6Ob128/17t – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat Dr. Gitschthaler als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm, die Hofräte Univ. Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R***** GmbH Co KG, *****, vertreten durch Mag. Kurt Decker, Rechtsanwalt in Wien, und des Nebenintervenienten auf Seiten der klagenden Partei Mag. R*****, vertreten durch Dr. Lukas Fantur, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Dr. K*****, vertreten durch Singer Fössl Rechtsanwälte OG in Wien, wegen 116.512,39 EUR sA, über die Revisionen der klagenden Partei und des Nebenintervenienten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 29. März 2017, GZ 2 R 135/16m 42, mit dem das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Handelsgericht vom 1. Juni 2016, GZ 10 Cg 26/14d 37, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die Revisionen werden zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig der beklagten Partei die mit 2.655,53 EUR (darin 442,59 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.

Begründung:

Die Beklagte und der Nebenintervenient sind die beiden Kommanditisten der klagenden, seit 10. 1. 1992 bestehenden Kommanditgesellschaft, deren einzige Komplementärin seit 1996 eine Gesellschaft mbH ist. Sie sind auch die beiden Gesellschafter der Komplementärgesellschaft, deren Geschäftsführer der Nebenintervenient ist. Punkt 13. des Gesellschaftsvertrags der Klägerin vom 2. 1. 2008 lautet:

„Verteilung von Gewinn und Verlust

Für die Übernahme der persönlichen Haftung und die Ausübung der Geschäftsführung erhält die [ Komplementärin ] eine Beteiligung am Umsatz der [ Klägerin ] in Höhe von vier Prozent des von der Gesellschaft erzielten Nettoumsatzes. Diese Beteiligung ist im Nachhinein zu verrechnen.

Für den Zeitraum, in dem der Kommanditist [ Nebenintervenient ] persönlich für die Gesellschaft vollberuflich tätig ist, erhält er zu Lasten des Gesellschaftsertrages einen Monatsbezug von Euro 1.500,-- brutto, zahlbar 14 mal jährlich, fällig zu den gesetzlichen Terminen eines Dienstverhältnisses. Dieser Vorausbezug unterliegt einer Wertsicherung …

…

Der sich daraufhin aus dem Jahresabschluss ergebende Gewinn und Verlust der Gesellschaft wird den Kommanditisten [ Nebenintervenient ] und [ Beklagte ] im Verhältnis ihrer starren Kapitalanteile (60:40 %) zugewiesen. Etwaige Geschäftsführer- oder Angestelltenbezüge der Kommanditisten gehen zu Lasten ihres jeweiligen Gewinnanteiles. An den Verlusten sind sie im gleichen Verhältnis – jedoch ohne Nachschusspflicht – beteiligt.“

Die Beklagte begann ihr Dienstverhältnis bei der Klägerin am 1. 2. 2000 und wurde am 29. 11. 2000 Prokuristin. Anfang 2008 brachte sie ihr Kind zur Welt. Die Klägerin meldete sie per 14. 5. 2008 wieder zur Sozialversicherung mit einer Wochenarbeitszeit von 20 Stunden an. In der Folge nahm die Beklagte an zwei bis drei Besprechungen im Jahr teil, war aber operativ nicht tätig. Der Nebenintervenient fragte sie mehrmals, wann sie ihre Tätigkeit wieder aufnehmen werde. Sie antwortete ausweichend, erklärte aber auch, nach wie vor in der Gesellschaft (per E Mail oder telefonisch) mitarbeiten zu wollen. Der Nebenintervenient ging davon aus, dass sich die Beklagte bei der Klägerin wieder mehr engagieren werde. Im November 2011 beschwerte er sich über seine Arbeitsüberlastung; er hoffte auf mehr Unterstützung von der Beklagten. Diese lehnte aber eine Mitarbeit im operativen Bereich ab, weil sie ihren Lebensmittelpunkt auf Dauer nach München verlegen wollte. Sie bekräftigte aber ihre Bereitschaft, per E Mail oder telefonisch zur Verfügung zu stehen. 2012 kündigte sie dem Nebenintervenienten schließlich an, eine Lehrtätigkeit an einer Universität in Österreich aufnehmen zu wollen. Der Nebenintervenient wollte dies – im Hinblick auf ihre Untätigkeit bei der Klägerin – nicht akzeptieren. Er berief sie als Geschäftsführerin der Komplementärin ab und widerrief ihre Prokura.

Die Beklagte erhielt in den Monaten Mai 2008 bis Juli 2012 von der Klägerin Gehaltszahlungen; die Klägerin entrichtete auch die darauf entfallenden Lohnnebenkosten. Die Summe der Gehaltszahlungen und Lohnnebenkosten beträgt 113.146,33 EUR. Der rechtlichen Problematik dieser Zahlungen waren sich die Beklagte und der Nebenintervenient nicht bewusst.

Die Klägerin erzielte in den Jahren 2008 bis 2012 immer Gewinne. Im Jahr 2010 war der auf die Beklagte entfallende Gewinnanteil um 6.679,47 EUR geringer als die Gehaltszahlungen und Lohnnebenkosten in diesem Jahr. Diesen Betrag zahlte die Beklagte an die Klägerin zurück [s AS 110 u 181].

Es steht nicht fest, dass der Nebenintervenient und die Beklagte vereinbarten, diese sei bei voller Gehaltszahlung nicht zu einer Arbeitsleistung verpflichtet.

Mit Klage vom 11. 4. 2014 begehrt die Klägerin von der Beklagten die Rückzahlung der in den Monaten Mai 2008 bis Juli 2012 gezahlten Gehaltsbezüge und darauf entfallender Lohnnebenkosten, zusammen 113.146,33 EUR, und die Zahlung zum 31. 3. 2014 an kapitalisierten Zinsen von 16.978,08 EUR, insgesamt 130.124,41 EUR samt Zinsen. Die Zahlungen seien eine unzulässige verdeckte Einlagenrückgewähr. Die Klägerin habe die Gehälter aufwandswirksam eingebucht und bilanziert. Die Anrechnung auf ihren Gewinnanteil sei außerhalb des unternehmensrechtlichen Jahresabschlusses in einer Nebenrechnung erfolgt, die steuerlichen Zwecken und dem Ausgleich unter den Gesellschaftern gedient habe. Diese Nebenrechnung sei aus dem Blickwinkel der Klägerin irrelevant.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Eine unzulässige Einlagenrückgewähr liege nicht vor. Nach Punkt 13 des Gesellschaftsvertrags seien Angestelltenbezüge der Kommanditisten zu Lasten ihres Gewinnanteils zu buchen. Die Klägerin habe stets Bilanzgewinne erwirtschaftet. Zwecks Ermittlung des Bilanzgewinns seien sämtliche Gehaltszahlungen an die Beklagte und die Lohnnebenkosten abgezogen worden. Die Gewinnverteilungen seien von den Gesellschaftern einstimmig beschlossen worden. Die Beklagte habe stets eine Gewinnausschüttung erhalten, wobei die Angestelltenbezüge der Beklagten einschließlich der Lohnnebenkosten jeweils abgezogen worden seien. Die im Einvernehmen mit den übrigen Gesellschaftern empfangenen Gehaltszahlungen der Beklagten seien nachhaltig im Gewinn gedeckt gewesen. Ein allfälliger Rückforderungsanspruch sei jeweils in jenem Zeitpunkt, zu dem der Jahresabschluss des jeweiligen Jahres festgestellt worden sei und die Gehaltszahlungen und Lohnabgaben vom Dividendenanspruch der Beklagten abgezogen worden seien, von der Beklagten befriedigt worden. Die bis einschließlich Mai 2009 an die Beklagte geleisteten Zahlungen seien verjährt. In Wahrheit habe es sich bei den Gehaltszahlungen um einen Gewinnvorausbezug bzw zulässige Entnahme gehandelt.

Der Nebenintervenient brachte vor, er habe mit der Beklagten nicht vereinbart, dass diese in einem Dienstverhältnis mit der Klägerin keine Dienstverpflichtung treffe. Mit ihrem Gewinnanspruch könne die Beklagte erst aufrechnen, wenn sie die unzulässig erhaltenen Beträge zurückbezahlt habe und diese als Bilanzgewinn ausgewiesen seien. Es sei stets der gesamte festgestellte Bilanzgewinn an die Gesellschafter ausgeschüttet worden. Im Innenverhältnis der Gesellschafter sei diese Ausschüttung des gesamten Bilanzgewinns nicht nach dem Maß ihrer Kapitalbeteiligungen, sondern alinear erfolgt. Das ändere nichts daran, dass der gesamte Bilanzgewinn ausgeschüttet worden sei und die darüber hinausgehenden Bezüge der Beklagten einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr darstellen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit 116.512,39 EUR sA statt und wies des Mehrbegehren ab. Die Gehaltsbezüge der Beklagten und die Zahlung der Lohnnebenkosten hätten gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßen. Die Ansprüche der Klägerin seien nicht verjährt, weil der Anspruch auf Rückersatz nach § 83 GmbHG mit der Rückforderung von verbotswidrigen Leistungen nach allgemeinem Bereicherungsrecht konkurriere. Verjährt sei aber ein Teil der geltend gemachten kapitalisierten Zinsen.

Das Berufungsgericht gab der von der Beklagten gegen den klagsstattgebenden Teil dieses Urteils erhobenen Berufung Folge und wies auch diesen Teil des Klagebegehrens ab. Die Gehaltsbezüge der Beklagten und die Zahlung der Lohnnebenkosten im Zeitraum Mai 2008 bis Juli 2012 fielen mangels Erbringung von Dienstleistungen unter das Verbot der Einlagenrückgewähr nach dem analog anwendbaren § 82 GmbHG, weil diese Leistungen keinen – aus einem festgestellten Jahresabschluss und allenfalls einem Gewinnverteilungsbeschluss – ausschüttungsfähigen Gewinn darstellten. Aus Punkt 13 des Gesellschaftsvertrags der Klägerin folge, dass der Beklagten die zurückgeforderten Beträge nicht als Gehalt, sondern als Gewinnbezug zugestanden wären, sofern ausreichend Gewinn erwirtschaftet wurde. Dies sei nach den Feststellungen der Fall gewesen. Vorabschlagszahlungen auf den Bilanzgewinn seien auch bei einer GmbH Co KG unzulässig. Der Verbotsverstoß dauere aber nur solange an, bis die Vorabdividenden dann tatsächlich mit den späteren Gewinnen verrechnet würden. Mit diesem Zeitpunkt ende auch der Verbotsverstoß, weil der Vermögensnachteil für die Gesellschaft vollständig ausgeglichen worden sei. Ein Verbotsverstoß könnte in diesem Fall nur in der temporären Darlehensgewährung an die Beklagte erblickt werden. Angesichts der geringen Höhe der Gehaltszahlungen und der zu unterstellenden unbedenklichen Bonität der Beklagten und unter Mitberücksichtigung der zu erwartenden Dividende könnte ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr aber letztlich wohl nur im Verzicht auf eine angemessene Verzinsung liegen, worauf das Klagebegehren aber nicht gestützt worden sei. Der Rückersatzanspruch der Gesellschaft entfalle dann, wenn der Gesellschafter zwischenzeitig die sofortige Korrektur des durch die Rückforderung geschaffenen Zustands verlangen könnte. Diese Fallkonstellation liege hier vor, weil in der buchhalterischen Abwicklung ein Fehler begangen worden sei. Anstatt die Vorauszahlungen als Darlehen an die Beklagte zu buchen und dann mit den Dividendenansprüchen zu verrechnen, seien die Entgeltszahlungen – den Bilanzgewinn mindernd – als Lohnaufwand verbucht worden. Da die Dividendenansprüche der Beklagten jeweils um die empfangenen Entgeltszahlungen zu kürzen gewesen seien, habe der buchhalterische Fehler im Ergebnis und bei dem gebotenen Abstellen auf die gesamte Konstruktion zu keiner Erhöhung der ausschüttungsfähigen Mittel geführt. Der in der unrichtigen Bilanzfeststellung liegende formale Fehler wäre – zumal der Beklagten gemäß Punkt 13 des Gesellschaftsvertrags gegen die Klägerin ein Anspruch auf Auszahlung des den Rückerstattungsbeträgen entsprechenden Beträge als Gewinn zustehe – durch Berichtigung der Jahresabschlüsse zu korrigieren.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, ob ein Rückersatzanspruch der Gesellschaft nach § 83 Abs 1 GmbHG entfalle, wenn der Gesellschafter zwischenzeitig die sofortige Korrektur des durch die Rückforderung geschaffenen Zustands verlangen könnte.

Die von der Klägerin und dem Nebenintervenienten erhobenen Revisionen sind – entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts (§ 508a Abs 1 ZPO) – mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig. Die vom Berufungsgericht bezeichnete erhebliche Rechtsfrage ist nicht präjudiziell. Auch die Revisionen zeigen eine erhebliche Rechtsfrage nicht auf.

1. Die Rüge der Rechtsmittelwerber, das Berufungsverfahren sei mangelhaft, weil das Berufungsgericht von den Feststellungen des Erstgerichts ohne Beweiswiederholung abgegangen sei, und die Rüge der Klägerin einer Aktenwidrigkeit sind unbegründet.

Ersichtlich geht das Berufungsgericht auf Tatsachenebene nicht davon aus, dass die Parteien in Wirklichkeit ein Darlehen vereinbart hätten. Die angegriffene Textstelle ist ein Teil der rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichts, worin es darlegt, der hier strittige Vorgang komme einem Darlehen wirtschaftlich gleich. Es erörtert, wie die Gehaltszahlungen rechtlich zu bilanzieren gewesen wären, und nicht, dass die Parteien einen Darlehensvertrag geschlossen hätten.

2. Unzutreffend ist die Behauptung der Klägerin, es liege eine Überraschungsentscheidung vor, weil das Berufungsgericht das Gehalt als „Vorabdividende“ qualifiziert habe. Dem Vorbringen der Beklagten, dass die Auszahlungen durch den auf sie entfallenden Gewinnanteil gedeckt und in einen Kredit umzudeuten seien, haben die Klägerin und der Nebenintervenient umfassend erwidert, so etwa unter der Überschrift „Gewinnvoraus ist unzulässig“.

3. Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs sind die Vorschriften über das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäß § 82 Abs 1 und § 83 Abs 1 GmbHG auf die Kommanditgesellschaft im Verhältnis zu ihren Kommanditisten dann analog anzuwenden, wenn bei einer Kommanditgesellschaft kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Der Rückersatzanspruch steht der Kommanditgesellschaft zu (2 Ob 225/07p SZ 2008/74; RIS-Justiz RS0123863).

4.1 Nach § 82 Abs 1 GmbHG können die Gesellschafter ihre Stammeinlage nicht zurückfordern; sie haben, solange die Gesellschaft besteht, nur Anspruch auf den nach dem Jahresabschluss als Überschuss der Aktiven über die Passiven sich ergebenden Bilanzgewinn (vgl im Übrigen §§ 120, 122 Abs 1, § 168 Abs 1, § 189 Abs 1 Z 1, § 221 Abs 5 UGB), soweit dieser nicht aus dem Gesellschaftsvertrag oder durch einen Beschluss der Gesellschaft von der Verteilung ausgeschlossen ist. Damit bewirkt § 82 Abs 1 GmbHG eine umfassende Vermögensbindung der GmbH ( Bauer/Zehetner in Straube/Ratka/Rauter , GmbHG § 82 Rz 2). Unzulässig ist jeder Vermögenstransfer von der Gesellschaft zum Gesellschafter in Vertragsform oder auf andere Weise, die den Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses zu Lasten des gemeinsamen Sondervermögens bevorteilt (RIS Justiz RS0105540 [T6]), ausgenommen solche in Erfüllung des Dividendenanspruchs (Gewinnverwendung), sonstiger gesetzlich zugelassener Ausnahmsfälle und Leistungen auf der Grundlage fremdüblicher Austauschgeschäfte (6 Ob 167/17w mwN).

4.2 Zweck dieser Vorschrift ist es, das Stammkapital als „dauernden Grundstock der Gesellschaft“ und als einziges „dem Zugriff der Gläubiger freigegebenes Befriedigungsobjekt“ gegen Schmälerung durch Leistung an die Gesellschafter abzusichern (RIS Justiz RS0105532 [T2]). Die Norm schützt das gesamte Gesellschaftsvermögen und nicht nur den dem Stammkapital entsprechenden Teil (RIS Justiz RS0105518).

4.3.1 Der Gewinn einer Gesellschaft mbH darf nicht vor Feststellung des Jahresabschlusses und vor einem allfälligen Gewinnverteilungsbeschluss ausgeschüttet werden; Vorauszahlungen auf künftige Gewinnansprüche sind unzulässig (6 Ob 84/17x).

4.3.2 Nach dem unstrittigen Vorbringen der Klägerin (ON 25) und des Nebenintervenienten (ON 6 S 5) wurden die Jahresabschlüsse der Klägerin für die Jahre 2008 bis 2012 von den Gesellschaftern festgestellt und der gesamte festgestellte Bilanzgewinn an die Gesellschafter ausgeschüttet.

4.4 Es ist im Revisionsverfahren nicht strittig, dass die Gehaltszahlungen der Gesellschaft an die Beklagte einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr bilden. Das Angestelltenverhältnis war zwar nach den Feststellungen kein Scheingeschäft, die Beklagte hatte jedoch keinen Anspruch auf Zahlung eines Gehalts aus dem aufrechten Dienstverhältnis, weil sie nicht leistungsbereit war; sie lehnte eine Mitarbeit im operativen Bereich ab (§ 1155 Abs 1 ABGB; 9 ObA 143/06d mwN; Spenling in KBB 5 § 1155 ABGB Rz 3).

5. Da gemäß § 907 Abs 9 letzter Satz UGB auf vor dem 1. 1. 2007 errichtete Gesellschaften die bisher geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden sind, gelten für „alte“ Kommanditgesellschaften die §§ 167 ff HGB. Der Anspruch des Kommanditisten auf Gewinnauszahlung (§ 169 Abs 1 HGB; jetzt § 168 Abs 1 UGB) besteht gegen die Gesellschaft und nicht gegen die Mitgesellschafter ( H. Torggler in Straube , HGB³ § 169 Rz 2a mwN; Schauer in Kalss/Nowotny/Schauer , Gesellschaftsrecht² 2/551 mwN). Ausgezahlt ist der Gewinn nicht nur bei Barauszahlung an Gesellschafter, sondern auch bei einer Gewinnbuchung auf ein Verrechnungskonto des Kommanditisten ( Artmann in Jabornegg/Artmann , UGB² § 168 Rz 13; H. Torggler in WK 4 § 168 Rz 14; S. F. Kraus in U. Torggler , UGB² § 168 Rz 8 mwN).

6.1.1 Der erkennende Senat hat in der Entscheidung 6 Ob 72/16f (GesRZ 2016, 343 [ Ettmayer/Arnold ]; vgl auch 6 Ob 114/17h) ausgesprochen, dass eine Aufrechnung gegen Ansprüche aus der verbotenen Rückgewähr von Einlagen (mit Gewinnanteilen) nicht zulässig ist und begründete dies mit der Wertung des § 63 Abs 3 GmbHG. Der Zweck des § 83 GmbHG liegt eindeutig darin, der Gesellschaft das ihr entzogene Kapital alsbald wieder zu verschaffen (RIS Justiz RS0130869). Kann sich die Gesellschaft aber aufgrund eingetretener Verjährung ihres Rückforderungsanspruchs nicht mehr auf §§ 82 f GmbHG stützen, ist auch dem Aufrechnungsverbot der Boden entzogen (6 Ob 206/17p).

6.1.2 In der Entscheidung 6 Ob 84/17x stellte der Senat aber klar, dass § 63 Abs 3 GmbHG einer Aufrechnung durch die Gesellschaft nicht entgegensteht und diese Einschränkung des Aufrechnungsverbots auch bei analoger Anwendung der Bestimmung im Bereich der Kapitalerhaltung zu gelten hat ( Koppensteiner / Rüffler , GmbH-Gesetz³ § 63 Rz 19; Baier in Gruber/Harrer , GmbHG § 63 Rz 80; Schopper in Straube , WK zum GmbH-Gesetz § 63 Rz 111). Im direkten Anwendungsbereich des § 63 Abs 3 Satz 2 GmbHG ist die Aufrechnung durch die Gesellschaft – einseitig oder durch Abschluss eines Aufrechnungs- vertrags – zulässig, wenn die Gesellschafterforderung unbestritten, fällig und vollwertig ist (RIS Justiz RS0059967; gegen das Erfordernis der Vollwertigkeit F. Schuhmacher in U. Torggler , GmbHG § 63 Rz 18 mwN). Vollwertigkeit fehlt insbesondere, wenn die Gesellschaft überschuldet oder zahlungsunfähig ist (RIS Justiz RS0059967).

7.1 Von einer Verrechnung bei der jährlichen Gewinnverteilung durch die Klägerin mit ihrem Anspruch gegen die Beklagte auf Rückersatz der ohne Gegenleistung gezahlten Bezüge gegen deren Forderung auf Auszahlung ihres Anteils am ausschüttungsfähigen Gewinn, der sich aus den jeweiligen festgestellten Jahresabschlüssen ergab, ist nach den Feststellungen des Erstgerichts auszugehen. Dass diese Gesellschafterforderung im Zeitpunkt der Verrechnung nicht vollwertig gewesen wäre, wurde nicht behauptet:

7.2 Im Gesellschaftsvertrag der Klägerin ist in Punkt 13 „Verteilung von Gewinn und Verlust“ vereinbart, dass etwaige Geschäftsführer- oder Angestelltenbezüge der Kommanditisten zu Lasten ihres jeweiligen Gewinnanteils gehen.

Nach Punkt 6 lit b Abs 2 dieses Gesellschaftsvertrags werden die Gewinnanteile der Kommanditisten und die Tätigkeitsvergütungen (Umsatzbeteiligung) der Komplementärin auf dem variablen Verrechnungskonto des jeweiligen Gesellschafters gutgeschrieben sowie die Verlustanteile und Entnahmen der Gesellschafter abgeschrieben.

Das Erstgericht stellte fest, dass die Gesellschaft in den Jahren 2008 bis 2012 immer Gewinne erzielt hatte und im Jahr 2010 der auf die Beklagte entfallende Gewinnanteil um 6.679,47 EUR geringer als die Gehaltszahlungen und Dienstgeberbeiträge in diesem Jahr war. Die Beklagte zahlte daher diesen Betrag an die Gesellschaft zurück. Aus den Urkunden, auf die das Erstgericht zur Begründung dieser Feststellung verwies, erhellt, dass die Überweisung des Betrags auf das Verrechnungskonto erfolgte. Daraus folgt, dass die Klägerin dieses Konto – wie im Gesellschaftsvertrag vorgesehen – mit der Differenz zwischen Gehaltszahlungen und Lohnnebenkosten und Gewinnanteil belastete, also den Gewinnanteil des Jahres 2010 mit den Gehaltszahlungen und Lohnnebenkosten dieses Jahres verrechnete.

Aus diesen Feststellungen folgt ferner, dass a) das Erstgericht die nicht näher konkretisierte Behauptung der Klägerin, die Anrechnung auf den Gewinnanteil der Beklagten sei außerhalb des unternehmensrechtlichen Jahresabschlusses in einer Nebenrechnung erfolgt, die steuerlichen Zwecken und dem Ausgleich unter den Gesellschaftern gedient habe, für nicht erwiesen annahm und dass b) die Gewinne der übrigen Jahre die Gehaltszahlungen und Lohnnebenkosten dieser Jahre jeweils überstiegen. Ersichtlich ist nach den Feststellungen des Erstgerichts auch davon auszugehen, dass die Klägerin die Gewinnanteile der Beklagten mit den an diese geleisteten Gehaltszahlungen und den Lohnnebenkosten – wie im Gesellschaftsvertrag vereinbart – verrechnete und die Differenz dem Verrechnungskonto der Beklagten gutschrieb bzw von diesem abschrieb.

7.3 Soweit betreffend das Jahr 2010 die Verrechnung nicht zu einer Tilgung des Rückersatzanspruchs führte, hat die Beklagte den Fehlbetrag an die Klägerin zurückgezahlt. Infolge Zahlung hat die Klägerin daher keinen Anspruch auf Rückersatz der unzulässigen Einlagenrückgewähr.

8.1 Die Klägerin geht in ihrer Revision selbst davon aus, dass ein „Buchhaltungsfehler“ nicht vorliegt, habe doch die Beklagte die klagsgegenständlichen Zahlungen als Gehalt erhalten, sodass deren Verbuchung als Entgeltzahlungen (Lohnaufwand) deren festgestellten Rechtsgrund entsprechen.

8.2 Da die Gehaltszahlungen nach dem Vorbringen der Klägerin aufwandswirksam eingebucht und bilanziert wurden, minderten sie die Bilanzgewinne der Jahre 2008 bis 2012. Dass die Beklagte dennoch eine zu hohe Gewinnzuweisung erhielt, legte die Klägerin nicht dar.

9. Die Zurückweisung der ordentlichen Revisionen konnte sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken.

10. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Die Beklagte hat in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.