Gegen § 488 Abs 4 ZPO wird auch dann verstoßen, wenn das Berufungsgericht zwar die für einen Prozeßstandpunkt sprechenden Aussagen unmittelbar aufnimmt, sich jedoch mit der Verlesung der für den anderen…

Bei richtiger Würdigung der den Parteien durch § 488 Abs 4 ZPO verbrieften Verfahrensrechte setzt die Rechtswirksamkeit eines Einverständnisses mit der Verlesung von Protokollen über unmittelbare Beweisaufnahmen voraus, daß bei den Parteien Klarheit über die als bedenklich…

Nimmt das Berufungsgericht mit einer Verlesung einen Beweis in der Weise auf wie es das Erstgericht getan hat, dann liegt kein Verstoß gegen § 488 Abs 4 ZPO vor.…

§ 473a ZPO betrifft seinem klaren Wortlaut nach Feststellungen, die das Berufungsgericht nach eigener Beweisaufnahme gemäß § 488 ZPO selbst getroffen hat, nicht.…

Entspricht die Belehrung des Berufungsgerichts der Bestimmung des § 488 Abs 4 ZPO, ist es Sache der Parteien, die unmittelbare Aufnahme weiterer Beweise vor dem Berufungsgericht zu beantragen. Der Streitfrage, ob die Parteien auf die unmittelbare Beweisaufnahme durch…

den - auf Grund eines mängelfreien oder doch zumindest nicht als mangelhaft gerügten Verfahrens getroffenen - Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes nicht zu folgen, dann hat es nach § 488 ZPO vorzugehen und sich durch Wiederholung und allenfalls auch Ergänzung der in erster Instanz aufgenommenen, seiner Ansicht nach unrichtig gewürdigten Beweise die Grundlage für eine eigene…

Es ist entscheidend, ob das Verhalten des Gerichtes dem durch § 488 Abs 4 ZPO gewährleisteten Informationswert entspricht. Gibt das Berufungsgericht bekannt, dass es eine Beweiswiederholung zu dem klaren im Beweisbeschluss bezeichneten prozessentscheidenden Thema vorzunehmen gedenkt, dann war von vornherein…

…Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO). Begründung: Es liegt kein Verstoß gegen § 488 Abs 4 ZPO, sondern ein zulässiger nachträglicher Verzicht der Parteien auf weitere unmittelbare Beweisaufnahmen vor, wenn das Berufungsgericht, nachdem es seine Bedenken gegen die erstrichterliche Beweiswürdigung mitgeteilt und…

Die nach § 488 Abs 4 ZPO dem Berufungsgericht aufgetragene vorherige Bekanntgabe, dass es gegen die erstinstanzliche Würdigung eines Beweises Bedenken habe, um den Parteien Gelegenheit zu geben, eine neuerliche Aufnahme dieses…

…Gemessen am Zweck des Gesetzes, das eine Überrumpelung der Parteien verhindern will, entspricht die aus dem Protokoll über die Berufungsverhandlung ersichtliche Vorgangsweise des Berufungsgerichtes § 488 Abs 4 ZPO (1 Ob 17/99b). Es ist entscheidend, ob das Verhalten des Gerichtes dem durch § 488 Abs 4 ZPO gewährleisteten Informationswert entspricht. Gibt das Berufungsgericht…

…Setzen einer Zahlungsfrist widerspräche im übrigen jeglicher Übung des geschäftlichen Verkehrs. Eine dem Berufungsgericht unterlaufene Aktenwidrigkeit ist genausowenig zu erkennen wie ein Verstoß gegen § 488 ZPO, hat doch das Gericht zweiter Instanz keine (ergänzende) Feststellung getroffen, sondern ein schlüssiges Zugeständnis im Sinne des § 267 ZPO angenommen. Diese Erwägungen führen zur…

…Berufungsgericht ohne Verfahrensergänzung Feststellungen schon aufgrund der Aussage des Präsidenten des Beklagten nachtragen hätte können. Dies wäre nur unter Wahrung der verfahrensrechtlichen Vorschrift des § 488 ZPO möglich gewesen. Zwar legt § 496 Abs 3 ZPO dem Berufungsgericht grundsätzlich die Pflicht zur Verfahrensergänzung auf, wenn nicht die in der zitierten Gesetzesstelle angeführten…

…wurden. Der Versuch einer Beweisrüge in diesem Punkt im Revisionsverfahren kann ebenso nicht erfolgreich sein. Die Revision behauptet aber auch unzutreffend, das Berufungsgericht habe § 488 Abs 4 ZPO verletzt. Das Erstgericht stellte nämlich nicht nur die "optimistische", sondern auch die "realistische" Einkommensvariante fest. Soweit daher das Gericht zweiter Instanz auf Grundlage dieses Sachverhalts…

…zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO). Begründung: Die Beklagten übersehen, daß die von ihnen geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens nichts mit der Vorschrift des § 488 Abs 4 ZPO zu tun hat. In Wahrheit machen sie nämlich einen Mangel des erstgerichtlichen Verfahrens geltend, ist doch schon dort der von ihnen namhaft gemachte Zeuge Mag.Anton…

…beispielsweise Aufzählung vor dem Hintergrund der generell eingehaltenen Praxis verstanden werden kann. Die Revisionswerberinnen rügen zu Recht, dass das Berufungsgericht gegen die Bestimmung des § 488 Abs 4 ZPO verstoßen hat, wonach das Gericht zweiter Instanz, wenn es erwägt, von den Feststellungen des Erstgerichts abzuweichen, nur dann von einer neuerlichen Aufnahme eines in erster…

…Tatsachenfeststellungen zur Höhe der Ersparnis. Das Berufungsgericht habe aus Urkunden Feststellungen getroffen, die von jenen des Erstgerichts abwichen, ohne der beklagten Partei gemäß § 488 Abs 4 ZPO Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Die Klausel ist unzulässig: In der Entscheidung 3 Ob 180/08d wurde bereits ausgesprochen, dass sich bei Abwesenheit eines Bewohners…

…mängelfreie Erledigung der Beweisrüge der Klägerin unterschritten habe, kann keine Rede sein. [6] 1.4. Das Berufungsgericht hat die Beweise n ur dann gemäß § 488 ZPO selbst in mündlicher Berufungsverhandlung zu wiederholen und allenfalls zu ergänzen, wenn es den Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts nicht zu folgen vermag (RS0042081; RS0043125 [T2]). Hat da…

Die dem § 488 Abs 4 ZPO nachgebildete Vorschrift des § 52 Abs 2 AußStrG bezieht sich nach ihrem ausdrücklichen Wortlaut nur auf in erster Instanz unmittelbar aufgenommene Beweise. Soweit das Erstgericht…

…das Berufungsgericht in Betracht, nicht aber bei einer Beweisergänzung (3 Ob 235/01g, 3 Ob 158/03m; RIS-Justiz RS0118769; E. Kodek in Rechberger2, § 488 ZPO Rz 4 mwN). Soweit das Berufungsgericht nur eine Beweisergänzung vornimmt, kommt - wie sich dies schon aus dem Wortlaut des § 488 Abs 4 ZPO ergibt…

…hat das Rundschreiben Beilage 1 in der mündlichen Berufungsverhandlung verlesen und danach ergänzende Feststellungen über den Inhalt dieser Urkunde getroffen. Es war dazu gemäß § 488 Abs 1 ZPO berechtigt, welcher dem Berufungssenat die Wiederholung oder Ergänzung einer schon in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme - mögen die darauf beruhenden Feststellungen des Ersturteils in der Berufung…

…Verfahren gelegter Urkunden“ durchgeführt und dann – entgegen der Meinung der Revisionswerberin durchaus im Einklang mit den Verfahrensvorschriften (vgl Fasching IV 188 § 488 ZPO Anm 5) – aus der schon in erster Instanz vorgelegten „Patenturkunde“ Beilage P eine Reihe von ergänzenden Feststellungen getroffen. Danach ist…

…Rechtshilfeweg vernommenen Zeugen oder einer im Rechtshilfeweg vernommenen Partei nur verlesen und diesen Zeugen nicht selbst gehört hat (MietSlg 40.782 mwN; Kodek in Rechberger, § 488 ZPO Rz 2). Im vorliegenden Fall wurden der Zeuge Dr.Helmut Z***** und der Geschäftsführer der klagenden Partei im Rechtshilfeweg vor dem Bezirksgericht Salzburg vernommen. War Grundlage…

…Beweises durch das Erstgericht Bedenken habe, und ihnen Gelegenheit gegeben hat, eine neuerliche Aufnahme dieses Beweises durch das Rekursgericht zu beantragen. Diese Bestimmung entspricht § 488 Abs 4 ZPO (3 Ob 108/07i EFSlg 118.811; Fucik/Kloiber, AußStrG [2005] § 52 Rz 4; Klicka in Rechberger, AußStrG [2006] § 52 Rz 3). Wurden den…

…des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO). Begründung: 1. Zur behaupteten Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens: Die Nichteinhaltung der Vorschriften des § 488 Abs 4 ZPO iVm § 281a ZPO begründet nur dann eine erhebliche Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, wenn das Berufungsgericht aufgrund einer mangelhaften Beweiswiederholung oder mangelhaften Verfahrensergänzung von den Feststellungen…

…und Rechtsprechung (Fasching IV 168; ZBl 1937/433, SZ 22/105; JBl 1960, 443) selbst dann gilt, wenn das Berufungsgericht eine Beweiswiederholung iS des § 488 ZPO anordnet; das ist dadurch gerechtfertigt, daß bei einer solchen Beweiswiederholung der Entscheidungsstoff unverändert bleibt und nur seine Wertung geändert werden soll (Fasching aaO). Nur dann…

…ZPO zurückgewiesen. Begründung: Die Revisionswerberin erblickt die Zulässigkeit ihres außerordentlichen Rechtsmittels darin, dass das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung ohne vorherige Durchführung einer Beweiswiederholung nach § 488 ZPO von den Feststellungen des Erstgerichtes abgewichen sei. Das Berufungsgericht habe nämlich seiner rechtlichen Begründung zugrundegelegt, dass die zwischen den Parteien gemäß § 33 TROG abgeschlossene…

…zu einer allgemeinen Beweiswiederholung nicht verpflichtet. Es hat nur die ihm erheblich erscheinenden Beweise aufzunehmen (RIS Justiz RS0042149). Die Nichteinhaltung der Vorschrift des § 488 Abs 4 ZPO iVm § 281a ZPO begründet nur dann eine erhebliche Mangelhaftigkeit des Verfahren des Berufungsgerichts, wenn dieses aufgrund einer mangelhaften Beweiswiederholung von den Feststellungen der…

…einer allgemeinen Beweiswiederholung nicht verpflichtet. Es hat nur die ihm erheblich erscheinenden Beweise aufzunehmen (RIS Justiz RS0042149). Das Berufungsgericht hat den Anforderungen des § 488 Abs 4 ZPO entsprochen; von einem überraschenden Vorgehen des Berufungsgerichts, kann insofern keine Rede sein (vgl RIS Justiz RS0112459). Die Verlesung der Aussage des nicht erschienenen Zeugen erfolgte…

…uva). Ob das Berufungsgericht hätte die Beweise daher nur wiederholen müssen, wenn es Bedenken gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichtes gehabt hätte (s Kodek in Rechberger, ZPO § 488 Rz 2). Das Berufungsgericht eine Beweiswiederholung für notwendig hält, ist eine im Revisionsverfahren nicht überprüfbare Frage der Beweiswürdigung. Die von der Klägerin behauptete Irreführung hat…

…§ 488 Abs 4 ZPO vor (2 Ob 24/95; 3 Ob 5/97z = immolex 1997, 139 [Pfiel]; RIS-Justiz RS0042533; Kodek in Rechberger, § 488 ZPO Rz 2). Das Fehlen eines Beweisbeschlusses ist ein rügepflichtiger - hier jedoch nicht gerügter - Verfahrensmangel iSd § 196 ZPO (stRspr: ÖBl 1986, 66 uva; RIS-Justz…

…273/01f). 3. Dass das Berufungsgericht zu vom Urteil des Erstgerichts abweichenden Feststellungen kam, die es nur nach einer Beweiswiederholung oder ergänzung (§ 488 ZPO) treffen dürfte ( E. Kodek in Rechberger ³ § 498 Rz 1), ist nicht richtig. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dem Markenwesen komme im…

…Bedeutung mehr zu, weil nach entsprechender Belehrung durch das Gericht mangels Widerspruchs der Parteien das Berufungsgericht die erstinstanzlichen Protokolle verlesen kann (Kodek in Rechberger ZPO § 488 Rz 7; Fasching LB2 Rz 1807). Daß der Beklagtenvertreter in der Berufungsverhandlung zur Frage der einverständlichen Verlesung von Zeugenaussagen keine Erklärung abgab, hinderte…

…unzulässig zurückzuweisen, in eventu, ihr nicht Folge zu geben. Die beklagte Partei macht in der Revision geltend, das Berufungsgericht habe entgegen der Bestimmung des § 488 Abs 4 ZPO (angefügt durch die WGN 1989) den Beschluß auf Beweiswiederholung gefaßt, ohne den Parteien bekanntzugeben, daß es gegen die Würdigung der Beweise durch das Erstgericht Bedenken…

…im ersten Rechtsgang aufgetragenen ergänzenden Feststellungen wegen unzureichender Erledigung im zweiten Rechtsgang nach unmittelbarer Beweisaufnahme in der mündlichen Berufungsverhandlung selbst zu treffen, entspricht § 488 ZPO. [4] 3. Ob ein Vertrag richtig ausgelegt wurde, stellt nur dann eine revisible Rechtsfrage dar, wenn infolge einer wesentlichen Verkennung der Rechtslage ein unvertretbares…

…Aussage eines verstorbenen Zeugen verlesen und dessen Aussage verwertet habe. Dadurch habe es „eklatant gegen die Bestimmung des § 388 Abs 4 ZPO [gemeint: § 488 Abs 4 ZPO] verstoßen“ und sei auch „von der [nicht genannten] Judikatur des Obersten Gerichtshofs abgewichen“. Nach dem gemäß § …

…der Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung einer Aufhebung des Urteils der ersten Instanz unter Bindung an die Beweiswürdigung des Berufungsgerichtes entgegen (EvBl 1960/119); § 488 ZPO trägt vielmehr dem Berufungsgericht die Wiederholung der Beweisaufnahmen auf, wenn es gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichtes Bedenken hat (SZ 53/117 uva). In einem solchen…

…kann nun nicht mehr nachgeholt werden. Da das Berufungsgericht diese Feststellungen seiner Entscheidung zugrundelegte, hatte es auch keinen Anlass - wie vom Kläger moniert - nach § 488 ZPO vorzugehen und den Parteien bekanntzugeben, dass es gegen die Beweiswürdigung, die zu diesen Feststellungen führte, Bedenken habe. Die vom Kläger zum Nachweis einer Abänderung der…

…die es nunmehr seine Entscheidung aufgebaut habe. § 473a ZPO betrifft aber seinem klaren Wortlaut nach Feststellungen, die das Berufungsgericht nach eigener Beweisaufnahme gemäß § 488 ZPO - hier darüber, welche der fünf vorgelegten Vertragsausfertigungen bzw -kopien den Originalvertrag enthält - selbst getroffen hat, nicht. Auch eine wesentliche Aktenwidrigkeit wird in der Revision nicht…

…wird kaum mehr die Auffassung vertreten werden können, eine Erörterung sei offenkundig nicht notwendig (Kuderna, ASGG² 489). Ein Verstoß des Berufungsgerichts, das gemäß § 488 Abs 3 ZPO den Sachverständigenbeweis neu durchführte, gegen § 75 Abs 2 ASGG bildet aber nur dann einen Mangel des Berufungsverfahrens, wenn er abstrakt geeignet war, eine unrichtige…

…Aussagen auseinandergesetzt, ohne die betreffenden Personen jedoch selbst zu vernehmen oder auch nur deren Aussagen unter Beachtung der einschlägigen Bestimmungen zu verlesen (vgl § 488 ZPO und § 281a ZPO). Auch ging das Berufungsgericht - offensichtlich irrtümlich - davon aus, dass der Kläger erst im Oktober 1999 die Verantwortung…