen Geldleistung entspricht. Im Hinblick auf die Kündigung zum 30.4.1991 und der Abgeltung aller Ansprüche aus dem Dienstvertrag durch die Abfertigung bestünde kein Anspruch auf Pensionsbezug für Mai 1991. Auch die übrigen Feststellungsansprüche bestünden nicht zu Recht bzw sei ein Feststellungsbegehren auf Aufrechnung unzulässig. Da der Kläger die Dienstwohnung nach Beendigung des Dienstverhältnisses titellos benütze, habe er das gemäß § 273 ZPO mit S 10.000 festzusetzende Benützungsentgelt zu bezahlen, so daß die von der Beklagten eingewendete Gegenforderung bis zur Höhe der Klageforderung zu Recht bestehe.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers keine Folge. Es verwarf die Mängelrüge und teilte die Bedenken des Klägers gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichtes nicht. Auf das vom Kläger in der Berufung geltend gemachte Dissensproblem über einen wesentlichen Teil der Vereinbarung, nämlich der Vereinbarung der Abfertigung im Ausmaß von zwei Jahresentgelten demgegenüber die Behauptung der Beklagten stehe, daß zwei Jahresbezüge gemeint waren, sei nicht einzugehen, weil der Kläger in erster Instanz diesbezüglich kein Sach- oder Rechtsvorbringen erstattet habe. Beim festgestellten Sachverhalt bestehe nicht der geringste Zweifel, daß auch ohne Einhaltung der Schriftform eine beiderseitige Bindung an das Vereinbarte bestehen sollte, so daß ein Abgehen von der vereinbarten Schriftform zulässig gewesen wäre. Die Kündigung sei weder vertrags- noch sittenwidrig und gründe sich auf einen gültigen Beschluß des Aufsichtsrates. Der Kündigungstermin sei im Hinblick auf die im Dienstvertrag vereinbarte Kündigungsmöglichkeit zu jedem Monatsende unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten gewahrt, welche Bestimmung in den geänderten Dienstvertrag vom 20.4.1988 Eingang gefunden habe. Da mit der freiwilligen Abfertigung alle Ansprüche aus dem Dienstvertrag abgegolten worden seien, bestünde kein weiterer Abfertigungsanspruch aus dem Dienstvertrag. Gleiches gelte auch für den aus dem Dienstvertrag abgeleiteten Pensionsanspruch. Die Höhe des Benützungsentgeltes ergebe sich aus dem beiderseitigen diesbezüglich unbestrittenen Vorbringen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers aus den Revisionsgründen der Nichtigkeit, der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren, in eventu dem Hilfsbegehren zur Gänze stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag und der Antrag, die eingewendete Gegenforderung zurückzuweisen, gestellt.

Die beklagte Partei beantragt, der Revision des Klägers keine Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Angebliche Nichtigkeiten, die in erster Instanz unterlaufen sind und nicht auch das Urteil des Berufungsgerichtes betreffen, können in der Revision nicht geltend gemacht werden (EFSlg 55.098).

Der Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt

nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Der Kläger hat zwar in erster Instanz

Dissens der Willenserklärung der Streitteile über die Höhe der

freiwilligen Abfertigung behauptet ("....der Kläger erklärte seine

Verhandlungsbereitschaft darüber, die Definitivstellung....mit zwei

Jahresgehältern für abgegolten zu erachten. ... von

"Geld-Jahresbezügen" und der "Abgeltung aller wie immer gearteten

Ansprüche war überhaupt nicht die Rede... so kam es zu keinem

Konsens"). Dissens liegt aber nicht vor. Jahresgehälter oder Jahresentgelte sind nicht mehrdeutige Begriffe, so daß übereinstimmende Willenserklärungen beider Parteien vorlagen, deren Bedeutung (Jahresentgelte oder Geldjahresbezüge) mit Hilfe der Vertragsauslegung zu ermitteln ist (Koziol-Welser Grundriß9 I 110), zumal eine Definition, ob diese Jahresentgelte als Jahresgeldbezüge zu verstehen sind, bei Abschluß der Vereinbarung nicht abgegeben wurde. Von der Feststellung eines aliud kann keine Rede sein. Daß der Kläger bei Abschluß dieser Vereinbarung einer Fehlvorstellung der Bedeutung des Vertragsinhalt gewordenen Begriffes unterlag, hat er nicht behauptet noch kommt es auf die spätere Meinung der beklagten Partei an, daß damit Geldjahresbezüge gemeint waren.

Ist auch der die Berechnungsgrundlage der gesetzlichen Abfertigung bildende Entgeltbegriff umfassend und sind neben Sonderzahlungen, Überstundenentgelt, Provisionen etc auch Sachzuwendungen, die private PKW-Benützung oder Dienstwohnungen einzubeziehen (Martinek-M.u.W.Schwarz AngG7 453 mwN, 455), so gibt das Gesetz keine Auskunft, in welcher Form der Wert dieser Naturalbezüge zu veranschlagen ist. Während der Anspruch auf gesetzliche Abfertigung schon aufgrund der diesbezüglich zwingenden Gesetzesnorm besteht und Vereinbarungen, die die aus § 23 AngG zustehenden Rechte aufheben oder beschränken, nach § 40 AngG unzulässig sind, ist eine freiwillige Abfertigung, die das gesetzliche Ausmaß übersteigt, einer Vereinbarung über die Höhe zugänglich, weil die Vereinbarung den Arbeitnehmer günstiger stellt als es das Gesetz tut (Martinek-M.u.W.Schwarz aaO 742). Im Hinblick darauf, daß eine Abfertigung von zwei Jahresentgelten die gesetzliche Abfertigung des Klägers im Ausmaß des sechsfachen monatlichen Entgelts unter Anrechnung von acht Vordienstjahren und zehn Monaten bei weitem überstieg und der Zweck der Vereinbarung dahin ging, bei der gegebenen Auflösungsmöglichkeit des Dienstverhältnisses dennoch die Auflösung des Dienstvertrages nach Ablauf der ersten Funktionsperiode als Vorstand zu vermeiden und dem Kläger den Verzicht auf die Definitivstellung unter Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses und Gewährung einer das gesetzliche Ausmaß übersteigenden Abfertigung schmackhaft zu machen, der Wortlaut der Vereinbarung keinen Hinweis über die Einbeziehung der Naturalbezüge enthält, für die Veranschlagung des Wertes der Naturalleistungen das Angestelltengesetz keine gesetzliche Richtlinie enthält und die Vereinbarung den Kläger günstiger stellte als die Lösung des Vertrages, ist nach den gegebenen Umständen mit dem Erstgericht davon auszugehen, daß die beklagte Partei sich im Rahmen der freiwilligen Abfertigung nur zur Zahlung der Geldjahresbezüge verpflichtete und die darüber hinausgehende Einbeziehung auch von Naturalbezügen gesondert vereinbart hätte werden müssen.

Ähnliche Überlegungen gelten auch für die Vereinbarung, daß die Zweijahresentgelte zur Abgeltung sämtlicher wie immer gearteter Ansprüche aus dem Dienstvertrag zustehen sollten. Auch hier kann bei den festgestellten übereinstimmenden Willenserklärungen nicht von Dissens gesprochen werden, weil entgegen der Meinung des Revisionswerbers mit der getroffenen Vereinbarung einvernehmlich die Definitivstellung ("Bestellung für eine weitere Funktionsperiode") mit all ihren Folgen, wie dem Inkrafttreten der Pensionszuschußregelung vermieden werden sollte. Dies ergibt sich bereits eindeutig aus der vom Parteiwillen getragenen Formulierung.

Da die freiwillige Abfertigung die gesetzliche weit überschreitet, kann der Kläger aufgrund der Vereinbarung, daß sie zur Abgeltung sämtlicher Ansprüche aus dem Dienstverhältnis zustehen soll, nicht auch noch die gesetzliche Abfertigung geltend machen. Punkt 9. des Dienstvertrages kommt daher nicht mehr zur Anwendung. Ob die Beilage 25 den Passus "Zur Abgeltung sämtlicher Ansprüche" nicht enthält, hat deshalb keine Bedeutung, weil diese Urkunde nur zur Information der ÖVAG diente, während der gesamte Inhalt der Vereinbarung mit dem Kläger, wie er auch festgestellt ist, im Aktenvermerk des Aufsichtsratsvorsitzenden vom 30.4.1988 (Beilage 1) vermerkt ist.

Das Berufungsgericht gab in seinen Entscheidungsgründen nur die wesentlichen Feststellungen wieder, ohne daß damit gesagt ist, daß die übrigen Feststellungen des Erstgerichtes, solange sie nicht ausdrücklich vom Berufungsgericht nicht übernommen werden, nicht Grundlage des Berufungsurteiles sind.

Ob für alle bei der Aufsichtsratsitzung vom 30.10.1990 abwesenden Mitglieder des Aufsichtsrates Vollmachten vorlagen, braucht nicht untersucht zu werden, weil sich aus Beilage 7 ergibt, daß unter anderem von den abwesenden Aufsichtsräten Vollmachten vorlagen und der Revisionswerber gar nicht behauptet, daß der Aufsichtsrat bei Mangel der Vollmachten beschlußunfähig gewesen wäre.

Ob Rückkehrverträge mit der ÖVAG und die Vertragsgestaltung mit der Beklagten nach der Vorstellung des Klägers "kommunizierende Gefäße" waren, hatte auf die Vertragsgestaltung und die Wirksamkeit der Vereinbarung des Klägers mit dem Dienstgeber (der Beklagten) über den Inhalt seines Dienstvertrages keinen Einfluß, auch wenn er nunmehr die Dienstvertragsänderung von der Vereinbarung mit einem Dritten (= ÖVAG) abhängig machen will, ohne daß ein solcher Vorbehalt bei seiner Zustimmung zur Vertragsänderung erwiesen wäre.

Soweit der Revisionswerber in seinem Rechtsmittel neuerlich die Unterlassung der Vorlage der Bilanzen und Prüfungsberichte als Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens rügt, so können bereits vom Berufungsgericht verneinte Verfahrensmängel erster Instanz auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht neuerlich in der Revision geltend gemacht werden (SZ 27/4, SZ 60/157, SZ 62/88, ÖBl 1984, 109; RZ 1989/16, RZ 1992/57; DRdA 1991/10; 9 Ob A 22/94 ua).

Auf die Ausführungen der Revision zur Beweiswürdigung der Vorinstanzen kann nicht eingegangen werden, weil entgegen der Meinung des Revisionswerbers nicht eine ungesetzliche "Übersiebnung" des Klägers zum Beweisergebnis führte, sondern eine freie Beweiswürdigung. Daher sind die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen, die auf ihre Richtigkeit nicht mehr geprüft werden können, gesetzmäßig zustande gekommen (Fasching Lehrbuch2 Rz 1910).

Die Wirkung eines Geständnisses im Sinne des § 266 Abs 1 ZPO hängt nicht davon ab, ob die gestehende Partei will oder überhaupt weiß, daß ihr Geständnis das Gericht an die zugestandenen Tatsachen bindet (Fasching Lehrbuch2 Rz 839). Beim Zugestehen und Behaupten eines Naturalbezugswertes für die Dienstwohnung mit zumindest S 12.000 in der Klage in Verbindung mit dem Sachvorbringen der Beklagten in diesem Rechtsstreit, daß ein Benützungsentgelt von S 10.000 für die Dienstwohnung angemessen sei, konnte zumindest der letztere Betrag, gegen den sich die Beklagte nicht zur Wehr setzte, als unbestritten ohne weitere Beweise berücksichtigt werden.

Vor Änderung von Dienstverträgen von Geschäftsleitern ist gemäß § 6 Abs 3 lit g der Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat ein allerdings nicht bindendes und daher einen Vertragsabschluß nicht verhinderndes Gutachten des Österreichischen Genossenschaftsverbandes einzuholen. Die Nichtberücksichtigung oder Nichteinholung begründet im Ergebnis nur die volle Verantwortung des Aufsichtsrates für sein Handeln. Eine solche, die Definitivstellung des Klägers ablehnende Stellungnahme des Genossenschaftsverbandes lag vor der Aufsichtsratsitzung am 20.4.1988 vor, in dem es vor allem um die Wahl des Klägers in den Vorstand der nächsten Funktionsperiode ging. Als Vofrage war damit auch die Definitivstellung des Klägers bzw seine Vermeidung zu lösen. Die überwiegende Meinung der Aufsichtsräte ging dahin, eine Pragmatisierung bzw Definitivstellung des Klägers nach nur einer Funktionsperiode nicht zu akzeptieren, was sich auch mit der Meinung des Genossenschaftsverbandes deckte. Vom Vorschlag für die Wahl zum Vorstand war daher untrennbar die Änderung des Dienstvertrages des Klägers bzw seine Lösung verbunden. Die Klärung dieser Vorfrage sollte in Detailgesprächen nach Unterbrechung der Aufsichtsratsitzung erfolgen. Dazu hatte der Aufsichtsrat jedenfalls den Aufsichtsratvorsitzenden Dr.M***** ermächtigt. Die Unterbrechung der Sitzung fand deshalb statt, um die bei diesen Gesprächen allfälligen internen Meinungsverschiedenheiten nicht in der Bank breittreten zu lassen. Deshalb wurde auch kein offizielles Protokoll geführt und die Schriftführerin für diese Zeit entlassen. Alle Mitglieder des Aufsichtsrates (gemeint sind hier nur die Kapitalvertreter) waren mit dem Ergebnis der Detailgespräche einverstanden, so daß der dann wieder vollständig anwesende Aufsichtsrat nach Wiedereröffnung der Sitzung den Kläger als Vorstand für die nächste Funktionsperiode vorschlug.

Ein Beschluß des Aufsichtsrates setzt eine Beschlußgrundlage, den Beschlußantrag voraus und kommt durch Abgabe der darauf Bezug nehmenden Willenserklärungen der Mitglieder des Aufsichtsrates zustande (Strasser in Schiemer-Jabornegg-Strasser AktG3 Rz 59 zu § 92). Die Beschlußgrundlage war im vorliegenden Fall die vom Vorschlag für die Wahl des Vorstandes nicht zu trennende Dienstvertragsänderung, deren wesentlicher Inhalt, nämlich die Vermeidung der Definitivstellung, vom gesamten Aufsichtsrat vorgegeben war.

Die Detailregelung erfolgte dann durch den Aufsichtsratvorsitzenden nach jeweiliger Rücksprache mit den Kapitalvertretern des Aufsichtsrates, während die in den Aufsichtsrat entsandten Betriebsratsmitglieder sich bei den Detailgesprächen zurückgezogen hatten. Der gesamte Inhalt der Detailregelung war von der ausdrücklichen Zustimmung der Kapitalvertreter getragen.

Daher kann aber davon ausgegangen werden, daß die im Auftrag des Aufsichtsrates von Dr.M***** vereinbarte, sich im vorgegebenen Rahmen haltende Änderung des Dienstvertrages des Klägers, die auch den Vorstellungen des Genossenschaftsverbandes im wesentlichen deshalb entsprach, weil das Definitivum vermieden wurde, so daß auch eine neuerliche Sitzung zur Ladung eines Vertreters des Genossenschaftsverbandes nicht mehr erforderlich war, die ausdrückliche Zustimmung der Kapitalvertreter fand.

Wegen Verletzung für das Beschlußergebnis relevanter Verfahrensvorschriften rechtswidrige Aufsichtsratsbeschlüsse sind rechtsunwirksam (Strasser aaO Rz 72; Kastner-Doralt-Nowotny, Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechts5 256; SZ 58/32). Das Genossenschaftsgesetz enthält über die innere Ordnung des Aufsichtsrates keine Bestimmungen, so daß Vertragsfreiheit besteht (Kastner in Patera, Handbuch des österreichischen Genossenschaftsrechts 171) und die Regelungen durch Satzung oder Geschäftsordnung erfolgen können. Die förmlichen Regelungen über die innere Ordnung, die Beschlußfassung und Protokollierung haben vor allem Bedeutung für eine Bindung der Genossenschaft an die Beschlüsse und die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder (Strasser aaO Rz 36 zu § 92; DRdA 1989, 426 = infas 1990 A 54) sowie um eine verläßliche Grundlage für die Tätigkeit des Aufsichtsrates zu haben (Kastner aaO 172).

Die ausdrückliche Zustimmung der Kapitalvertreter zur Dienstvertragsänderung allein kann daher als ein wenn auch fehlerhafter Aufsichtsratsbeschluß gewertet werden. Die Verletzung von Verfahrensvorschriften (Willensbildung außerhalb einer Sitzung, Fehlen von Aufsichtsratsmitgliedern) bewirkte keine Nichtigkeit, weil nach der Anwesenheitsliste der Aufsichtsratmitglieder vom 20.4.1988 (Beilage S) bei dieser Beschlußfassung von 16 Aufsichtsratmitgliedern 10 anwesend waren (von den vor der Sitzungsunterbrechung anwesenden 12 Mitgliedern des Aufsichtsrates hatten sich die Betriebsratsmitglieder entfernt) und die Betriebsräte in Kenntnis des Themas der in ihrer Abwesenheit zu führenden Detailgespräche auf ihre Anwesenheit verzichteten und daher ihre Nichtanwesenheit eine bindende Wirkung des formlos und fehlerhaft gefaßten Beschlusses des Aufsichtsrates nur dann beeinflussen konnten, wenn sie, was nicht der Fall ist, die Beschlußfähigkeit betroffen hätte. Nur die Beschlußfassung ohne Beschlußfähigkeit und die Mißachtung von Verfahrensvorschriften, bei deren Einhaltung ein anderes Ergebnis möglich gewesen wäre, bewirken Nichtigkeit (SZ 58/32). Bei der Anwesenheit von mehr als der Hälfte der Aufsichtsratmitglieder war nach der Geschäftsordnung des Aufsichtsrates die Beschlußfähigkeit gegeben. Ein anderes Abstimmungsergebnis wäre auch bei Anwesenheit der zwei Betriebsräte schon deshalb nicht möglich gewesen, weil sie einerseits die Beschlußfassung nicht verhindern hätten können und andererseits das Verhandlungsergebnis ohnehin im Rahmen des auch von den Betriebsratsmitgliedern vorgegebenen Verhandlungsumfanges lag.

Diese einem förmlichen Beschluß gleichzuhaltende Willensäußerung des Aufsichtsrates als Kollegialorgan einer Genossenschaft war ein körperschaftsrechtlicher Akt eigener Art im Innenverhältnis. Um Wirkungen gegenüber Dritten hervorzurufen, bedurfte es der Erklärung diesen gegenüber (Koziol-Welser aaO I 97). Es ist daher zwischen dem Rechtsgeschäft der einzelnen Stimmabgabe, dem Beschluß selbst und den allenfalls in Durchführung des Beschlusses notwendigen rechtsgeschäftlichen Erklärungen, die zu einem Vertragsabschluß mit Dritten führen, zu unterscheiden (Kastner-Doralt-Nowotny aaO 274 FN 64; 9 Ob A 305/93). Unbeachtlich ist allerdings, ob ein gefaßter Beschluß protokolliert wurde, weil die Protokollierung keine Voraussetzung für seine Wirksamkeit ist (Strasser aaO Rz 37).

Nicht zu vernachlässigen ist, daß die Genossenschaft sich an die Dienstvertragsänderung auch gebunden fühlte, so daß jedenfalls auch eine nachträgliche Sanierung der fehlerhaften Beschlußfassung eingetreten wäre, zumal doch, anders als bei einer Kündigung durch die fehlerhafte Willensbildung nicht unmittelbar Rechtsfolgen bezogen auf den Zeitpunkt der Erklärung eintraten (DRdA 1989, 424 = infas 1990 A 54).

Ein wirksames Organhandeln des Aufsichtsratsvorsitzenden lag demnach vor.

Die Klausel, daß Änderungen und Ergänzungen des Vertrages zur Rechtswirksamkeit der Schriftform bedürfen, schließt nicht aus, daß Parteien davon ausdrücklich oder schlüssig einvernehmlich abgehen. Es widerspricht den Grundsätzen des redlichen Verkehrs, wenn ein Vertragsteil dem anderen mündlich bestimmte Zusagen macht und sich hinterher auf eine damit in Widerspruch stehende Klausel der schriftlichen Urkunde beruft (SZ 58/208; MietSlg 42.054; 9 Ob A 30/93). Da der Kläger der Vertragsänderung zustimmte, die die Voraussetzung für den Vorschlag zu einer Wiederwahl zum Vorstand bildete, ansonsten eine Vertragsverlängerung nicht in Frage gekommen und sein Dienstvertrag aufgelöst worden wäre, ohne auf die vereinbarte Form zu bestehen, ist jedenfalls seine konkludente Zustimmung zum Abgehen von dieser unter den gegebenen Umständen anzunehmen. Gerade im Hinblick auf die mit 5.11.1988 auf auslaufende Funktionsperiode mußte den Parteien bewußt sein, daß für eine schriftliche Urkunde deshalb keine Zeit mehr gewesen wäre, da ansonsten die Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Letzten des Kalendermonates nicht mehr eingehalten hätte werden können. Von einer bloßen Absichtserklärung des Klägers kann daher keine Rede sein. Ob der Aktenvermerk über den Inhalt der erwiesenen Vertragsänderung unterfertigt ist, ist aufgrund der mündlichen Einigung ebenso ohne Belang wie der mangelnde Vorbehalt bei der mündlichen Vereinbarung, daß noch eine Urkunde ausgefertigt wird. Nach den Feststellungen wurde sogar aufgrund des guten Einvernehmens einvernehmlich von jedem Formerfordernis abgegangen und eine Reihe von Dingen, die an sich der Schriftlichkeit bedurft hätten, nicht schriftlich fixiert.

Eine Kündigung kann wegen Sittenwidrigkeit unwirksam sein. Sittenwidrigkeit ist nach dem Beweggrund des Kündigenden zu beurteilen, wobei den Maßstab die zu § 879 ABGB herausgebildeten Grundsätze bilden (DRdA 1994/9 [Floretta]).

Die Äußerung Dris.M***** "der Kläger müsse vor einer Kündigung keine Angst haben, außer er stehle silberne Löffel" begründet weder Vertrags- noch Sittenwidrigkeit der Kündigung. Sie war nicht vom Willen des Aufsichtsrates getragen, diente nur dazu, den Kläger zu bewegen, unter Umständen auf seine Definitivstellung zu verzichten und entsprach nur der privaten Ansicht Dr.M*****'s, so daß sie der Beklagten nicht zuzurechnen ist. Im übrigen hat der Genossenschaftsverband die Vertragsänderung nicht akzeptiert und sich neuerlich gegen die nach Ablauf der zweiten Funktionsperiode eintretenden Definitivstellung bei Unterbleiben einer Kündigung bis 30.4.1991 und gegen die Höhe der vereinbarten Abfertigung ausgesprochen. Auch die anläßlich einer allfälligen Verlängerung des Dienstvertrages des Klägers oder seiner Kündigung zum 30.4.1991 eingeholte Stellungnahme des Genossenschaftsverbandes, nach der sich der Aufsichtsrat zu richten beabsichtigte, wendete sich wieder gegen die Zusage der Unkündbarkeit. Die unter diesen Umständen dann zum 30.4.1991 ausgesprochene Kündigung ist daher nicht sittenwidrig, weil die Beklagte von ihrem Kündigungsrecht nicht aus gänzlich unsachlichen oder aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes zu mißbilligenden Motiven (etwa des Religionsbekenntnisses oder von politischen Motiven) Gebrauch machte und die Kündigung auch nicht erkennbar zum Zweck ausgesprochen wurde, dem Kläger Schaden zuzufügen. Daß bereits im Dienstvertrag des Jahres 1983 die Definitivstellung vermieden hätte werden können, hat keine Bedeutung, weil erst danach dem Genossenschaftsverband mehr Einflußmöglichkeiten auf Abschluß und Änderung von Dienstverträgen zustand.

Zweifellos war bei der Einberufung der für die Genehmigung der Kündigung erforderlichen Aufsichtsratsitzung zum 30.10.1990 bei einer zum 30.4.1991 auszusprechenden Kündigung des Dienstvertrages des Klägers "Gefahr im Verzug". Das Abgehen von der sonst vorgesehenen schriftlichen, fernschriftlichen oder telegraphischen Einladung war daher gerechtfertigt, zumal der Sitzungsgegenstand und die Kündigung des Klägers allen Aufsichtsratsmitgliedern schon aus der am 29.10.1990 stattgefundenen informellen Besprechung bekannt war. Es ist daher ohne Belang, wie die Einberufung des Aufsichtsrates tatsächlich vor sich ging, weil jedenfalls feststeht, daß alle Aufsichtsratsmitglieder vor der Sitzung in Kenntnis des Tagesordnungspunktes "Kündigung des Vorstandes, soferne er nicht auf die Definitivstellung verzichtet" waren. Aus dem Mangel einer förmlichen Einladung läßt sich kein Vollmachtsmangel ableiten, zumal das Sitzungsprotokoll ausweist, daß "für die Abstimmung folgende Vollmachten vorliegen....". Daß die Vollmachten nicht in aktenkundiger Weise dem Protokoll angeschlossen sind, deutet nicht auf ihr Fehlen hin, gegen das die Beurkundung des Vorhandenseins der Vollmachten spricht.

Warum die Nichteinhaltung der Vorbereitungszeit oder Einladungsmängel Willensmängel des Aufsichtsrates begründen könnten, ist nicht erkennbar, zumal doch alle Aufsichtsratsmitglieder den Tagesordnungspunkt kannten und die darauf gerichtete Beschlußfassung auch keiner Anhörung des Klägers bedurfte. Der Kläger hatte ohnehin die Möglichkeit auf seine Definitivstellung gegenüber dem vom Aufsichtsrat zu Verhandlungen mit ihm beauftragten Dr.M***** zu verzichten, um die Kündigung abzuwenden. Eine Beibehaltung der Unkündbarkeit, wie es dem Kläger in seinen Revisionsausführungen vorschwebt, stand nach den bisherigen Absprachen des Aufsichtsrates überhaupt nicht zur Debatte.

Wenn auch kein förmlicher Beschluß des Aufsichtsrates der Ermächtigung Dris.M***** bereits vor der Aufsichtsratsitzung vom 30.10.1990 mit dem Kläger zu verhandeln zugrunde lag, so ändert dies nichts daran, daß es sich um einen Auftrag aller Aufsichtsratsmitglieder handelte. Ob Dr.M***** sich dem Kläger gegenüber zu diesem Zeitpunkt auf einen Aufsichtsratsbeschluß berief, ist deshalb nicht von Bedeutung. Überdies wurde er auch in der Aufsichtsratsitzung vom 30.10.1990 zu Verhandlungen mit dem Kläger ermächtigt. Ob das Protokoll dieser Aufsichtsratsitzung "zeitnah" erstellt wurde, ist nicht wesentlich, weil damit kein Nachweis der Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der Protokollierung der Vorgänge der Aufsichtsratsitzung erbracht wäre. Auch eine unterlassene Protokollierung hätte nicht die Unwirksamkeit des nichtprotokollierten Vorganges zur Folge (Strasser aaO Rz 37 zu § 92).

Die in Punkt 5 des Dienstvertrages vom 13.10.1983 vorgesehene Kündigungsmöglichkeit sollte durch die Vertragsänderung auf drei Jahre fortgeschrieben werden. Punkt 5 des Dienstvertrages enthält aber nicht nur die Kündigungsmöglichkeit an sich, sondern auch die gegenüber § 20 Abs 2 AngG günstigere Vereinbarung einer Kündigung unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Ende eines jeden Kalendermonates. Es besteht daher kein Zweifel, daß auch diese vereinbarte Kündigungsfrist und der Kündigungstermin als Bestandteile der vereinbarten Kündigungsmöglichkeit für die Zeit der Vertragsverlängerung gelten.

Nach § 7 Abs 1 Z 1 BPG werden alle aus einer direkten Leistungszusage erworbenen Anwartschaften für die Alters- und Hinterbliebenenversorgung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung des Arbeitgebers unverfallbar, wenn seit der Leistungszusage fünf Jahre verstrichen sind. Diese Bestimmung kommt im vorliegenden Fall nicht zum Tragen. Die Leistungszusage war an die Bedingung der Bestellung des Klägers als Geschäftsleiter für eine zweite Funktionsperiode geknüpft, so daß die Wirksamkeit der Leistungszusage erst mit seiner Bestellung für die zweite Funktionsperiode eintreten konnte. Dabei wäre das Betriebspensionsgesetz gemäß Art V Abs 3 der Übergangsbestimmungen lediglich auf die nach dem 1.Juli 1990 erworbenen Anwartschaften überhaupt anzuwenden. Zur Zeit der Beendigung des Dienstverhältnisses zum 30.4.1991 waren sohin noch nicht fünf Jahre abgelaufen, so daß die Vereinbarung, daß mit der freiwilligen Abfertigung auch die Pensionsansprüche abgegolten sind, nicht unzulässig war. Der Wortlaut der vom Willen des Aufsichtsrates getragenen Einigung ist entgegen der Meinung des Revisionswerbers festgestellt und umfaßt auch die aus der Pensionszusage zu erwartenden Leistungen. Daß der Genossenschaftsverband sich nicht ausdrücklich gegen die Pensionsvereinbarung ausgesprochen und die beklagte Partei Pensionsrückstellungen vorgenommen hat, macht die getroffene Vereinbarung nicht unwirksam.

Soweit das Klagebegehren mit S 91.257,50 brutto und die eingewendete Gegenforderung bis zur Höhe der Klageforderung als zu Recht bestehend angenommen wurden, ergibt sich daraus, ohne daß es einer weiteren Klarstellung bedurft hätte, daß die Gegenforderung nur bis zum Ausmaß der zu Recht bestehend angenommenen Klageforderung festgestellt wurde und nicht bis zur Höhe der Gesamtklageforderung.

Weil auch hinlänglich deutlich ist, daß das Berufungsgericht von einem im beiderseitigen Vorbringen gedeckten monatlichen Benützungsentgelt von S 10.000 ausging, liegt eine Ergänzungsbedürftigkeit der Feststellungen hinsichtlich der Höhe des monatlichen Benützungsentgeltes nicht vor.

Daß das Feststellungsbegehren auf das Recht des Austrittes und auf Aufrechnung des nach Punkt 9 des Dienstvertrages zustehenden Abfertigungsanspruches gegen einen allerdings nicht erhobenen Rückforderungsanspruch der beklagten Partei das aufrechte Bestehen des Dienstvertrages bzw das Nichtvorliegen einer wirksamen Vereinbarung vom 20.4.1988 voraussetzt, bezweifelt der Revisionswerber nicht. Da mit der Vereinbarung vom 30.4.1988 und dem Unterbleiben der Definitivstellung kein Anspruch auf Pensionsleistungen des Dienstvertrages besteht, kann auch keine Grundlage für ein Pensionsfeststellungsbegehren oder ein auf die Pension gestütztes Aufrechnungsfeststellungsbegehren gefunden werden.

Der Revisionswerber begehrt eine Abänderung des Zinsenausspruches, weil ihm nach Ansicht des Berufungsgerichtes Zinsen für die zu Recht bestehende Klageforderung zumindest seit Klagezustellung zustehen, soweit sie nicht durch die eingewendete Gegenforderung reduziert wurden. Dieses Begehren des Klägers ist zu unbestimmt, um erkennen zu können, welche Zinsen seines Anspruches nicht durch die Gegenforderung reduziert wurden. Da der Kläger die Dienstwohnung noch bis September 1993 bei einem Benützungsentgelt von S 10.000 bei Bezahlung lediglich der Betriebskosten und der Heizungskosten, nicht jedoch von Mietzins benützt, ergibt sich, daß das Erstgericht der Abweisung auch des Zinsenbegehrens, ohne dies ausdrücklich auszusprechen, eine Gegenforderung von S 280.000 zugrunde legte, so daß schon aus diesem Grunde für einen Zinsenzuspruch kein Raum vorhanden war.

Die Revision ist daher nicht berechtigt.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.