5Ob164/99z – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann, Dr. Baumann und Dr. Hradil und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*****bank ***** regGenmbH, ***** vertreten durch Dr. Wolfgang Weinwurm, Dr. Alois Leeb Rechtsanwälte in Neunkirchen, wider die beklagten Parteien 1. Gerhard K*****, 2. Marianne K*****, beide vertreten durch Dr. Ernst Schmerschneider, Dr. Hubert Aubauer, Dr. Peter Berethalmy, Dr. Karl Fritsche, Dr. Christiane Berethalmy-Deuretzbacher, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 610.000 sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 8. Februar 1999, GZ 11 R 127/98x-25, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg vom 30. März 1998, GZ 4 Cg 112/97d-20, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit S 23.839,20 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 3.973,20 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die S***** T***** GmbH beabsichtigte anfangs 1990 eine Liegenschaft zu kaufen und darauf Reihenhäuser zu errichten. Zu diesem Zweck schloss sie mit der Klägerin unter anderem zwei Kreditverträge ab, in denen sie sich verpflichtete, zur Sicherstellung die gesamte Liegenschaft zum Pfand zu bestellen. Zur treuhändischen Abwicklung dieser Angelegenheit wurde Dr. Manfred B***** von der Klägerin und der S***** T***** GmbH beauftragt.

Am 27. 7. 1990 schloss die S***** T***** GmbH mit den Beklagten einen Kaufvertrag über ein zu errichtendes Reihenhaus im Wohnungseigentum. Im Kaufvertrag wurde festgehalten, dass die Verkäuferin außerbücherliche Eigentümerin eines neu zu bildenden Grundstückes sei, für das eine neue neue Grundbuchseinlage zu eröffnen sein werde. Auf dieser sollte das Reihenhaus vertragsgemäß errichtet werden. Im Kaufvertrag wurde die Fälligkeit von Kaufpreisraten nach Baufortschritt vereinbart. Die Verkäuferin leistete auch Gewähr dafür, dass die vertragsgegenständlichen Liegenschaftsanteile vollkommen satz-, lasten- und bestandfrei an die Käufer übergeben würden. Mit der grundbücherlichen Durchführung dieses Vertrages beauftragt und zum Treuhänder für die Vertragsabwicklung bestellt wurde ebenfalls Dr. Manfred B*****.

Am 23. 8. 1990 wurde im Grundbuch ***** die EZ ***** neu eröffnet. Als Eigentümer wurde die S***** T***** GmbH eingetragen. Der Klägerin wurden auf Grund der Pfandurkunden vom 30. 3. 1990 und 4. 5. 1990 zwei Höchstbetragshypotheken am 27. 2. und 27. 6. 1992 einverleibt.

Damit ein Wohnbauförderungsdarlehen der Niederösterreichischen Landesregierung im ersten Rang sichergestellt werden konnte, erklärte sich die Klägerin bereit, die eingetragenen Hypotheken vorläufig löschen zu lassen, wobei allerdings der Treuhänder Dr. B***** den Auftrag erhielt, diese Hypotheken unmittelbar im Rang nach dem Wohnbauförderungsdarlehen wieder in das Grundbuch eintragen zu lassen.

Im Jahr 1995 wurde für die Beklagten gemäß § 24a WEG die Zusage der Einräumung des Wohnungseigentumsrechts bücherlich angemerkt.

Am 10. 2. 1995 wurde zwischen der S***** T***** GmbH und der Klägerin eine neue Pfandurkunde errichtet, wonach eine Höchstbetragshypothek über S 2,3 Mio auf der Liegenschaft bücherlich einverleibt werden sollte. Mittlerweile war aber für die Beklagten, wie schon ausgeführt, die Zusage der Einräumung des Wohnungseigentums angemerkt worden.

Um eine Sachhaftung noch nicht verbücherter Wohnungseigentümer, wie auch der Beklagten, zumindest in Höhe der angeblich noch aushaftenden Kaufpreisreste zu erwirken, wurde nun folgendermaßen vorgegangen:

Die Klägerin übergab dem Treuhänder Dr. B***** Erklärungen, in welchen sie eine Lastenfreistellung der Liegenschaftsanteile der Wohnungseigentümer zusagte, soferne der von diesen der S***** T***** GmbH geschuldete Kaufpreis auf ein Kreditkonto bei der Klägerin überwiesen werde. Eine Abtretung der Kaufpreisforderungen an die Klägerin war allerdings nicht erfolgt.

Dr. B*****, der aus einer mehrseitigen Treuhand sowohl der Klägerin als auch den Wohnungseigentümern, so den Beklagten verpflichtet war, ließ nun auf Grund der Pfandurkunde vom 10. 2. 1995 auf der noch der S***** T***** GmbH gehörigen Liegenschaft für die Klägerin eine Höchstbetragshypothek über S 2,3 Mio einverleiben, dies im Rang nach der Anmerkung nach § 24a WEG. Eine Einverleibung des Eigentumsrechts der Beklagten im Rang der § 24a WEG-Anmerkung unterblieb jedoch, vielmehr wurde eine Löschung dieser Anmerkung beantragt und das Wohnungseigentum der Beklagten im Rang nach der Höchstbetragshypothek begründet. Alle diese Eintragungen wurden durch den auf Grund der mehrseitigen Treuhandverträge über Vollmachten verfügenden Dr. B***** beantragt.

Der Klägerin und Dr. B***** war bereits 1995 bekannt, dass die Beklagten auf Grund von nicht behobenen Mängeln an dem von ihnen erworbenen Reihenhaus den Kaufpreisrest von S 610.000 einbehielten.

Die S***** T***** GmbH erfüllte ihre Verpflichtungen aus dem Kreditvertrag mit der Klägerin nicht, derzeit haften die Kredite in einem den Klagsbetrag übersteigenden Ausmaß unberichtigt aus. Über das Vermögen der S***** T***** GmbH wurde in der Folge das Konkursverfahren eröffnet.

Die Beklagten verweigern nach wie vor die Zahlung des Restkaufpreises von S 610.000 mit der Behauptung, zur Kaufpreisminderung infolge nicht behobener Mängel berechtigt zu sein.

Mit der vorliegenden Pfandklage begehrt die Klägerin von den Beklagten den Betrag von S 610.000 sA und nimmt damit die auf die oben beschriebene Weise zustande gekommene Sachhaftung in Anspruch. Sie sei ungeachtet des Umstandes, dass zwischen ihr und den Beklagten keine Vertragsbeziehung bestehe, die Beklagten ihr also den Kaufpreis nicht schuldeten, berechtigt, weil aus ihren Kreditmitteln das von den Beklagten erworbene Reihenhaus errichtet worden sei und sie bereits vor Veräußerung an die Beklagten vertraglich vom damaligen Eigentümer der Liegenschaft ein Pfandrecht eingeräumt erhalten hatte. Ihr sei der Anspruch auf Einverleibung des Pfandrechtes zugestanden. Der Treuhänder Dr. B***** sei daher verpflichtet gewesen, das Pfandrecht der Klägerin vorrangig vor dem Eigentumsrecht der Beklagten verbüchern zu lassen. Dr. B***** sei dabei nicht Vertreter der Klägerin gewesen, sondern habe im Rahmen des Treuhandvertrages gehandelt.

Die Beklagten bestritten das Klagebegehren, beantragten Abweisung der Klage und wendeten ein: Die Klägerin habe sich am 10. 2. 1985 von der S***** T***** GmbH nicht mehr wirksam ein Pfandrecht einräumen lassen können, weil Letztere über die Liegenschaft nicht mehr verfügungsberechtigt gewesen sei. Zu diesem Zeitpunkt seien nämlich den Beklagten die Anteile bereits verkauft und übergeben gewesen. Eine Verfügung über die Anteile habe sich die S***** T***** GmbH nicht vorbehalten. Darüber sei die Klägerin in Kenntnis gewesen. Den Beklagten sei vertraglich die lastenfreie Eigentumsverschaffung zugesagt worden. Dr. B***** sei nicht nur Vertragserrichter, sondern auch Treuhänder zur Abwicklung des Kaufvertrags gewesen.

Der Klägerin sei am 25. 8. 1995 bewusst gewesen, dass sie eine Sachhaftung den Beklagten gegenüber nur dann in Anspruch nehmen könne, wenn die Einverleibung des Wohnungseigentums der Beklagten nicht im Rang der bereits angemerkten Zusage gemäß § 24a Abs 2 WEG erfolge. Sie habe daher Dr. B***** dazu veranlasst, zum Nachteil der Beklagten die Einverleibung des Wohnungseigentumsrechts so vorzunehmen, dass das Pfandrecht der Klägerin diesem vorgehe. Dies stelle einen Fall rechtsmissbräuchlicher Geltendmachung eines Pfandrechts dar. Die Klägerin müsse sich ihre Schlechtgläubigkeit entgegenhalten lassen und sei nicht berechtigt, das derart begründete Pfandrecht gegenüber den Beklagten geltend zu machen. Weiters stünden den Beklagten auch Einwendungen aus dem Gewährleistungsanspruch gegenüber der S***** T***** GmbH zu, weil die Klägerin eine Restkaufpreisforderung geltend mache.

Die Klägerin habe sich auch verpflichtet, diejenigen Liegenschaftsteile lastenfrei zu stellen, deren Käufer die Kaufpreise zur Gänze bezahlt hätten. Billigerweise könne diese Verpflichtung nur dahin verstanden werden, dass die Lastenfreiheit auch dann herzustellen sei, wenn ein durch Gewährleistungsanspruch geminderter Kaufpreis bereits zur Gänze bezahlt sei. Die Beklagten schuldeten keinen Restkaufpreis mehr, weshalb die Klägerin auch aus diesem Grund zur Lastenfreistellung verpflichtet sei. Eine darüber hinausgehende Geltendmachung des Pfandrechts stelle einen Rechtsmissbrauch dar.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Klägerin könne die Haftung der Beklagten aus dem verbücherten Pfandrecht nicht in Anspruch nehmen, weil sie sowohl bei Erwerb des Pfandrechts schlechtgläubig gewesen sei als auch infolge Kenntnis der Gewährleistungsstreitigkeiten zwischen der S***** T***** GmbH und der Beklagten nicht mit einer vollständigen Bezahlung des Kaufpreises und Erwirkung einer Lastenfreistellung habe rechnen können.

Einer von der Klägerin dagegen erhobenen Berufung gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge.

Zunächst komme es darauf, ob Dr. B***** die Beklagten auf die Belastung der Liegenschaft und die Lastenfreistellung im Falle der Bezahlung des Restkaufpreises hingewiesen habe, ebensowenig an wie darauf, ob das klagsgegenständliche Pfandrecht zumindest in Höhe des aushaftenden Restkaufpreises wirksam zustande gekommen sei. Nach § 451 Abs 1 ABGB und §§ 4 und 9 GBG werde das Pfandrecht an verbücherten Liegenschaften als dingliches und bücherliches Recht nämlich nur durch Eintragung im Hauptbuch erworben. Der Titel allein gebe nur ein persönliches Recht zur Sache aber kein dingliches Recht auf die Sache. Die Kenntnis der Beklagten, dass die Verkäuferin des Reihenhauses die Bauführung durch einen Kredit der Klägerin finanziert und die Belastung der Liegenschaft zugesagt habe, bewirke mangels Eintragung des Pfandrechts im Grundbuch zum Zeitpunkt der Anmerkung nach § 24a Abs 2 WEG nicht, dass die Beklagten die Forderung der Klägerin gegen die S***** T***** GmbH gegen sich gelten lassen müssten. Zweck der Bestimmung des § 24a Abs 2 WEG sei es, den Wohnungseigentumsbewerber bereits im Stadium der Wohnungseigentumsbegründung zu sichern, wenn die Ansprüche auf Einverleibung noch nicht entstanden oder noch nicht fällig geworden seien. Die Rechtswirkung der Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum bestehe vor allem in der Wahrung des Ranges für den späteren Eigentumserwerb, verbunden mit dem Ausschluss guten Glaubens Dritter. Schon auf Grund der Anmerkung nach § 24a Abs 2 WEG habe daher die Klägerin bei Verbücherung ihres nachrangigen Pfandrechts nicht gutgläubig sein können. Zwar sei die Verpfänderin, die S***** T***** GmbH, im Zeitpunkt der Errichtung des Pfandvertrages am 10. 2. 1995 noch Eigentümerin der Liegenschaft gewesen, doch habe die Klägerin damals nicht nur Kenntnis vom außerbücherlichen Erwerb von Liegenschaftsanteilen durch die Beklagten gehabt, sondern auch davon, dass die Beklagten im Fall der Einverleibung ihres Wohnungseigentumsrechts im Rang der Anmerkung nach § 24a Abs 2 WEG die Löschung des Pfandrechtes beantragen könnten. Das Vertrauensprinzip des Grundsbuchsrechts komme der klagenden Partei diesfalls nicht zugute, sie habe bei Eintragung ihres Pfandrechtes nicht gutgläubig sein können. Insofern unterscheide sich die Rechtslage von jener, die den Entscheidungen SZ 10/82, SZ 25/186 und SZ 59/145 zugrunde gelegen sei. In jenen Fällen sei der Pfandgläubiger gegen den Löschungsanspruch des außerbücherlichen Erwerbers in seinem Vertrauen auf den Grundbuchsstand geschützt worden, auch wenn er vom außerbücherlichen Erwerb eines Dritten Kenntnis gehabt habe, weil in diesen Fällen nur ein bedingt obligatorisches Recht auf Eigentumserwerb vorgelegen sei. Im Fall einer Anmerkung nach § 24a Abs 2 WEG gelte dies hingegen nicht.

Abgesehen davon sei die Vorgehensweise der Klägerin, die den Treuhänder veranlasst habe, trotz ihrer Kenntnis vom Kaufpreisminderungsanspruch der Beklagten und der Anmerkung nach § 24a WEG eine Eintragung ihres Pfandrechts auf den Anteilen der Beklagten vorzunehmen, als arglistig zu bezeichnen. Die Vorgehensweise des von der Klägerin mit der Einverleibung ihres Pfandrechts beauftragten Treuhänders, der zuerst die Löschung der Anmerkung nach § 24a Abs 2 WEG beantragte, danach die Eintragung des Pfandrechts der Klägerin vornahm und erst in weiterer Folge die Eintragung des Eigentumsrechts der Beklagten durchführte, habe die Klägerin zu vertreten.

Das Berufungsgericht erklärte die ordentliche Revision für zulässig, weil zur Frage des gutgläubigen Pfandrechtserwerbs nach einer Anmerkung nach § 24a WEG und der nachfolgenden Eintragung von Wohnungseigentum jedoch nicht im Rang der Anmerkung, keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Klägerin, die aus den vom Berufungsgericht bezeichneten Gründen zulässig ist. Die Revision ist aber nicht berechtigt.

Die Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum gemäß § 24a Abs 2 WEG bewirkt, dass in der Folge die Einverleibung des Wohnungseigentumsrechts im Rang dieser Anmerkung auch dann verlangt werden kann, wenn die Liegenschaft nach dieser Anmerkung belastet worden ist. Auf fristgerechtes Ansuchen ist die Löschung der Eintragungen zu verfügen, die nach Überreichung des Anmerkungsgesuchs erwirkt worden sind (§ 57 Abs 1 GBG). Insofern bietet die Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum Schutz gegen Veräußerung oder Verpfändung der Liegenschaft, gegen jede nachrangige vereinbarungswidrige Vorgangsweise des mit der Anmerkung Belasteten (MietSlg 35.651/39; Würth/Zingher, Miet- und WohnR20 Rz 13 zu § 24b

WEG).

Kraft des Publizitätsprinzips kann sich niemand auf die Unkenntnis der Tatsache der Zusage der Begründung von Wohnungseigentum berufen. Damit ist der Ausschluss des guten Glaubens Dritter hinsichtlich der Wohnungseigentumsbegründung ausgeschlossen (Würth in Rummel2 Rz 4 zu § 24a WEG).

Ein rechtsgeschäftlicher Erwerb eines Pfandrechts vom Liegenschaftseigentümer durch einen Dritten ist aber damit ebensowenig ausgeschlossen wie die Verbücherung eines solchen Pfandrechts. Soweit in den Entscheidungen der Vorinstanzen von fehlender Gutgläubigkeit bei Erwerb der Hypothek durch die Klägerin die Rede ist, ist dies insofern unangebracht, als es hier nicht um eine Abweichung der wahren außerbücherlichen Rechtslage vom Grundbuchsstand geht. Insofern verweist die Revisionswerberin zu Recht darauf, dass sie sich schließlich nicht auf gutgläubigen Pfandrechtserwerb stützt.

Außer Frage steht, dass die Beklagten sich nicht mehr mit den in § 24a Abs 3 WEG iVm § 57 Abs 1 GBG normierten Möglichkeiten gegen die Inanspruchnahme der Sachhafung zur Wehr setzen können, weil ihr Eigentumsrecht nicht im Rang der Anmerkung, sondern erst im Rang dem bücherlichen Pfandrecht nachfolgend einverleibt wurde. Nach dem Rangprinzip besteht demnach kein Zweifel an der Sachhaftung der Beklagten für die Pfandforderung der Klägerin. Daran vermag weder die vor der Verbücherung des Pfandrechts bestehende Anmerkung der Wohnungseigentumszusage etwas zu ändern noch der Umstand, dass die Beklagten damals bereits "außerbücherliche Eigentümer" der Liegenschaft waren. Nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung ist nämlich der Pfandgläubiger gegen den Löschungsanspruch des außerbücherlichen Erwerbers nicht nur dann geschützt, wenn er im Vertrauen auf den Buchstand gehandelt hat, sondern auch dann, wenn er von der Einräumung bücherlicher Rechte an Dritte Kenntnis hatte (SZ 10/82; SpR 59 alt; SZ 59/145; Ehrenzweig, System2 I/2, 242). Dass dies auch auf den Fall einer Anmerkung nach § 24a Abs 2 WEG anzuwenden ist, ergibt sich schließlich schon daraus, dass § 24a Abs 3 iVm § 57 Abs 1 GBG die Möglichkeit der Löschung der der Anmerkung folgenden Belastungen vorsieht.

Die Revisionswerberin meint, sie habe sich einerseits aufgrund eines wirksamen Pfandvertrages mit dem Voreigentümer der Liegenschaft und dessen zeitlicher Priorität zur Durchsetzung ihrer eigenen Gläubigerinteressen für berechtigt halten können und habe überdies dem mehrseitigen Treuhänder Dr. B***** nicht vorgeschrieben, wie er vorzugehen habe. Dem ist folgendes zu entgegnen:

Die Rangstellung einer Hypothek wird nur durch ihre bücherliche Reihenfolge, nicht aber durch die Zeit ihrer materiellen Entstehung bestimmt.

Durch die vom Berufungsgericht zitierte Beilage ./B (Schreiben vom 28. 8. 1995) ist jedenfalls die Mitwirkung der Klägerin an der vom Treuhänder unter Missbrauch seiner Vertretungsmacht vorgenommenen Rangverschiebung ausreichend indiziert. Keinem Zweifel kann unterliegen, dass Dr. B***** als Treuhänder den Beklagten gegenüber zur Verbücherung ihres unbelasteten Eigentumsrechts im Rang der Anmerkung nach § 24a Abs 2 WEG verpflichtet war, diese Verpflichtung unter Verwendung ihm von den Beklagten erteilter Vollmachten bewusst zu deren Nachteil verletzte und der Klägerin damit einen Rangvorteil und einen ungerechtfertigten Zugriff auf das Vermögen der Beklagten verschaffte. Bei der Gesuchstellung um Einverleibung des Pfandrechts wurde Dr. B***** als Vertreter der Klägerin tätig. Die Klägerin hat Dr. B***** zwar nicht "vorgeschrieben", wie er bei Begründung eines "anfechtungsfesten" Pfandrechts vorzugehen habe, doch ist durch das Schreiben Beilage ./B ausreichend geklärt, dass sie davon Kenntnis hatte, ein solches werde sich nur unter Verletzung bücherlicher Rechte der Beklagten - konkret einer Rangverschiebung - verwirklichen lassen. Damit ist sie dem Vorwurf grober Fahrlässigkeit ausgesetzt.

Kollusion liegt nicht nur vor, wenn Vertreter und Dritter absichtlich zusammengewirkt haben, um den Vertretenen zu schädigen, sondern schon dann, wenn der Dritte davon gewusst hat oder sich der Missbrauch ihm geradezu aufdrängen musste (SZ 58/123). Eine Erkundigungspflicht wird für den Fall bejaht, dass besondere Umstände den Verdacht des Missbrauchs der Vertretungsmacht nahelegen (GesRZ 1978, 131). Beim Missbrauch der Vertretungsmacht genügt demnach grob fahrlässige Unkenntnis des Vollmachtsmissbrauchs für die Unwirksamkeit des Geschäfts mit dem Dritten (SZ 69/149 mit ausführlicher Darstellung der Lehre).

Wenn auch die Begründung eines vorrangigen Pfandrechts unter missbräuchlicher Verwendung von Vollmachten kein infolge Kollusion unwirksames Rechtsgeschäft ist, kommen doch die zum Nachteil der Beklagten in ihrem Namen unter Missbrauch einer Vertretungsmacht vorgenommenen Rechtshandlungen in ihren Auswirkungen (durch die Rangverschiebung begünstigte Klägerin und die dadurch benachteiligten Beklagten) einem solchen gleich. Es ist daher sachgerecht, auch Rechtshandlungen, im Besonderen Grundbuchshandlungen, ihre Wirksamkeit zumindest inter partes abzusprechen, wenn der Vertreter in Missbrauch von Vertretungsmacht handelte und dem Dritten grobe Fahrlässigkeit anzulasten ist.

Es ist daher der Klägerin verwehrt, die derart zustande gekommene hypothekarische Verpflichtung der Beklagten in Anspruch zu nehmen.

Die Revision war daher nicht berechtigt.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.