9Ob34/04x – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. ***** S*****, Rechtsanwalt, *****, gegen die beklagte Partei Dr. ***** K*****, Rechtsanwältin, *****, wegen Aufkündigung eines Bestandverhältnisses, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 29. Oktober 2003, GZ 39 R 333/03i 16, mit dem über Rekurs der beklagten Partei der Beschluss des Bezirksgerichtes Josefstadt vom 22. Juli 2003, GZ 5 C 100/03f 11, aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Revisionsrekurses sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Kläger kündigte der Beklagten die von ihr gemietete Wohnung ua aus dem Grunde des § 30 Abs 2 Z 1 MRG auf. Der Kläger bezifferte den aushaftenden Mietzinsrückstand im erstinstanzlichen Verfahren zuletzt mit EUR 1.496,76.

Die Beklagte hielt dem - soweit im Rekursverfahren von Interesse - entgegen, dass die Wohnung unbrauchbar und nicht bewohnbar sei, sodass sie derzeit nicht zur Zahlung von Mietzins verpflichtet sei. Es bestehe daher kein Rückstand.

Mit Beschluss vom 22. 7. 2003 stellte das Erstgericht gemäß § 33 Abs 2 MRG fest, dass der Mietzinsrückstand EUR 1.496,76 betrage.

Die umfangreichen erstgerichtlichen Feststellungen lassen sich - soweit sie für die Entscheidung von Bedeutung sind - wie folgt zusammenfassen:

Die Beklagte hat die Wohnung seit 1990 bewohnt. Damals war die Wohnung im Wesentlichen brauchbar. Im Laufe der Jahre verschlechterte sich der Zustand der Fenster. Vor allem die Außenfenster weisen größere Spalten auf, sodass es zu starker Zugluft kommt.

Am 16. 8. 2001 wurde bei der Untersuchung einer von der Beklagten veranlassten Trinkwasserprobe ein Bleigehalt von 260 mg/l festgestellt, der somit deutlich über der zulässigen Höchstkonzentration von 50 mg/l lag. Ein am 19. 11. 2001 vom Kläger eingeholter Prüfbericht ergab eine Bleikonzentration im Trinkwasser von 37 mg/l bzw von 83 mg/l. In der Wohnung der Beklagten wurde aber für diesen Bericht keine Probe gezogen. Eine am 8. 2. 2002 in der Wohnung Stiege II TürNr 6 gezogene Probe (Gegenstand des Verfahrens ist die Wohnung Stiege II TürNr 7) ergab eine Bleikonzentration von 34 mg/l.

Die Beklagte hat den Zustand der Fenster, die von ihr festgestellte Bleikonzentration und überdies den von ihr kritisierten Zustand der Stromleitungen mehrmals beim Kläger reklamiert.

Als Folge eines Wasserschadens in den Leitungsrohren wurden im Badezimmer der Wohnung der Beklagten Stemmarbeiten durchgeführt. Im Anschluss an diese Arbeiten wurde die betroffene Wandfläche zwar verputzt, nicht aber verfliest, weil es keine geeigneten Fliesen gab. Mit der Anbringung anderer Fliesen war die Beklagte nicht einverstanden. Sie begehrte stattdessen eine komplette Neuverfliesung des Badezimmers, die der Kläger jedoch mangels Bewilligung durch seine Versicherung verweigerte.

Auf dieser Grundlage vertrat das Erstgericht die Rechtsauffassung, dass die Wohnung nicht völlig unbrauchbar sei und der vom Kläger behauptete Mietzinsrückstand daher in voller Höhe bestehe.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das von der Klägerin angerufene Rekursgericht die erstgerichtliche Entscheidung aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen. Es sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Das Rekursgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass die geltend gemachten Mängel grundsätzlich geeignet seien, eine Mietzinsreduktion zu rechtfertigen, dass aber auf Grund der äußerst dürftigen Feststellungen des Erstgerichts die Berechtigung des Ausmaßes der Reduktion nicht beurteilt werden könne. So bedürfe es näherer Feststellungen über den Zustand der Fenster (siehe im Detail S 4 der Rekursentscheidung) und darüber, ob die Möglichkeit bestehe, die vorhandenen Undichtheiten durch Abdichten der Innenfenster zu beseitigen. Auch über den Zustand des Bedezimmers, über die damit verbundenen Beeinträchtigungen und darüber, wem das Unterbleiben der Sanierung zuzurechnen sei, seien Feststellungen erforderlich (siehe im Detail S 5 bis 7 der Rekursentscheidung).

Bleirohre, die zu einer gesundheitsgefährdenden Bleibelastung des Trinkwassers führen, könnten eine Mietzinsreduktion rechtfertigen. Allerdings könne auch in diesem Zusammenhang von einer völligen Unbrauchbarkeit der Wohnung nicht die Rede sein, zumal sich die Bleikonzentration des Wasser nicht auf die Bewohnbarkeit schlechthin sondern nur auf das Verhalten des Mieters in Bezug auf Trinkwasser auswirke. Angesichts der hier festgestellten Bleibelastung von 260 mg/l (anstatt 50 mg/l) sei es dem Mieter unzumutbar, das Wasser als Trinkwasser oder zum Kochen zu verwenden. Auf die Möglichkeit, das Wasser minutenlang laufen zu lassen, könne er dabei nicht verwiesen werden. Da der Mieter in einem derartigen Fall gezwungen sei, Trinkwasser in seine Wohnung zu schaffen, sei von einer Unannehmlichkeit auszugehen, die eine Mietzinsreduktion um etwa 10 % rechtfertige. Allerdings sei dafür erforderlich, dass die Hausleitungen und nicht die öffentlichen Wasserzuleitungen ursächlich für die Bleibelastung seien. Letzteres habe der Kläger aber gar nicht bestritten. Vielmehr habe er sogar die Erneuerung der Steigleitungen in Aussicht gestellt, sodass aus diesem Titel die Voraussetzungen für eine Mietzinsreduktion gegeben seien.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung darüber, ob, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Ausmaß Bleirohre der Hauswasserleitung eine Mietzinsreduktion rechtfertigten, fehle.

Der Rekurs ist aus dem vom Rekursgericht angeführten Grund zulässig; er ist aber nicht berechtigt.

Vorweg ist die Frage der Zweiseitigkeit des Rechtsmittelverfahrens zu erörtern.

Die bisherige Rechtsprechung zählte Beschlüsse nach § 33 Abs 2 MRG über die Höhe des Mietzinsrückstands nicht zu den in § 521a Abs 1 ZPO aufgezählten Fällen, in denen das Rekursverfahren zweiseitig ist (8 Ob 675/89; 2 Ob 249/01; 7 Ob 171/03b ua). Die zu dieser Frage ergangenen Judikate des Obersten Gerichtshofs stammen zum Teil aus der Zeit vor dem Urteil des EGMR vom 6. 2. 2001 Beer gegen Österreich (ÖJZ 2001, 516), wonach der aus Art 6 Abs 1 EMRK herleitbare Grundsatz der Waffengleichheit in einem Verfahren über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen eine angemessene Gelegenheit für jede Partei erfordere, ihren Fall unter Bedingungen zu präsentieren, die keinen wesentlichen Nachteil gegenüber dem Verfahrensgegner realisierten. Soweit sie nach dieser Entscheidung ergangen sind, haben sie sich auf Hinweise auf die Vorjudikatur beschränkt, ohne sich mit der durch die Entscheidung des EGMR in den Vordergrund gerückten Frage nach der Vereinbarkeit der Einseitigkeit des Rechtsmittelverfahrens mit § 6 Abs 1 EMRK auseinanderzusetzen.

Der Gesetzgeber hat infolge des schon referierten Urteils des EGMR durch Art 94 Z19 und 20 des 1. Euro Umstellungsgesetzes Bund (BGBl I 2001/98, in Kraft getreten gemäß Art 96 Z 26 am 8. 8. 2001), die §§ 521 Abs 1 und 521a Abs 1 ZPO novelliert und dabei den im § 521a Abs 1 Z 1 bis 3 genannten Entscheidungen, die in einem zweiseitigen Rechtsmittelverfahren bekämpft werden können, mit der Z 4 auch die Entscheidung über die Prozesskosten hinzugefügt. Durch diese "minimalistische" Lösung (G. Kodek, Zur Zweiseitigkeit des Rekursverfahrens, ÖJZ 2004, 534 ff [537]) wurde jedoch dem genannten Urteil des EGMR nur beschränkt Rechnung getragen. Zivilrechtlichen Charakter weisen ja - wie G. Kodek (aaO 537) zutreffend ausführt - auch zahlreiche andere nicht in Urteilsform ergehende Entscheidungen im Zivilverfahren auf, die idR für die Parteien im Vergleich zur Kostenentscheidung von wesentlich größerer, teilweise sogar existentieller Bedeutung sind (zB Obsorge, Besuchsrecht, Unterhalt etc).

Der Oberste Gerichtshof hat daher in mehreren Entscheidungen die Auffassung vertreten, dass Rechtsmittelverfahren über einen Rechtsschutzanspruch nach der Zivilprozessordnung in Analogie zu § 521a ZPO auch dann zweiseitig sind, wenn das Gesetz deren Zweiseitigkeit nicht anordne (EvBl 2003/103; EvBl 2002/199; vgl auch ZIK 2002/191; siehe im Übrigen die Darstellung von G. Kodek, aaO 537 f, der allerdings meint, dass die Rechtsprechung damit über die Mindestanforderungen des Art 6 EMRK hinausgeht; auch er räumt allerdings ein, dass es naheliegend erscheint, zur näheren Ausgestaltung der Zweiseitigkeit auf die positiven Regelungen der Zweiseitigkeit in § 521a ZPO zurückzugreifen [aaO 544]).

Der Senat schließt sich auch im hier zu beurteilenden Fall den wiedergegebenen Entscheidungen über die Zweiseitigkeit des Rechtsmittelverfahrens über Rechtsschutzansprüche in Analogie zu § 521a ZPO an. Sie führt auch im hier zu beurteilenden Fall zur Bejahung der Zweiseitigkeit des Rechtsmittelverfahrens: Zwar hat der Beschluss nach § 33 Abs 2 MRG keine über den Räumungs bzw Kündigungsprozess hinausgehende Rechtswirkung (MietSlg 43.286); er spricht jedoch über die Vorfrage des Mietzinsrückstands für das Räumungsbegehren mit bindender Wirkung ab und ist damit für die Endentscheidung von entscheidender Bedeutung (RIS Justiz RS0070369; zuletzt etwa 7 Ob 46/01t). Es handelt sich daher um eine Entscheidung über einen Rechtsschutzanspruch, sodass im Sinne der wiedergegebenen Rechtsprechung das darüber abgeführte Rechtsmittelverfahren zweiseitig ist.

An der Zweiseitigkeit des Verfahrens über den hier zu beurteilenden Revisionsrekurs ändert auch der Umstand nichts, dass es sich beim angefochtenen Beschluss um einen "echten Aufhebungsbeschluss handelt. Zwar ist richtig, dass bislang die Ansicht vertreten wurde, dass der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss des Rekursgerichts ein einseitiges Rechtsmittel sei, weil die Sondervorschrift des § 519 ZPO nur für das Berufungsverfahren und nicht auch für das Rekursverfahren gelte (RIS Justiz RS0043999; Kodek in Rechberger, ZPO² § 527 Rz 6). Auch diese Rechtsprechung ist aber bei Entscheidungen über Rechtschutzansprüchen durch die oben aufgezeigte Entwicklung überholt (siehe dazu Kodek, aaO 543, der im Falle aufhebender Entscheidungen die Zweiseitigkeit des Rechtsmittelverfahrens im Hinblick auf die mögliche (Selbst )Bindung des Rechtsmittelgerichts als gerechtfertigt erachtet). Die Entscheidung EvBl 2003/103 steht mit diesem Ergebnis nicht in Widerspruch, weil sich die dort angestellten Überlegungen über die Unzulässigkeit einer Analogie ausschließlich auf die Frage der Länge der Rekursfrist beziehen.

Dementsprechend wurde dem in erster Instanz unterlegenen Kläger der gegen den erstinstanzliche Beschluss erhobene Rekurs der Beklagten zugestellt. Er hat sich allerdings nicht am Rekursverfahren beteiligt. Auch der Beklagten wurde daher vom Obersten Gerichtshof Gelegenheit gegeben, zum Revisionsrekurs des Klägers eine Revisionsrekursbeantwortung zu erheben. Auch sie hat jedoch von dieser Möglichkeit nicht Gebrauch gemacht.

Zur Entscheidung in der Sache selbst:

Zur von der zweiten Instanz zu Recht als erheblich bezeichneten Rechtsfrage (Mietzinsminderung wegen Wasserleitungsrohren aus Blei) ist wie folgt auszuführen:

Das Rekursgericht legt seiner Entscheidung eine Bleikonzentration von 260 mg/l zugrunde. Dem hält der Revisionsrekurswerber zu Recht entgegen, dass es sich dabei wie er bereits in erster Instanz geltend gemacht hat und wie auch aus den erstgerichtlichen Feststellungen ersichtlich ist - um einen einmal gemessenen Wert handelt, der zu anderen - zwar nicht in der Wohnung der Klägerin, aber in anderen Wohnungen des Hauses - zu anderen Zeiten gezogenen Proben in krassem Widerspruch steht. Der Kläger hat überdies in erster Instanz vorgebracht, dass die außerordentlich hohe Bleikonzentration in der damals in der Wohnung der Beklagten gezogenen Probe auf die kurz vorher erfolgte Behebung eines Rohrgebrechens zurückzuführen war. Diese Erklärung kann jedenfalls nicht von vornherein als unrichtig abgetan werden, sodass der Hinweis auf die einmal gezogene Probe zur abschließenden Beurteilung der Bleikonzentration im Trinkwasser in der Wohnung der Beklagten für den gesamten hier zu beurteilenden Zeitraum nicht ausreicht. Auch in diesem Zusammenhang erweisen sich daher Verfahren und Feststellungen als ergänzungsbedürftig.

Beizupflichten ist dem Rekursgericht hingegen dahin, dass eine gesundheitsschädliche Bleikonzentration im Trinkwasser der Wohnung eine Mietzinsreduktion rechtfertigt (so auch Lenk, Blei im Trinkwasser - eine wohnrechtliche Betrachtung, immolex 2003, 173). Allerdings kann dabei nicht schematisch auf das bloße Überschreiten von Grenzwerten abgestellt werden. Die der Trinkwasserverordnung BGBl II 2001/304 zu entnehmenden, bis 2013 schrittweise abgesenkten Grenzwerte sollen (dazu Lenk, aaO, 173) - den dieser Verordnung zugrunde gelegten Vorgaben der WHO folgend - jegliches Risiko für besonders gefährdete Personen (insbesondere Schwangere, flaschenernährte Säuglinge, Kleinkinder) ausschließen und wurden daher entsprechend niedrig festgesetzt (Lenk, aaO, 174). Die bloß geringfügige Überschreitung des Grenzwertes muss daher noch nicht zu einer Mietzinsreduktion führen; vielmehr ist dann im Einzelfall zu prüfen, ob tatsächlich über einen relevanten Zeitraum eine Gesundheitsgefahr besteht (so auch Lenk, aaO, 174). Dem Rekursgericht ist aber beizupflichten, dass eine derart eklatante Grenzwertüberschreitung, wie sie etwa - allerdings vom Kläger bekämpft - der Rekursentscheidung zugrunde gelegt wurde, eine Gesundheitsgefährdung des Bleigehaltes des Trinkwassers indiziert und damit - hat sie über einen relevanten Zeitraum bestanden - eine Mietzinsreduzierung rechtfertigt.

Beizupflichten ist dem Rekursgericht überdies darin, dass auch ein gesundheitsgefährdender Bleigehalt des Trinkwassers nicht zur Reduktion des Mietzinses auf Null führen kann, zumal die Praxis eine gänzliche Mietzinsbefreiung selbst bei gänzlichem Fehlen einer Wasserversorgung im Allgemeinen nicht vornimmt (siehe die Nachweise bei Lenk, aaO, 175). Die vom Kläger ins Treffen geführte Möglichkeit, das Wasser vor der Entnahme einige Zeit lang laufen zu lassen, kann unter Umständen das Ausmaß der Mietzinsminderung reduzieren, allerdings nur dann, wenn sichergestellt ist, dass dadurch in einer relativ kurzen Zeit verlässlich eine Reduktion des Bleigehalts auf ein die Gesundheit nicht mehr gefährdendes Ausmaß erreicht werden kann. Lenk (aaO, 175) geht davon aus, dass eine über 25 % hinausgehende Mietzinsminderung im Allgemeinen nicht in Betracht kommen wird. Letztlich hängt aber das Ausmaß der Mietzinsminderung immer von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, sodass allgemeine Aussagen nicht möglich sind.

Im hier zu beurteilenden Fall bedarf es daher konkreter Feststellungen über den üblichen Bleigehalt des Trinkwassers in der Wohnung der Beklagten sowie - im Falle der (auch zeitlich relevanten) Überschreitung des anzuwendenden Grenzwerts - darüber, ob die Überschreitung eine Gesundheitsgefährdung bedeutet. Allenfalls wird auch festzustellen sein, ob durch das Laufenlassen des Wassers vor der Entnahme in einer vertretbaren Zeit eine verlässliche Beseitigung der Gesundheitsgefährdung bewirkt werden kann. Erst dann kann über das Ausmaß einer allenfalls aus diesem Titel notwendigen Mietzinsreduktion entschieden werden.

Zu den Ausführungen des Rekursgerichtes über die behaupteten Mängel der Fenster bezieht sich der Revisionsrekurswerber primär auf Umstände, die sich erst nach der Erlassung des erstinstanzlichen Beschlusses ereignet haben. Darauf ist nicht näher einzugehen.

Im Übrigen hat das Rekursgericht ausgehend von einer vom Obersten Gerichtshof gebilligten Rechtsauffassung Verfahren und Feststellungen in verschiedenster Hinsicht als ergänzungsbedürftig erachtet. Dem kann der Oberste Gerichtshof nicht entgegentreten, sodass schon deshalb die vom Revisionsrekurswerber gewünschte sofortige Sachentscheidung nicht in Betracht kommt. Im Übrigen macht er in seinem Rechtsmittel zahlreiche tatsächlichen Umstände geltend, die bislang nicht feststehen und daher erst nach der vom Rekursgericht aufgetragenen Ergänzung von Verfahren und Feststellungen beurteilt werden können.

Angesichts der in verschiedenster Hinsicht unvollständigen Tatsachengrundlage wären weitere Rechtsausführungen derzeit verfrüht.