6Ob95/21w – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Gitschthaler als Vorsitzenden, die Hofräte Univ. Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny, die Hofrätin Dr. Faber und den Hofrat Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei D*****, vertreten durch Kiechl Schaffer Rechtsanwalts GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Dr. G*****, vertreten durch Univ. Prof. Dr. Gernot Murko und andere Rechtsanwälte in Klagenfurt am Wörthersee, wegen 187.170,30 EUR sA und Feststellung, über die Revision der beklagten Partei gegen das Teil und Zwischenurteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 12. November 2020, GZ 2 R 99/20a 21, womit das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 2. März 2020, GZ 27 Cg 45/18y 17, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben .

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten binnen 14 Tagen die mit 3.766,62 EUR (darin enthalten 627,77 EUR an Umsatzsteuer) Kosten des Berufungsverfahrens sowie die mit 14.165,14 EUR (darin enthalten 11.452 EUR an Barauslagen und 452,19 EUR an Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1] Der beklagte Rechtsanwalt vertrat den Kläger in einem Verfahren vor dem Landesgericht Klagenfurt als Arbeits und Sozialgericht gegen die damalige Arbeitgeberin des Klägers, die ÖBB Postbus GmbH.

[2] Bei der ÖBB Postbus GmbH besteht eine Disziplinarordnung (DiszO 2004 idF 2009). § 48 Abs 1 leg cit lautet wie folgt:

„(1) Die Disziplinarkommission gemäß § 47 hat die Schuldfrage zu klären und festzustellen, ob der Beschuldigte einen Entlassungsgrund gesetzt hat. Die Feststellung erfolgt grundsätzlich mit Stimmenmehrheit. Einstimmigkeit ist dann erforderlich, wenn es sich nicht um einen Entlassungstatbestand gemäß § 27 AngG mit Ausnahme der Z 2 handelt oder wenn der Beschuldigte eine nicht mit Vorsatz begangene Dienstpflichtverletzung in Ausübung des ausführenden Betriebsdienstes begangen hat.“

[3] Die Disziplinarkommission stellte fest, dass der Kläger infolge genesungswidrigen Verhaltens während seines Krankenstands einen Entlassungsgrund gesetzt hatte. Diese Entscheidung erging gegen die Stimme des vom Betriebsrat entsandten Mitglieds der Disziplinarkommission.

[4] Bis zur Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 9 ObA 133/15x vom 26. 11. 2015 war es Intention der Betriebsvereinbarung gewesen, dass man durch den Verweis auf § 27 AngG nur den Wortlaut diesbezüglich übernehmen wollte, also bei Vorliegen der Voraussetzungen, mit Ausnahme jener des § 27 Abs 2 AngG, grundsätzlich Mehrstimmigkeit ausreicht, um festzustellen, dass der Bedienstete einen Entlassungsgrund gesetzt hatte. Man war (auch) bei der ÖBB Postbus GmbH davon ausgegangen, dass bei Verfehlungen im Krankenstand, die unter § 27 Abs 1 letzter Satz AngG zu subsumieren wären, die Beschlussfassung der Disziplinarkommission mit Mehrstimmigkeit ausreichend war und keine Einstimmigkeit gefordert wurde.

[5] Der Beklagte führte umfangreiche Recherchen durch und suchte zahlreiche Entscheidungen heraus. In keiner dieser Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs war damals Einstimmigkeit bei derartigen Sachverhalten gefordert worden; vielmehr war stets Mehrstimmigkeit für die Beschlussfassung als ausreichend angesehen worden. Es gab Entscheidungen, die ein allgemeines Vetorecht des Betriebsratsmitglieds in der Disziplinarkommission verhindern wollten, die also bei schwerwiegendem Verschulden eine mehrstimmige Beschlussfassung als ausreichend erachteten und eine analoge Anwendung nur der Gründe des Angestelltengesetzes für ausreichend erachteten. Der Betriebsratsvorsitzende der ÖBB Postbus GmbH erklärte dem Beklagten die Intention der Disziplinarordnung 2004, wonach über Initiative des Arbeitgebers ein generelles Vetorecht verhindert werden sollte; dem habe auch die Belegschaft zugestimmt.

[6] Im Verfahren vor dem Landesgericht Klagenfurt als Arbeits und Sozialgericht stützte der Beklagte die Ansprüche des Klägers im Wesentlichen darauf, dass das Disziplinarverfahren nichtig sei, weil der Kläger bei der Verhandlung nicht anwesend gewesen sei. Die Beobachtungen der Detektive der ÖBB Postbus GmbH, die das genesungswidrige Verhalten des Klägers festgestellt hatten, seien unrichtig und keineswegs geeignete Grundlage für die ausgesprochene Entlassung gewesen.

[7] Nach dem abweislichen Urteil erster Instanz hielt der Beklagte mit dem Kläger und dem Betriebsratsvorsitzenden zwei Besprechungen ab. Darin wurde besprochen, dass das Schwergewicht der Anfechtung auf die Nichtigkeit des Disziplinarerkenntnisses und der durchgeführten Disziplinarverhandlung gelegt werden solle, weil der Kläger entschuldigt nicht teilgenommen habe und eine Entsendung des Betriebsratsmitglieds nicht erfolgt sowie nach dem Informationsstand des Klägers auch keine Abstimmung erfolgt sei. In der Berufung bestritt der Beklagte daher die Rechtswirksamkeit des Ausspruchs der Disziplinarkommission. Außerdem liege ein sekundärer Feststellungsmangel vor, weil das Erstgericht es unterlassen habe festzustellen, mit welcher Kraftanstrengung und über welchen Zeitraum der Kläger beim festgestellten genesungswidrigen Verhalten (Schieben eines Anhängers) eine fixierte gebückte Wirbelsäulenhaltung eingenommen habe. Der Entwurf der Berufung wurde mit dem Kläger besprochen, dessen Änderungswünsche wurden berücksichtigt. Es gab keine Änderungswünsche dahin, dass geltend gemacht werden sollte, die Abstimmung in der Disziplinarkommission sei nicht einstimmig erfolgt.

[8] Das Berufungsgericht im arbeitsgerichtlichen Verfahren verneinte zwar eine Nichtigkeit des Disziplinarverfahrens; es hob das angefochtene Urteil aber auf, weil nähere Feststellungen zum konkreten Hantieren des Klägers mit dem Anhänger erforderlich seien.

[9] In der Folge wurde dem Beklagten die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 9 ObA 133/15x vom Betriebsratsvorsitzenden übermittelt. Für den Beklagten war die dieser Entscheidung zugrundeliegende Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofs, wonach mangels Anwendbarkeit des Angestelltengesetzes auf das Dienstverhältnis des Klägers ein „Entlassungstatbestand gemäß § 27 Angestelltengesetz“ iSd § 48 Abs 1 DiszO 2004 idF 2009 im Anlassfall nicht zu beurteilen und die in diesem Fall – nämlich, wenn es sich nicht um einen Entlassungstatbestand gemäß § 27 AngG handelt (mit Ausnahme der Z 2) – erforderliche Einstimmigkeit der Disziplinarkommission nach den insofern unangefochtenen Feststellungen nicht gegeben sei, sodass mangels Einstimmigkeit die Disziplinarkommission im Anlassfall gemäß § 48 Abs 1 DiszO 2004 idF 2009 zu einem anderen Ergebnis, nämlich zur Feststellung gelangen hätte müssen, dass der Kläger keinen Entlassungsgrund gesetzt habe, überraschend. Der Beklagte ließ diese Entscheidung in den Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts einfließen, der allerdings zu 9 ObA 35/16m zurückgewiesen wurde. Das Disziplinarverfahren sei nicht nichtig; es lägen auch keine Gründe dafür vor, dass die Arbeitgeberin des Klägers im Zusammenhang mit der Beiziehung eines Betriebsratsmitglieds zur Disziplinarverhandlung an der Rechtsmäßigkeit der Zusammensetzung der Disziplinarkommission zweifeln hätte müssen, zumal diese auch vom anwesenden Betriebsratsvorsitzenden nicht beanstandet wurde. Das Vorbringen, wonach der Schuldspruch nicht einstimmig gefällt worden sei, könne im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof nicht nachgetragen werden.

[10] Im zweiten Rechtsgang stützte sich der Beklagte (neuerlich) ausdrücklich darauf, dass das Disziplinarerkenntnis nicht einstimmig gefällt worden war. Das Erstgericht wies dieses Vorbringen als unzulässig zurück und mit Urteil vom 14. 2. 2017 das Klagebegehren das Dienstverhältnis des Klägers sei weiter aufrecht, neuerlich ab. Diese Entscheidung wurde vom Berufungsgericht bestätigt; die außerordentliche Revision wies der Oberste Gerichtshof zurück (9 ObA 150/17z).

[11] Der Kläger begehrt nunmehr Schadenersatz vom Beklagten mit der Begründung, der Beklagte habe es schuldhaft unterlassen, in seiner Berufung gegen das im ersten Rechtsgang ergangene Urteil als sekundären Feststellungsmangel aufzugreifen, dass der Beschluss der Disziplinarkommission nicht einstimmig ergangen sei. Die Ansicht des Beklagten, dass der Kläger Angestellter im Sinne des Angestelltengesetzes gewesen sei, sei wegen der eindeutigen Regelung des § 42 Abs 4 AngG nicht vertretbar gewesen. Dass für die Entlassung von nicht dem Angestelltengesetz unterliegenden Dienstnehmern Einstimmigkeit erforderlich sei, ergebe sich schon aus dem klaren Wortlaut des § 48 Abs 1 DiszO 2004 idF 2009.

[12] Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

[13] Die sich erstmals konkret mit Auslegung der maßgeblichen Bestimmung des § 48 DiszO 2004 idF 2009 befassende Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 9 ObA 133/15x sei zum Zeitpunkt der vom Beklagten verfassten Berufung noch nicht vorgelegen. Zum damaligen Zeitpunkt sei dessen Rechtsansicht, wonach eine mehrstimmige Beschlussfassung für die Entlassung ausreiche, vertretbar gewesen. Auch die Betriebsvereinbarung vom 30. 4. 2004, wonach hinkünftig auch bei Entlassungen im Weg eines Disziplinarverfahrens wegen schwerer Dienstpflicht-verletzungen ( sinngemäße Anwendung des § 27 AngG) das Mehrstimmigkeitsprinzip gelte und wonach damit das „Vetorecht“ des Betriebsrats aufgehoben und Einstimmigkeit nur mehr für eine Entlassung bei bloß fahrlässigen Dienstpflichtverletzungen in Ausübung einer Tätigkeit im ausführenden Betriebsdienst erforderlich sei, spreche für die vom Beklagten vorgenommene Auslegung.

[14] Das Berufungsgericht sprach in einem Teil und Zwischenurteil aus, dass das Klagebegehren dem Grunde nach zu Recht bestehe und der Beklagte dem Kläger für alle künftigen Schäden aus dessen mangelhafter Vertretung gegenüber der ÖBB Postbus GmbH im Verfahren AZ 43 Cga 87/14g des Landesgerichts Klagenfurt hafte.

[15] Der Wortlaut des § 48 Abs 1 DiszO 2004 idF 2009 sei vom Wortsinn eindeutig, dass es Voraussetzung für die Anwendung des § 27 AngG sei, dass das AngG überhaupt anwendbar ist. Dies führe zu dem eindeutigen Ergebnis, dass bei der Entlassung eines Dienstnehmers, der kein Angestellter im Sinne des Angestelltengesetzes sei, die Stimmenmehrheit in der Disziplinarkommission für eine Entlassung nicht ausreiche. Daher hätte der Beklagte im erstinstanzlichen Arbeitsgerichtsverfahren des ersten Rechtsgangs in Wahrung seiner Sorgfaltspflicht Vorbringen zur fehlenden Einstimmigkeit bei der Beschlussfassung der Disziplinarkommission erstatten müssen.

[16] Die ordentliche Revision sei zulässig, weil die Praxis die Entscheidung 9 ObA 133/15x erheblich kritisiert habe. Angesichts des Umstands, dass davon ausgegangen werden könne, dass es noch „Alt ÖBB Mitarbeiter“ gebe, gegenüber denen allenfalls auch die Disziplinarstrafe der Entlassung ausgesprochen werden könne, komme der Frage der Auslegung der Bestimmung des § 48 Abs 1 DiszO 2004 idF 2009 eine über den Einzelfall hinausgehende erhebliche Bedeutung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO zu.

[17] Die Revision ist aus Gründen der Rechtssicherheit zulässig; sie ist auch berechtigt.

[18] 1. Entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts ist im vorliegenden Verfahren die Auslegung des § 48 Abs 1 DiszO 2004 idF 2009 nicht abschließend zu klären; es geht vielmehr ausschließlich darum, ob dem Beklagten im Rahmen seiner Vertretung des Klägers im Vorverfahren ein Sorgfaltsverstoß anzulasten ist.

[19] 2.1. Der Vertrag zwischen dem Rechtsanwalt und seinem Mandanten ist grundsätzlich ein Bevollmächtigungsvertrag, auf den in erster Linie die Vorschriften der Rechtsanwaltsordnung bzw die Bestimmungen des ABGB über die Bevollmächtigung anzuwenden sind (RS0038703 [T2]; 9 Ob 22/15y ua). Gemäß § 9 RAO ist der Rechtsanwalt verpflichtet, die Rechte seiner Partei mit Gewissenhaftigkeit zu vertreten. Diese Bestimmung ergänzt § 1009 ABGB, wonach der Gewalthaber verpflichtet ist, das ihm durch den Bevollmächtigungsvertrag aufgetragene Geschäft umsichtig und redlich zu besorgen.

[20] 2.2. Haftungsmaßstab des Rechtsanwalts ist nach § 1299 ABGB derjenige eines Sachverständigen. Der Rechtsanwalt haftet grundsätzlich für den notwendigen Fleiß und die erforderliche Gesetzeskenntnis (RS0026727). Er haftet jedoch nicht für eine unrichtige, aber vertretbare Gesetzesauslegung, auch wenn diese in der Folge vom Gericht nicht geteilt wird; vertretbar ist eine Rechtsmeinung dann, wenn sie in der Rechtsprechung, wobei allerdings höchstgerichtliche Rechtsprechung ausschlaggebend ist, und Lehre bereits geäußert wurde (RS0026727 [T1]). Eine unzutreffende Rechtsansicht macht den Rechtsanwalt dann nicht schadenersatzpflichtig, wenn sich eine Spruchpraxis zu einer bestimmten Rechtsfrage noch nicht gebildet hat. In diesem Fall kann dem Rechtsanwalt kein Vorwurf gemacht werden, wenn ein von ihm eingenommener, an sich vertretbarer Rechtsstandpunkt in der Folge von der Rechtsprechung nicht geteilt werden sollte (RS0023526; 6 Ob 193/18b). Handeln unter Zugrundelegung einer vertretbaren Rechtsansicht stellt in diesem Fall daher auch bei objektiver Unrichtigkeit keine Verletzung der gebotenen Sorgfalt dar (RS0023526 [T9]).

[21] 2.3. Die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht des Rechtsberaters dürfen nicht überspannt werden; es können von ihm nur der Fleiß und die Kenntnisse verlangt werden, die seine Fachgenossen gewöhnlich haben (RS0026584; 6 Ob 193/18b).

[22] 2.4. Ein Verschulden wegen Unterlassung entsprechender Behauptungen im Vorprozess oder Unterlassung der Namhaftmachung von Beweismitteln kann immer nur dann angenommen werden, wenn die Bedeutung der Tatsachen oder Beweismittel ohne weiteres erkennbar gewesen wäre. Die Grenze bildet auch hier die Anwendung der zumutbaren Sorgfalt (RS0106894).

[23] 3.1. Vor Vorliegen der Entscheidung 9 ObA 133/15x hatte der Beklagte keine Veranlassung, § 48 DiszO 2004 idF 2009 dahin zu verstehen, dass die Entlassung Einstimmigkeit erfordere. Er konnte dabei vertretbar davon ausgehen, dass dies auf ein Vetorecht des Betriebsrats bei Entlassungen wegen schwerwiegender Dienstpflicht-verletzungen hinausliefe, wie es durch die Betriebsvereinbarung gerade aufgehoben werden sollte, dass – würde man den Verweis in § 48 Abs 1 DiszO 2004 idF 2009 auf die Regelung des § 27 AngG nicht bloß als Verweis auf die mit dieser Bestimmung zum Ausdruck gebrachte Schwere des Fehlverhaltens verstehen, sondern dahingehend, dass für Arbeiter und Angestellte unterschiedliche Voraussetzungen für die Entlassung gelten würden, indem bei Angestellten eine Mehrheitsentscheidung ausreicht, wohingegen bei Arbeitern Einstimmigkeit erforderlich sei – dies auch eine sachlich nicht zu rechtfertigende unterschiedliche Behandlung von Arbeitern und Angestellten bedeuten könnte und dass bei solchem Verständnis das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus betriebsverfassungsrechtlicher Sicht unzulässig verstärkt wäre.

[24] 3.2. Dazu kommt, dass die Prozessvertretung des Beklagten durchgehend mit dem Kläger und dem Betriebsratsvorsitzenden, bei welchem Kenntnis der Entstehungsgeschichte der Betriebsvereinbarung vorauszusetzen war, abgestimmt wurde.

[25] 3.3. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen war die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 9 ObA 133/15x schließlich für alle Beteiligten überraschend.

[26] 3.4. Bei dieser Sachlage kann im Vorgehen des Beklagten kein Sorgfaltsverstoß erblickt werden. Vor der soeben genannten Entscheidung des Obersten Gerichtshofs bestand für den Beklagten kein Grund anzunehmen, dass die Entscheidung der Disziplinarkommission einstimmig ergehen hätte müssen. Der bloße Umstand, dass die Rechtsansicht des Beklagten vom Obersten Gerichtshof in einem anderen Verfahren in der Folge nicht geteilt wurde, vermag keine Sorgfaltswidrigkeit zu begründen. Daran ändert auch nichts, dass der Oberste Gerichtshof in einer weiteren Entscheidung 9 ObA 57/17y keinen Anlass gesehen hat, von seiner Rechtsprechung abzugehen.

[27] 4. Zusammenfassend erweist sich die Revision somit als berechtigt, sodass in Abänderung des angefochtenen Urteils die zutreffende Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen war.

[28] 5. Aufgrund der Abänderung war auch die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren neu zu fassen. Diese und die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet auf §§ 41, 50 ZPO.