8ObA65/16s – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Spenling als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Tarmann-Prentner und den Hofrat Dr. Brenn als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Klaus Hübner und Mag. Andreas Schlitzer in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dr. T***** L*****, vertreten durch Dr. Farhad Paja, Rechtsanwalt in Klagenfurt am Wörthersee, gegen die beklagte Partei K***** G*****, vertreten durch Dr. Bernhard Fink, Mag. Klaus Haslinglehner, Dr. Bernd Peck, Rechtsanwälte in Klagenfurt am Wörthersee, wegen Feststellung, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 7. Juli 2016, GZ 6 Ra 36/16k 40, mit dem das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgericht vom 17. Dezember 2015, GZ 34 Cga 153/14x 36, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und dem Berufungsgericht eine neuerliche Entscheidung aufgetragen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin war ab 1998 als Zahnärztin in einem von der Beklagten betriebenen Zahnambulatorium angestellt. Auf das Dienstverhältnis ist die Dienstordnung B (DO.B) für Ärzte und Dentisten bei den Sozialversicherungsträgern Österreichs anzuwenden. Die Klägerin betreibt seit 2004 auch eine private Wahlarztpraxis, deren Eröffnung der Beklagten mitgeteilt und zur Kenntnis genommen wurde.

Die Klägerin hatte „grundsätzlich gute“ Dienstbeschreibungen und erfüllte die wirtschaftlichen Leistungsvorgaben der Beklagten.

Es kam oft vor, dass die Klägerin ihren Dienst morgens verspätet antrat, allerdings war dies auch bei anderen Ärzten der Fall. Das Thema Zuspätkommen war eines der Hauptthemen der quartalsmäßig abgehaltenen Besprechungen mit dem ärztlichen Leiter des Zahnambulatoriums. Die Klägerin wurde wiederholt, das letzte Mal am 2. 12. 2013, persönlich unter Verweis auf die Dienstordnung ermahnt, morgens die Beginnzeiten einzuhalten.

Am 7. 4. 2014 wurde die Klägerin wegen einer ungebührlichen Äußerung gegenüber einem Patienten ermahnt. Am 19. 5. 2014 fertigte ihr Vorgesetzter einen Aktenvermerk an, weil sich die Ordinationsassistentin der Wahlarztpraxis der Klägerin in deren Ambulatoriumsordination aufgehalten hatte, was aus Datenschutzgründen untersagt war.

Am 7. 8. 2014 wurde die Klägerin wegen ungebührlich lauten Verhaltens gegenüber dem Verwaltungspersonal ermahnt. Es wurde ihr erklärt, dass es sich dabei um eine letzte Verwarnung handle und sich der nächste Anlassfall in ihrer Dienstbeschreibung auswirken werde. Ähnliche Vorfälle kamen nicht mehr vor.

Im Zahnambulatorium der Beklagten fiel immer wieder ein Schwund zahnärztlicher Instrumente auf, zuletzt bei einer Inventur im Frühjahr 2014. Es konnte nicht festgestellt werden, dass die Klägerin oder ihre private Assistentin Instrumente oder anderes Material aus dem Ambulatorium mitgenommen haben.

Am 29. 8. 2014 beschuldigte eine zahnärztliche Assistentin, die wegen fehlerhafter Arbeitsleistung in ein anderes Ambulatorium versetzt worden war und eine Kündigung befürchten musste, die Klägerin in einer schriftlichen Stellungnahme zahlreicher Dienstvergehen. Der leitende Angestellte der Beklagten erhielt dieses Schreiben am 8. 9. 2014 und beauftragte die Innenrevision mit weiteren Erhebungen. Außerdem veranlasste er die Erstattung einer Strafanzeige, weil in dem Schreiben auch der Vorwurf enthalten war, die Klägerin habe Instrumente der Beklagten in ihre Ordination mitgenommen. Am 9. 9. 2014 wurde die Klägerin entlassen.

Bei einer nachträglich durchgeführten Hausdurchsuchung in der Privatordination der Klägerin wurden insgesamt 21 zahnärztliche Instrumente vorgefunden, die als möglicherweise der Beklagten gehörend sichergestellt wurden. In den Räumen der Privatordination der Klägerin arbeitete auch noch eine andere bei der Beklagten angestellte Zahnärztin als Wahlärztin, beide verwendeten teilweise die gleichen Instrumente. Die Praxis war bei Anmietung durch die Klägerin bereits mit Instrumenten ihres Vorgängers bestückt. Es konnte nicht festgestellt werden, dass die Klägerin die beschlagnahmten Instrumente von der Beklagten in ihre Ordination verbracht hat.

Bei den Instrumenten handelt es sich, mit Ausnahme von zwei Stücken, um Ware in Flohmarktqualität mit erheblichen Gebrauchsspuren. Solche Instrumente können in diesem Zustand noch verwendet werden, ihr Zeitwert geht aber gegen Null. Der Neuwert beträgt insgesamt rund 300 EUR.

Nach der Entlassung der Klägerin ergab eine Revision, dass sie in ihrer Privatordination in drei Fällen Leistungen, die auch im Leistungskatalog der Beklagten aufscheinen, an Patienten erbracht hatte, die auch Patienten des Ambulatoriums gewesen waren. Es konnte jedoch nicht festgestellt werden, ab wann diese Leistungen tatsächlich im Zahnambulatorium gemacht wurden, oder dass die Klägerin einen Patienten abgeworben hat.

Der Klägerin wurde von der Staatsanwaltschaft ein Diversionsanbot unterbreitet, im Gegenzug werde von einem Strafantrag wegen Diebstahls zahnärztlicher Werkzeuge unbekannten Werts abgesehen. Die Klägerin nahm die Diversion auf Anraten ihres Ehegatten an, weil sie sich in einem psychisch schlechten Zustand befand und die Sache erledigt haben wollte.

In der Klage wird die Feststellung begehrt, dass das Dienstverhältnis der Klägerin über den 9. 9. 2014 hinaus fortbesteht. Sie habe keinen Entlassungsgrund verwirklicht. Da ihr der erhöhte Kündigungsschutz nach § 22 DO.B zukomme, sei die Auflösung des Dienstverhältnisses unwirksam.

Die Beklagte wandte ein, die Klägerin habe ihre Dienstpflichten grob verletzt, insbesondere sich der Mitnahme von Instrumenten in die Privatordination schuldig gemacht und dadurch einen 7.000 EUR übersteigenden Schaden verursacht; die Entlassung sei daher gerechtfertigt.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Der Klägerin komme nach § 22 Abs 1 DO.B der erhöhte Kündigungsschutz zu, sie könne nur bei Vorliegen eines Entlassungsgrundes iVm § 31 DO.B, gekündigt werden. Weder seien aber die zeitweiligen Verstöße der Klägerin gegen Dienstvorschriften ihrem Gewicht nach als ein Verhalten anzusehen, das sie des Vertrauens des Dienstgebers unwürdig erscheinen lasse, noch habe sie ihre Dienstpflichten erheblich vernachlässigt oder während einer den Umständen nach erheblichen Zeit die Dienstleistung unterlassen, zumal ihre Arbeitsleistung stets als gut beurteilt worden sei.

Das Berufungsgericht gab dem Rechtsmittel der Beklagten Folge, wies das Klagebegehren ab und erklärte die ordentliche Revision für nicht zulässig.

Das Berufungsgericht kam zu dem Ergebnis, die Klägerin habe das Vertrauen der Dienstgeberin schon durch die Annahme des Diversionsangebots der Staatsanwaltschaft verwirkt, weil die Bereitschaft dazu – ungeachtet der erstgerichtlichen Feststellungen über die Motive der Klägerin – nur bei „entsprechendem Unrechtsbewusstsein möglich“ sei. Darüber hinaus sei zu bedenken, dass die Klägerin die bei der Hausdurchsuchung vorgefundenen, „offenbar im Eigentum der Beklagten stehenden“ Geräte, auch wenn sie sie nicht selbst entwendet habe, ins Zahnambulatorium zurückbringen hätte müssen, weil sich die Beklagte darauf verlassen müsse, dass bezüglich des Arbeitsmaterials eine klare Trennung zwischen Privatordination und Ambulatorium bestehe. Hinzu komme, dass das festgestellte Gesamtverhalten der Klägerin von zahlreichen, wenn auch jeweils länger zurückliegenden und mit Ermahnungen geahndeten Pflichtwidrigkeiten gekennzeichnet gewesen sei.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Klägerin, die eine Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils anstrebt. Die Beklagte hat gemäß § 508 Abs 2 ZPO eine freigestellte Revisionsbeantwortung erstattet.

Die Revision ist zulässig, weil die Entscheidung des Berufungsgerichts hinsichtlich der Annahme, dass der festgestellte Sachverhalt einen Entlassungsgrund verwirklicht hat, von der höchstgerichtlichen Rechtsprechung abweicht. Die Revision ist im Sinne des darin gestellten Aufhebungsantrags auch berechtigt.

1. Nach § 31 Abs 1 der auf das Dienstverhältnis anzuwendenden DO.B für die Ärzte und Dentisten bei den Sozialversicherungsträgern Österreichs kann ein Arzt, für den ein erhöhter Kündigungsschutz besteht, entlassen werden, wenn er sich einer besonders schweren Pflichtverletzung oder Handlung oder Unterlassung schuldig macht, die ihn des Vertrauens des Versicherungsträgers unwürdig erscheinen lässt, insbesondere wenn er sich Tätlichkeiten oder erhebliche Ehrverletzungen gegen Vorgesetzte oder Mitbedienstete zuschulden kommen lässt oder wenn er sich für seine Dienstleistungen oder im Zusammenhang damit von dritten Personen Vorteile zuwenden oder zusichern lässt, weiters wenn der Arzt seine Dienstpflichten in wesentlichen Belangen erheblich vernachlässigt oder ohne einen wichtigen Hinderungsgrund während einer den Umständen nach erheblichen Zeit die Dienstleistung unterlässt.

Diese Gründe des § 31 Abs 1 Z 2 und 3 DO.B entsprechen im Wesentlichen den Entlassungsgründen des § 27 Z 1, 4 und 6 AngG, sodass die Grundsätze der herrschenden Rechtsprechung zu diesen Bestimmungen auch hier anwendbar sind.

Nach § 22 Abs 5 DO.B kann ein Arzt, für den ein erhöhter Kündigungsschutz besteht, gekündigt werden, wenn ein Entlassungsgrund im Sinne des § 31 DO.B vorliegt. Dieser Grund ist dem Betroffenen beim Ausspruch der Kündigung schriftlich mitzuteilen. Stellt sich die Entlassung eines kündigungsgeschützten Arztes nach § 31 DO.B als unbegründet heraus, kommt daher eine Konversion in eine Kündigung nicht in Betracht, vielmehr wird das Dienstverhältnis durch die Auflösungserklärung nicht beendet.

2. Die berechtigte vorzeitige Auflösung eines Dienstverhältnisses ist nur aus einem wichtigen Grund möglich. Dieser liegt nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung nur dann vor, wenn dem die Auflösung begehrenden Vertragspartner die Fortsetzung unzumutbar ist. Eine Entlassung ist nur dann gerechtfertigt, wenn der Dienstnehmer Interessen des Dienstgebers so schwer verletzt hat, dass diesem eine weitere Zusammenarbeit auch nicht für die Zeit der Kündigungsfrist weiter zugemutet werden kann (ua Pfeil in ZellKomm² § 25 AngG Rz 23; RIS Justiz RS0029095; RS0029107). Eine andere Form der Beendigung darf aus objektiver Sicht nicht in Betracht kommen; die subjektive Einschätzung des Erklärenden ist hingegen nicht ausschlaggebend (RIS-Justiz RS0029107 [T6]; RS0029733; RS0029833).

Das jedem Entlassungstatbestand immanente Merkmal der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers ermöglicht die Abgrenzung zwischen einem in abstracto wichtigen Entlassungsgrund und einem in concreto geringfügigen Sachverhalt (9 ObA 111/14k; RIS Justiz RS0029009; vgl auch RS0029020). Es ist daher weder jede Ordnungswidrigkeit noch zwingend jeglicher Verstoß gegen die Treuepflicht bereits ein Entlassungsgrund (RIS Justiz RS0029095; RS0029600).

3. Die Entlassung kann nicht auf bloße Verdachtsmomente gestützt werden, der Arbeitgeber hat das Vorliegen der Entlassungsgründe zu beweisen (RIS Justiz RS0029402 [T1]). Die Entlassung kann auch nicht auf einen Sachverhalt gegründet werden, der sich erst nach ihrem Ausspruch ereignet hat (RIS-Justiz RS0029378). Ein erst nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses eingenommenes Verhalten des Arbeitnehmers ist für die Berechtigung einer vorangegangenen Entlassung rechtlich bedeutungslos (RIS Justiz RS0028962).

Aus den genannten Gründen ist die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, die Annahme des Diversionsanbots durch die Klägerin könne rückwirkend ein Anlass für einen die Entlassung rechtfertigenden Vertrauensverlust sein, in doppelter Hinsicht verfehlt.

4. Für den Fall, dass das Berufungsgericht Zweifel an den erstgerichtlichen Tatsachenfeststellungen hegt, hat es eine Beweiswiederholung durchzuführen. Es ist nicht dazu befugt, von den tatsächlichen Feststellungen des Erstgerichts ohne Wiederholung der Beweisaufnahmen abzugehen (§ 488 ZPO; RIS-Justiz RS0043461).

Der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme kann auch nicht dadurch umgangen werden, dass das Berufungsgericht seine den erstinstanzlichen Feststellungen widersprechende Annahmen in die Form von Zweifelsäußerungen zu kleiden versucht. Das Berufungsgericht war nicht befugt, die vom Erstgericht festgestellten Motive der Klägerin für die Annahme des Diversionsanbots mit der Begründung, dass „ so etwas nur mit entsprechendem Unrechtsbewusstsein möglich “ sei, unterschwellig in ein schlüssiges Schuldeingeständnis zu verkehren.

5. Dies hat das Berufungsgericht letztlich auch erkannt, weil es die Berechtigung der Entlassung mit dem „Gesamtverhalten“ der Klägerin begründet hat. Dieses sei über eine längere Zeit durch eine ganze Reihe von Dienstpflichtverletzungen gekennzeichnet gewesen, die zusammengenommen geeignet gewesen seien, das Vertrauen der Beklagten zu erschüttern.

Nach der ständigen Rechtsprechung kann das Vertrauen des Dienstgebers bei wiederholten Verfehlungen auch schrittweise verloren gehen (RIS-Justiz RS0029538). Ältere Vorfälle, die der Dienstgeber seinerzeit noch nicht zum Anlass für eine Beendigung genommen hat bzw für die der Arbeitnehmer lediglich verwarnt wurde, können zwar allein keine Entlassung mehr begründen, sie können aber bei späterer Wiederholung des Verhaltens im Rahmen einer Würdigung des Gesamtverhaltens noch nachträglich Berücksichtigung finden (RIS-Justiz RS0110657). Der eigentliche Anlassfall für die Entlassung muss aber immer eine gewisse Mindestintensität aufweisen, um die jeder vorzeitigen Beendigung immanente objektive Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung zu begründen (RIS-Justiz RS0029600 [T2]; RS0029095 [T5] = 9 ObA 41/02y; 8 ObA 64/12p).

6. Nach dem Vorbringen der Beklagten soll der die Entlassung berechtigende Anlassfall darin bestanden haben, dass die Klägerin Instrumente und Material aus den Beständen des Zahnambulatoriums zum eigenen Nutzen entfremdet und dadurch einen 7.000 EUR übersteigenden Schaden verursacht habe. Diese Anschuldigung wurde vom Erstgericht nicht als erwiesen angenommen.

Auf die vom Berufungsgericht hervorgehobene Überlegung, die Klägerin hätte die mutmaßlich aus den Beständen der Beklagten stammenden Instrumente wenigstens in das Zahnambulatorium zurückbringen müssen, hat die Beklagte die Entlassung gar nicht gestützt. Davon abgesehen wäre dieser Vorwurf auch bei objektiver Betrachtung nicht geeeignet, das Vertrauen der Beklagten derart zu erschüttern, dass ihr eine Weiterbeschäftigung der Klägerin unzumutbar gewesen wäre. Es steht nicht fest, dass Instrumente von der Art, wie sie bei der Klägerin gefunden wurden, in der Ordination bei der täglichen Arbeit gefehlt haben, sodass – abgesehen vom praktischen wirtschaftlichen Nullwert der gebrauchten Stücke – nach den Feststellungen nicht von einer entgangenen Gebrauchsmöglichkeit ausgegangen werden kann. Umgekehrt hätte sich die Klägerin durch die Verwendung von „Flohmarktware“ selbst keine ins Gewicht fallenden Anschaffungskosten erspart.

Fehlt es dem für den Entlassungsausspruch maßgeblichen Anlassfall an einem hinreichenden Gewicht, dann kann auch die Heranziehung früherer Verfehlungen die Entlassung nicht rechtfertigen. Die nachgewiesenen gelegentlichen Dienstpflichtverletzungen der Klägerin (zB unter den Ärzten des Ambulatoriums nicht unübliches Zuspätkommen, zwei verbale Entgleisungen, nie vom Dienstgeber beanstandetes häufiges Telefonieren und Internetsurfen) waren nicht einschlägig.

7. Die Entscheidung erweist sich jedoch als noch nicht spruchreif, weil das Berufungsgericht aufgrund seiner vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten Rechtsansicht die Beweisrüge der beklagten Partei nicht erledigt hat. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben und dem Berufungsgericht eine neuerliche Entscheidung unter Behandlung dieses Rechtsmittelgrundes aufzutragen.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 2 ASGG, §§ 41 und 50 ZPO.