4Ob532/94 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** Aktiengesellschaft, ***** vertreten durch Hügel Partner, Rechtsanwälte in Mödling, wider die beklagte Partei Herbert B*****, vertreten durch Dr.Alix Frank, Rechtsanwalt in Wien, wegen 1,135.274,72 S sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 27.Dezember 1993, GZ 16 R 213/93-35, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 11.Mai 1993, GZ 2 Cg 139/91-26, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:

Die Revision wird, soweit sie sich gegen die Verwerfung der wegen Nichtigkeit erhobenen Berufung wendet, zurückgewiesen; im übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit mit 20.797,20 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 3.466,20 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die nunmehr durch Verschmelzung in die Klägerin aufgenommene B***** F***** Co Aktiengesellschaft (im folgenden "F***** AG" genannt) führte (ua) die Anschaffung und Veräußerung von Wertpapieren für zahlreiche anonyme Kunden durch. Die angeschafften Wertpapiere wurden dabei auf anonymen Wertpapierdepots - sogenannten "EKGs" - verwahrt. Bei Eröffnung eines EKG erhielt der anonym bleibende Kunde ein als "EKG-Bon" oder "Juxten-Bon" bezeichnetes Legitimationspapier. Zur Vornahme von Dispositionen über Wertpapiere, insbesondere zur Behebung und/oder Übertragung von Wertpapieren zur Verwahrung durch andere Banken sowie zur Abhebung allfälliger Guthaben von den dem EKG zugeordneten Verrechnungskonto war der Kunde nur gegen Vorlage des EKG-Bons unter Nennung des Losungswortes berechtigt. Wünschte der Kunde, daß die Bank auch telefonische An- und Verkaufsaufträge durchführt, so hatte er den EKG-Bon bei der Bank zu hinterlegen. Er erhielt dafür eine Hinterlegungsbestätigung der Bank, in welcher festgelegt war, daß telefonische Dispositionen bloß gegen Nennung des Losungswortes zulässig sind. In vielen Fällen wurden die Dispositionen nicht von den Kunden selbst, sondern im Wege eines von ihnen betrauten Maklers ("Broker") vorgenommen. Die F***** AG unterhielt mit mehreren Maklern, darunter auch mit der E***** GmbH (im folgenden "E***** GmbH" genannt), ständige Geschäftsbeziehungen.

Bei Einschaltung eines Maklers wurde von der F***** AG folgende Vorgangsweise eingehalten:

(Schon) die Eröffnung des (anonymen) Wertpapierdepots (samt zugehörigem Verrechnungskonto) erfolgte durch den Makler, welcher den EKG-Bon bei der Bank hinterlegte. Der Makler wies dann das Wertpapierdepot einem seiner Kunden zu und ließ diesen die Hinterlegungsbestätigung (durch Einsetzen des Losungswortes) unterfertigen. Konto- und Depotauszüge sowie die Abrechnungsbelege wurden vom Makler bei der Bank unter Vorweisung der Hinterlegungsbestätigung abgeholt.

Die E***** GmbH eröffnete bei der F***** AG verschiedene Wertpapierdepots mit einer Einlage von jeweils 10 S (am zugehörigen Verrechnungskonto), um diese ihren Kunden zur Verfügung stellen zu können. Für diese Depots, darunter auch das Depot Nr.6032, erhielt die E***** GmbH die EKG-Bons, welche sie bei der Bank hinterlegte; dafür wurden ihr die entsprechenden Hinterlegungsbestätigungen ausgefolgt.

Die - firmenmäßig gefertigte - Hinterlegungsbestätigung der F***** AG für das Depot Nr.6032 lautete wie folgt:

"Der EKG-Bon zu Effektenkassageschäft Nr.6032 wurde am 29.5.1990 hinterlegt. Es gelten sinngemäß die Bedingungen für Effektenkassageschäfte mit folgenden Abweichungen:

1. Dispositionen (schriftlich, telefonisch, per Telefax) können bis auf Widerruf im Rahmen der vorhandenen Kontoguthaben und Depotbestände durch die E***** GmbH gegen Nennung des Losungswortes vorgenommen werden.

2. Ausfolgungen, Barabhebungen sowie Überträge auf andere Konten und Depots sind nur gegen Vorlage des Original-EKG-Bons möglich.

3. 'Ich wünsche die Möglichkeit zur telefonischen Disposition gegen Nennung des Losungswortes und halte die F***** AG für alle möglicherweise aus derartigen Dispositionen auftretenden Schäden schad- und klaglos'.

Im Falle der Beendigung der Hinterlegung wird der EKG-Bon an den Überbringer dieser Hinterlegungsbestätigung im Original gegen Nennung des Losungswortes ausgefolgt".

Die E***** GmbH wählte als Losungswort für das Konto Nr.6032 das Wort "E*****". Die für die Unterschrift bzw das Losungswort vorgesehene Rubrik wies den Stampiglienaufdruck "Losungswort" auf. Ein späterer Kunde der E***** GmbH hatte die Möglichkeit, das Losungswort unter Vorlage der Hinterlegungsbestätigung bei der F***** AG zu ändern.

Der Beklagte nahm mit dem bei der E***** GmbH beschäftigten Michael R***** Kontakt auf, weil er sich für den Ankauf von L*****-Aktien interessierte; er war mit der Zuweisung eines Wertpapierdepots der F***** AG einverstanden. Michael R***** übermittelte dem Beklagten daraufhin die Hinterlegungsbestätigung für das Depot Nr.6032. Der Beklagte nahm an, daß das Losungswort "Losungswort" laute. Ihm war klar, daß er gegen Nennung des Losungswortes auch selbst die Anschaffung und Veräußerung von Wertpapieren bei der F***** AG in Auftrag geben konnte, er ließ aber in der Folge sämtliche Wertpapiertransaktionen über die E***** GmbH abwickeln.

Im Auftrag des Beklagten veranlaßte Michael R***** bei der F***** AG verschiedene Wertpapieranschaffungen für das Depot Nr.6032; so wurden Partizipationsscheine und Stammaktien der L***** AG, Vorzugsrechte auf Stammaktien der E***** AG und auf W***** Aktien angekauft. Danach wies das Wertpapierdepot (gemeint wohl: das zugehörige Verrechnungskonto) einen Debetsaldo von 783.119 S zuzüglich der bis 30.9.1990 aufgelaufenen Sollzinsen von 6.389 S auf.

Auf Anraten des Michael R*****, der ihm nicht unerhebliche finanzielle Gewinne in Aussicht stellte, entschloß sich der Beklagte zum Ankauf von 30.000 Stück H***** Put-Optionsscheinen. Put-Optionen berechtigen den Käufer, die optierten Aktien zu einem bestimmten Termin - im Falle der H***** Put-Optionsscheine war Verkaufstermin der 30.11.1990 - um einen bestimmten Preis zu verkaufen; der Käufer spekuliert also mit einem Sinken des Aktienkurses bis zum Optionstermin, weil dann der Wert der Optionsscheine steigt. Statistisch gesehen laufen aber 75 % der Optionsscheine wertlos aus. Auch sind künftige Kursschwankungen unberechenbar. Der Kurs von Optionsscheinen richtet sich nach Angebot und Nachfrage; Kursauswirkungen haben auch die verkauften Stückzahlen.

Am 24.9.1990 beauftragte der Beklagte Michael R*****, für sein Depot Nr.6032 30.000 Stück H***** Put-Optionsscheine zum Kurswert von je 93 S anzukaufen. Obwohl das Depot (und das zugehörige Verrechnungskonto) keine ausreichende Deckung für diese Wertpapieranschaffung aufwiesen, nahmen er und R***** an, daß die F***** AG den Auftrag ausführen werde, da sie auch schon in anderen Fällen ohne vorhergehende Rücksprache große Überziehungen zugelassen hatte.

Noch am 24.9.1990 rief Michael R***** den bei der F***** AG beschäftigten Christian V***** an und gab den Ankauf von 80.000 Stück H***** Put-Optionsscheinen in Auftrag, von denen 30.000 Stück auf das Depot Nr.6032 zu entfallen hatten. Der telefonische Auftrag wurde auch noch durch ein nachfolgendes Telex der E***** GmbH bestätigt. Christian V***** gab sodann telefonisch die Durchführung der Wertpapieranschaffung bekannt. Dabei wies er auch darauf hin, daß das Konto Nr.6032 keine Deckung aufweise. Er ersuchte Michael R*****, darauf hinzuwirken, daß ehestens für eine erforderliche Deckung gesorgt wird. Dies teilte Michael R***** dem Beklagten mit, worauf dieser am 25.9.1990 der F***** AG ein Telex seiner Dienstgeberin, der S***** Sparkasse, übermittelte. Darin wurde bestätigt, daß auf das Konto Nr.6032 300.000 S überwiesen werden. Als Auftraggeber wurde in diesem Telex ein "Hans M***** F*****" genannt.

Die F***** AG hatte die H***** Put-Optionsscheine von der E*****gesellschaft mbH (im folgendenden kurz "E*****") erworben. Als hervorkam, daß Christian V***** bei Entgegennahme des Auftrages die Deckung der Konten nicht geprüft hatte, ersuchte die F***** AG, den Wertpapierankauf zu stornieren, was aber die E***** ablehnte.

Ein bis zwei Tage später teilte Herr P***** von der E***** dem Michael R***** mit, daß die F***** AG die Wertpapiere - offensichtlich wegen der fehlenden Deckung - nicht abnehmen wolle. Er schlug vor, daß der Beklagte Geldbeträge direkt an die E***** überweisen solle, um so die nicht abgenommenen Stücke zumindest teilweise zu decken. Michael R***** gab dies an den Beklagten weiter, welcher daraufhin 800.000 S auf ein Konto der E***** überwies.

Da jedoch die E***** zu einer Stornierung des mit der F***** AG abgeschlossenen Wertpapiergeschäftes nicht bereit war, verständigte die F***** AG Michael R***** davon, daß die 30.000 Stück H***** Put-Optionsscheine angeschafft und dem Depot Nr.6032 zugeschrieben worden sind. Das teilte die E***** GmbH auch dem Beklagten mit, auf dessen Aufforderung Michael R***** 700.000 S retournierte, sich aber die restlichen 100.000 S zur Abdeckung angeblicher eigener Aufwendungen zurückbehielt.

Die F***** AG hatte die 30.000 Stück H***** Put-Optionsscheine um insgesamt 2,790.000 S erworben, wodurch sich zuzüglich Ankaufsspesen (0,8 %) auf dem zum Depot Nr.6032 gehörenden Verrechnungskonto ein Debetsaldo von 3,601.828 S ergab. Da eine Abdeckung des Kontos nicht erfolgte, führte die F***** AG einen Notverkauf der im Depot Nr.6032 erliegenden Wertpapiere durch; daß sie zu irgendeinem Zeitpunkt einen günstigeren Kurswert hätte erzielen können, ist nicht erwiesen. Nach Abschluß der Notverkäufe betrug der Debetsaldo am Verrechnungskonto zu Depot Nr.6032 per 31.12.1991 1,135.274 S.

Am 30.10.1990 fand im Beisein des Beklagten ein Gespräch zwischen Vertretern der S***** Sparkasse und der F***** AG statt. Der Beklagte wies die Hinterlegungsbestätigung für das Depot Nr.6032 vor und bestätigte, daß er der Depotinhaber sei und unter dem Namen "H***** M*****" das Telex vom 25.9.1990 abgesendet habe. Im übrigen nahm der Beklagte an den Gesprächen über die Abdeckung der Kontoüberziehung nicht teil; er erhob aber auch keine Einwendungen gegen die an ihn gerichtete Forderung der F***** AG, das Konto abzudecken.

Mit der Behauptung, zwischen ihrer Rechtsvorgängerin und dem Beklagten sei ein Depot- und Kontovertrag zur Abwicklung von Effektenkommissionsgeschäften zustande gekommen, sei ihm doch von der Brokergesellschaft das anonyme Wertpapierkonto zugewiesen und darüber durch Ausfolgung der Hinterlegungsbestätigung auch die Verfügungsberechtigung eingeräumt worden, weshalb er den nach Durchführung von Notverkäufen gemäß P 24 AGBöKr noch offenen Restkaufpreis für die von ihm in Auftrag gegebenen Wertpapieranschaffungen zu leisten habe, begehrt die Klägerin vom Beklagten die Zahlung von letztlich 1,135.274,72 S sA, zumal dieser die Verpflichtung zur Abdeckung der Kontoüberziehung auch anerkannt habe. Demgegenüber habe Christian V***** als Mitarbeiter der Rechtsvorgängerin der Klägerin lediglich übersehen, daß der in Auftrag gegebene Ankauf von 30.000 Stück H***** Put-Optionsscheinen weder durch ein entsprechendes Guthaben auf dem Verrechnungskonto noch durch den Wertpapierbestand am EKG gedeckt war.

Der Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Zwischen ihm und der Rechtsvorgängerin der Klägerin bestehe kein Vertragsverhältnis. Deren Vertragspartner sei die E***** GmbH als Treuhänderin des Beklagten gewesen. Nur sie habe über das Treuhandkonto verfügen können, weil sie das Losungswort gekannt habe. Dem Beklagten sei demgegenüber zwar die Hinterlegungsbestätigung ausgefolgt worden, er habe aber das Losungswort nicht gekannt und daher auch keine Verfügungsmacht gehabt. Die von der E***** GmbH vorgenommene Disposition hätte gemäß den Bedingungen der Hinterlegungsbestätigung nur im Rahmen der vorhandenen Kontoguthaben und Depotbestände befolgt werden dürfen. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin habe den Kaufpreis für die Put-Optionsscheine ohne entsprechenden Auftrag kreditiert und insoweit grob fahrlässig gehandelt. Die Kreditierung sei daher offensichtlich in Schenkungsabsicht erfolgt. Der Beklagte habe eine Zahlungsverpflichtung niemals anerkannt.

Das Erstgericht erkannte im Sinne des eingeschränkten Klagebegehrens. Der in der Hinterlegungsbestätigung enthaltene Hinweis darauf, daß Dispositionen bis auf Widerruf im Rahmen der vorhandenen Kontoguthaben und Depotbestände vorgenommen werden können, sei eine reine Schutzbestimmung zugunsten der Bank, hindere sie aber nicht daran, Aufträge auch ohne entsprechende Deckung durchzuführen. Im vorliegenden Fall habe derjenige über das Wertpapierdepot verfügen können, der den EKG-Bon bzw die Hinterlegungsbestätigung vorweist oder - bei telefonischen Aufträgen - das Losungswort nennt. Die E***** GmbH habe das Wertpapierdepot nicht auf ihren Namen, sondern bereits als anonymes Depot für einen ihrer Kunden eröffnet; mit der Übergabe der Hinterlegungsbestätigung an den Beklagten sei dieser daher der Kontoinhaber geworden. Hingegen habe die E***** GmbH das Konto weder als Stellvertreter noch als Treuhänder innegehabt. Nur die Nennung des Losungswortes ermögliche demnach die Kontendisposition. Dem stehe die irrtümliche Annahme des Beklagten über das Losungswort nicht entgegen, weil ihm als Besitzer der Hinterlegungsbestätigung jedenfalls die Möglichkeit offen gestanden wäre, das Losungswort zu ändern und selbst über das Konto zu verfügen. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin habe auftragsgemäß auf Rechnung des Inhabers des Depots Nr.6032 30.000 Stück H***** Put-Optionsscheine angeschafft. Nach den AGBöKr führe eine Bank Aufträge zur Anschaffung von Wertpapieren als Kommissionär durch Selbsteintritt aus. Der Beklagte als Kontoinhaber und Auftraggeber sei daher zur Abdeckung des noch offenen Debetsaldos verpflichtet.

Das Berufungsgericht verwarf beschlußmäßig die Nichtigkeitsberufung des Beklagten und bestätigte im übrigen das Ersturteil; es sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Der Beklagte sei durch die mit der Ausfolgung der Hinterlegungsbestätigung verbundene Zuweisung des Depots Nr.6032 durch die E***** GmbH Depotinhaber und Vertragspartner der Rechtsvorgängerin der Klägerin geworden, habe doch die E***** GmbH auch dieses Depot in der erkennbaren Absicht eröffnet, es einem anonym bleibenden Kunden zuzuweisen und damit zwischen diesem und der Bank eine direkte Rechtsbeziehung herbeizuführen. In einem solchen Fall müsse auch vom Offenlegungsgrundsatz des Vertretungsrechtes abgesehen werden, hätte doch die Nennung des Kunden zur Folge, daß der Geschäftszweck, nämlich die Führung eines anonymen Wertpapierkontos, überhaupt vereitelt wäre. Die materiellrechtliche Stellung des Beklagten als Depotinhaber und Vertragspartner der Rechtsvorgängerin der Klägerin sei durch die Unkenntnis des Losungswortes nicht beeinträchtigt, sei doch die Nennung des Losungswortes nur ein von der materiellen Berechtigung unabhängiger zusätzlicher Legitimationsakt. Im übrigen hätte der Beklagte ja im Wege der E***** GmbH disponieren können und habe dies auch getan. Wäre aber sein Irrtum über das Losungswort im Falle einer eigenen Disposition offenbar geworden, hätte er die E***** GmbH zur Nennung des richtigen Losungswortes verhalten können. Die E***** GmbH sei demnach bei ihren Aufträgen an die Bank als unmittelbarer Stellvertreter des anonymen Kontoinhabers aufgetreten, weshalb sowohl der Depotvertrag als auch die einzelnen Effektenkommissionsgeschäfte zwischen der Bank und dem Beklagten zustande gekommen seien. Der in P 1 der Hinterlegungsbestätigung enthaltene Hinweis habe der Rechtsvorgängerin der Klägerin nicht verwehrt, auch konto- und depotmäßig nicht gedeckte Aufträge durchzuführen. Die Ausführung eines derartigen Kundenauftrages verstoße ebensowenig gegen die guten Sitten wie die aus P 3 hervorgehende Verpflichtung des Kunden, die Bank für alle möglicherweise aus telefonischen Dispositionen auftretenden Schäden schad- und klaglos zu halten.

Die gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes erhobene Revision des Beklagten ist teils unzulässig und im übrigen nicht berechtigt.

Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit und Aktenwidrigkeit (§ 503 Z 2 und 3 ZPO) soll dem Berufungsgericht ausschließlich bei seiner Entscheidung über die Nichtigkeitsberufung des Rechtsmittelwerbers unterlaufen sein. Der Beklagte übersieht dabei jedoch, daß nach ständiger Rechtsprechung der Beschluß des Berufungsgerichtes, mit dem eine wegen Nichtigkeit erhobene Berufung verworfen wird, weder mit Revision noch mit Rekurs bekämpft werden kann, ist doch aus § 519 Abs 1 Z 1 ZPO für das Berufungsverfahren abzuleiten, daß eine derartige Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz überhaupt unanfechtbar ist (EFSlg 57.844, 64.159; JBl 1992, 780 = EFSlg 70.383 uva).

Die insoweit unzulässige Revision war daher zurückzuweisen.

In der Sache selbst beharrt der Beklagte darauf, daß er mangels Verfügungsberechtigung infolge Unkenntnis des Losungswortes niemals Depot- und Kontoinhaber geworden sei. In Ermangelung eines Barkaufes bzw Bargeschäftes liege auch kein "Geschäft für den, den es angeht", vor, weshalb die E***** GmbH ohne entsprechende Offenlegung nur als indirekter Stellvertreter für ihn gehandelt habe und daher selbst Vertragspartnerin der Bank geworden sei. Eine zufällige spätere Offenlegung des Depotinhabers dürfe im Falle eines anonymen Wertpapierkontos nicht dazu führen, daß sich die Bank bei diesem schadlos halten könne. Eine diesbezügliche Bestimmung der Hinterlegungsbestätigung wäre für den Beklagten als Konsumenten grob nachteilig, habe er doch darauf vertrauen dürfen, daß die Bank einem anonymen Depotinhaber nicht ohne weiteres ein Darlehen von rund 3,6 Millionen S einräumen werde. Wenn die Rechtsvorgängerin der Klägerin dies dennoch getan habe, könne das nur in Schenkungsabsicht geschehen sein.

Dem ist jedoch folgendes entgegenzuhalten:

Die Eröffnung des hier in Rede stehenden anonymen Wertpapierkontos und des zugehörigen Verrechnungskontos erfolgte zum Zwecke der Anschaffung und Veräußerung von Wertpapieren, also zur Vornahme von Effektengeschäften (§ 1 Abs 2 Z 5 KWG; nunmehr § 1 Abs 1 Z 7 lit e BWG; vgl dazu Iro in Avancini/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht2 II Rz 7/1; ÖBA 1993, 987; WBl 1994, 166 = ecolex 1994, 163). Aufträge zum Ankauf oder Verkauf von Wertpapieren führen Banken als Kommissionäre in der Regel - gegenteilige Behauptungen wurden nicht aufgestellt - durch Selbsteintritt aus (Iro aaO Rz 7/8; Griß in Straube, HGB Rz 8 zu § 383; ÖBA 1993, 987; WBl 1994, 166; 6 Ob 556/94). Auf die im Wege von Einkaufs- und Verkaufskommissionen angeschafften und veräußerten Wertpapiere findet demnach § 12 DepG Anwendung, weil die Wertpapiere der Bank im Rahmen solcher Kassageschäfte "zu anderen Zwecken als zur Verwahrung anvertraut sind". Der Hinterleger muß daher auch nicht im Verwahrungsbuch eingetragen werden, weil § 11 DepG im Falle des Anvertrauens von Wertpapieren "zu anderen Zwecken" nicht einmal sinngemäß anzuwenden ist, sondern die eingelieferten Wertpapiere gemäß § 12 Satz 2 DepG nur buchmäßig aufzuzeichnen sind. Daraus folgt, daß zum Zwecke der Durchführung von Geschäften gemäß § 12 DepG auch anonyme Wertpapierkonten eröffnet werden können (vgl Iro aaO Rz 10/39; nunmehr ausdrücklich als Ausnahme von der Verpflichtung der Kredit- und Finanzinstitute zur Festhaltung der Identität eines Kunden festgeschrieben: § 40 Abs 1 Z 1 lit a und b BWG). Bei Eröffnung anonymer Wertpapierkonten samt zugehöriger Verrechnungskonten ist der Bank demnach die Identität ihres Kunden (Vertragspartners) nicht bekannt. Sie stellt daher ein Legitimationspapier ("EKG-Bon", "Juxten-Bon") aus, mit dessen Hilfe der anonyme Kontoinhaber Dispositionen entweder selbst oder durch einen von ihm beauftragten Dritten treffen kann. Hiezu ist als weiterer Legitimationsakt die Nennung des gewählten Losungswortes erforderlich, welches den Kontoinhaber (und die Bank) insbesondere dann vor unbefugten Dispositionen schützen soll, wenn - wie im Effektengeschäft durchaus üblich und oftmals auch erforderlich - von der Bank auch telefonische Aufträge durchgeführt werden sollen. In diesem Fall muß das Legitimationspapier von vornherein bei der Bank gegen Ausstellung einer Hinterlegungsbestätigung deponiert werden.

Im vorliegenden Fall hat zwar nicht der Beklagte selbst das anonyme Depot Nr.6032 eröffnet, sondern die E***** GmbH, also ein Maklerunternehmen ("Broker"), welches seinen Kunden die Gelegenheit von Effektengeschäften nachweist oder solche Geschäfte vermittelt bzw für den Kunden abschließt (Vahlens Großes Wirtschaftslexikon, Stichwort "Broker"; Gabler, Banklexikon8, Stichwort "Broker" und "Makler"; Gabler, Wirtschaftslexikon11, Stichwort "Broker"). Entgegen der Meinung des Beklagten ist damit aber nicht die E***** GmbH selbst Kontoinhaberin und Vertragspartnerin der Rechtsvorgängerin der Klägerin geworden, wurde doch ausdrücklich ein anonymes Wertpapierkonto für einen unbekannten Kunden dieses Wertpapiermaklers eröffnet. Das Berufungsgericht hat daher zutreffend erkannt, daß schon die Kontoeröffnung, aber auch die späteren telefonischen Aufträge des Maklers bezüglich dieses Kontos (echte) Geschäfte für den, den es angeht, waren, wußte doch die Bank, daß der Makler nicht selbst Kontoinhaber und Vertragspartner sein wollte, sondern als Vertreter eines ihr unbekannten Kunden handelte, dessen Identität gerade nicht offengelegt werden sollte (Welser, Vertretung ohne Vollmacht 248 f; Koziol-Welser9 I 180; JBl 1976, 40; JBl 1985, 616; ÖBA 1992, 1113 ua). Mit der Zuweisung des Wertpapierkontos durch die E***** GmbH an den Beklagten ist dieser daher der Kontoinhaber und Vertragspartner der Rechtsvorgängerin der Klägerin geworden, auch wenn der Bank seine Identität damals noch unbekannt war. Dem Beklagten ist auch die Hinterlegungsbestätigung ausgefolgt worden. Daß er infolge eines Irrtums das richtige Losungswort nicht gekannt hat, ändert schon deshalb nichts an seiner materiellen Rechtsposition, weil das Losungswort seiner Auftragnehmerin und Vertreterin, der E***** GmbH, sehr wohl bekannt war, so daß diese auch jeweils seinen Aufträgen ohne weiteres nachkommen konnte.

Die Aufträge der E***** GmbH für das Wertpapierkonto des Beklagten waren in allen Fällen durch seine eigenen Aufträge an das Maklerunternehmen gedeckt. Ihre Durchführung durch die Bank löste daher entsprechende Verpflichtungen des Beklagten als Kontoinhaber und Vertragspartner aus. Machte die Bank - wie hier - vom Selbsteintrittsrecht Gebrauch, so hatte sie die Wertpapiere selbst als Verkäuferin zu liefern oder als Käuferin zu übernehmen; das hat zur Folge, daß eine kaufvertragliche Rechtsbeziehung zur Kommission hinzutritt und deren Regeln insoferne verdrängt, als sie mit der Position der Parteien als Käufer bzw Verkäufer unvereinbar sind, also vor allem bezüglich der Hauptleistungspflichten (Iro aaO Rz 7/77). Daraus folgt, daß der Beklagte der Klägerin auch den Preis der angeschafften Wertpapiere zu bezahlen hat (WBl 1994, 166).

Nach den Feststellungen war dem Beklagten sehr wohl bekannt, daß weder für die auf seinem Wertpapierkonto erliegenden Bestände, noch das im Debet stehende zugehörige Verrechnungskonto eine ausreichende Deckung vorhanden war. Dennoch hat er am 24.9.1990 den Ankauf von 30.000 Stück H***** Put-Optionsscheinen zum Kurswert von insgesamt 2,790.000 S in der Hoffnung und unter der Annahme in Auftrag gegeben, die Bank werde diese "große Überziehung" zulassen, also für ihn in Vorlage treten und insoweit Kredit gewähren. Das ist auch tatsächlich, wenngleich nur aus Versehen eines Angestellten der Bank, geschehen. Abgesehen davon, daß unter diesen Umständen von einer "Schenkung" keine Rede sein kann, ist dem Beklagten daher eine Berufung auf P 1 und 3 der Hinterlegungsbestätigung oder auf sonstige allgemeine Bestimmung der AGBöKr schon deshalb verwehrt, weil er dieses Effektengeschäft in voller Kenntnis der mangelnden Deckung, also gerade im Hinblick auf die von ihm gewünschte und damit genehmigte Kreditierung in Auftrag gegeben hat.

Diese Erwägungen führen bereits zur Bestätigung des angefochtenen Urteils.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.