4Ob257/16x – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Jensik, Dr. Schwarzenbacher, Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** S*****, vertreten durch Prof. Mag. Dieter Schnetzinger, Rechtsanwalt in Linz, gegen die beklagten Parteien 1. P***** S*****, und 2. Mag. M***** S*****, beide vertreten durch Dr. Günther Klepp und andere Rechtsanwälte in Linz, und den Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Parteien M***** V*****, vertreten durch Mag. Robert Stadler, Rechtsanwalt in Gallneunkirchen, wegen Beseitigung (Streitwert 14.000 EUR) und Unterlassung (Streitwert 5.000 EUR), über die Revisionsrekurse und die Revisionen der beklagten Parteien und des Nebenintervenienten gegen den Beschluss und das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Rekurs und Berufungsgericht vom 8. September 2016, GZ 6 R 138/16f 39, womit der Beschluss und das Urteil des Landesgerichts Linz vom 29. April 2016, GZ 65 Cg 28/14z 34, bestätigt wurden, den

Beschluss

gefasst:

Die Revisionsrekurse und die Revisionen werden zurückgewiesen.

Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die mit 2.660,04 EUR bestimmten Kosten des Verfahrens dritter Instanz (darin 443,34 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Streitteile sind Eigentümer benachbarter Liegenschaften. Im Jahr 2009 grub der Kläger im Grenzbereich zu dem von den Beklagten später erworbenen Grundstück in die vorhandene Böschung hinein, um eine ebene Einfahrt und das Fundament einer Gartenmauer zu errichten, die sein Grundstück abgrenzen sollte. Das Fundament ist im Bezug auf die Geländeoberfläche auf der Seite des Klägers 55 cm tief. Eine Fundamentdrainage auf der Seite der Beklagten wurde zunächst nicht ausgeführt. Durch die Herstellung der Mauer an der Grundstücksgrenze nach einem erfolgten Einschnitt und die anschließende Hinterfüllung entstand entlang des Mauerfundaments eine zusätzliche Spannung.

Bereits vor Erwerb des Grundstücks durch die Beklagten luden Nachbarn einschließlich des Klägers Aushubmaterial auf dem beklagten Grundstück ab, womit der Kläger einverstanden war. Diese Aufschüttungen gingen schließlich bis zur Oberkante der vom Kläger errichteten Grenzmauer. Durch diese Hinterfüllung musste die Mauer eine Stützfunktion zur Abtragung des Erddrucks bei einem Niveauunterschied von 1,4 m erfüllen. Aus technischer Sicht entsprach die Mauer bei nicht bindigem Boden schon damals nicht dem Stand der Technik mit einer nicht normgemäßen äußeren Standsicherheit, bei einem bindigen Boden jedoch schon. Hätte der Kläger die Mauer aus technischer Sicht entsprechend dem Stand der Technik errichtet, so wäre sie in der Lage, dem zusätzlichen Druck durch die spätere Erdaufschüttung auf dem beklagten Grundstück standzuhalten.

Am 7. Dezember 2012 vereinbarten die Streitteile an Ort und Stelle, dass auf dem Grundstück der Beklagten entlang der Gartenmauer in einer Tiefe von 50 bis 60 cm eine Drainage sowie eine bis zur Maueroberkante hochzuziehende Matte verlegt wird. Außerdem wurde vereinbart, dass mit der von den Beklagten beabsichtigten weiteren Geländeveränderung (Aufschüttung) erst 0,75 m von der Grundgrenze zum Grundstück des Klägers begonnen wird. Der weitere Geländeverlauf auf dem Grundstück der Beklagten war kein Thema, der Erstbeklagte äußerte dazu, dass er noch keine Angaben machen könne, weil die Gartengestaltung noch nicht bekannt sei.

Im September 2013 ließen die Beklagten nicht nur die vereinbarte Drainage samt Noppenmatte herstellen, sondern sie erhöhten das Niveau ihres Grundstücks in einer Entfernung von etwa 1,1 m von der Grenzmauer noch zusätzlich.

Die Herstellung der Drainage erfolgte entsprechend der Vereinbarung der Streitteile: Es wurde bis zur Maueroberkante Granitbruch eingebracht, die Drainage wurde in einer Tiefe von etwa 60 bis 70 cm unter der Mauerkrone und nicht auf Fundamentniveau errichtet.

Die der Baubehörde angezeigte Geländeerhöhung samt „Steinschlichtung und bewehrter Erde“ wurde von der Baubehörde nach Vorlage einer Standsicherheits und Gebrauchstauglichkeitsbestätigung des die Arbeiten ausführenden Nebenintervenienten auf Seiten der Beklagten von der Baubehörde bewilligt.

Durch die Aufschüttung wurden zwar keine Schäden an der Mauer zufolge eines auf sie ausgeübten Drucks bewirkt, die Anschüttung erhöhte aber den auf die Mauer einwirkenden Erddruck, je nach Bodenart, um etwa 50 bis 70 %. Die äußere Standsicherheit der Mauer entspricht damit aus technischer Sicht nicht mehr dem Stand der Technik, ohne dass rechnerisch ein Bruchzustand eintritt. Ein solcher würde erst dann eintreten, wenn zum Erddruck zusätzlich Wasser oder Eisdruck hinzukommt. Der zusätzliche Erddruck aufgrund der Aufschüttung der Beklagten wäre durch vertikale Abfangungsmaßnahmen (Pfähle oder Injektionen) an der Vorderseite der Geländeanhebung auf dem Grundstück der Beklagten möglich. Auch durch das Einbringen von Betonsäulen würde durch die Erdbewehrung kein wesentlicher Mehrdruck auf die Mauer verursacht werden. Abschnittsweise könnte auch Magerbeton in kleine Schlitze eingebracht werden, um eine klassische Unterfangung auszuführen. Wäre mit der Geländeaufschüttung (bewehrte Erde) etwa 70 cm zusätzlich vom Grundstück des Klägers abgerückt worden, würde die Aufschüttung (bewehrte Erde) keinen wesentlichen (zusätzlichen) Druck auf die Mauer ausüben.

Der Kläger begehrte zunächst, 1. die Beseitigung der durch die Erhöhung des Erdreichs über die bestehende Mauer hinaus gegebenen Aufschüttung, 2. die Unterlassung der vom beklagten Grundstück durch Oberflächenwasser ausgehenden Immissionen auf das Grundstück des Klägers, 3. die Unterlassung jeder künstlichen Veränderung im Geländeverlauf entlang der Grundstücksgrenze, die eine Schädigung des klägerischen Grundstücks verursache, insbesondere die Stützmöglichkeit der Mauer übersteige, und 4. die Feststellung der zukünftigen Haftung der Beklagten für alle aus den entlang der Grundstücksgrenze durchgeführten Ausschüttungen resultierenden Schäden. Durch die zusätzliche Auflast auf die bereits vorhandene Aufschüttung wirkten zusätzliche Horizontalkräfte auf die Gartenmauer. Die Erhöhung der Auflast durch weitere Aufschüttungen sei eine unmittelbare Zuleitung im Sinn des § 364 Abs 2 ABGB, die zu einem vollständigen Bruch der Mauer und dadurch zu einer Gefahr für Leib und Leben werden könne. Der Kläger habe nur der ursprünglichen Ausführung zugestimmt, nicht aber der nunmehrigen Niveauhöhe.

Die Beklagten wendeten ein, die Gartenmauer des Klägers habe bereits vorher Mängel aufgewiesen, eine unzureichende Bewehrung der Mauer habe der Kläger selbst zu verantworten. Der von den Beklagten beauftragte Nebenintervenient habe die Steinschlichtung und die bewehrte Erde nach dem Stand der Technik standsicher und gebrauchstauglich ausgeführt. Im Übrigen sei das Begehren rechtsmissbräuchlich. Der Nebenintervenient wendete zusätzlich ein, der Kläger habe die mangelnde Standsicherheit seiner Mauer dadurch verursacht, dass er sein Gelände vertieft und die Mauer nicht dem Stand der Technik entsprechend errichtet habe.

In der letzten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung ließ der Kläger sein auf die Unterlassung von Immissionen durch Oberflächenwasser gerichtetes Unterlassungsbegehren sowie das Feststellungsbegehren fallen und modifizierte seine übrigen Begehren dahin, dass er die Unterlassung des durch die zweite Aufschüttung der Beklagten verursachten erhöhten Erddrucks auf seine Mauer durch geeignete Maßnahmen sowie jede künftige Veränderung im Geländeverlauf entlang der Grundstücksgrenze begehrte, die eine Erhöhung des Erddrucks an der Grenzmauer verursacht.

Die Beklagten und der Nebenintervenient sprachen sich gegen die Zulassung dieser Klageänderung aus. Die bisherigen Klagebegehren wären abzuweisen gewesen, weil die Beklagten nicht verpflichtet seien, die errichtete „bewehrte Erde“ zu entfernen. Darüber hinaus stellten sie weitere Beweisanträge (Einholung eines Gutachtens eines Zivilgeometers, ergänzende Einvernahme der Beklagten).

Das Erstgericht ließ zwar die Einschränkung des Klagebegehrens (Unterlassung der Immission von Oberflächenwasser und Feststellungsbegehren), nicht aber die weitere Änderung des Unterlassungs und Beseitigungsbegehrens zu und wies das ursprüngliche, vom Kläger aufrechterhaltene Begehren ab. Die Ansprüche des Klägers würden weitestgehend auf neue Grundlagen gestellt, sodass ein weiteres Beweisverfahren erforderlich wäre. Wegen der dadurch bewirkten Verfahrensverzögerung sei die Klageänderung nicht zuzulassen gewesen. Zum ursprünglichen Beseitigungs und Unterlassungsbegehren vertrat das Erstgericht die Ansicht, es sei nicht schlüssig vorgebracht worden, weshalb dem Beklagten die bloße Erhöhung des Erdreichs über ein bestimmtes Niveau hinaus untersagt sein solle. Es sei kein Schaden am Grundstück des Klägers hervorgerufen worden.

Das Rechtsmittelgericht ließ über Rekurs des Klägers die Klageänderung zu und verpflichtete über Berufung des Klägers die Beklagten, den durch die Erdaufschüttung über die Höhe der bestehenden Mauer des Klägers hinaus bewirkten zusätzlichen höheren Erddruck auf die Mauer des Klägers durch geeignete Maßnahmen zu beseitigen und diesen höheren Erddruck in Zukunft zu unterlassen. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs und die ordentliche Revision zulässig seien, weil zu dem sowohl für die Zulassung der Klageänderung als auch die Klagestattgebung maßgeblichen Verhältnis zwischen Beseitigungs und Unterlassungsanspruch nach § 364 Abs 2 ABGB Rechtsprechung fehle.

Das klägerische Begehren habe sich seit jeher nur gegen die von den Beklagten in Form von „bewehrter Erde“ und Steinschlichtung vorgenommenen Aufschüttungen über das Niveau der bestehenden Mauer hinaus gerichtet. Aufgrund der im Einvernehmen zwischen den Streitteilen erfolgten Aufschüttung mit Granitbruch bis zur Mauerkrone sei es unerheblich, ob der Kläger irgendwann zuvor zur Fundamentierung seiner Mauer in das Grundstück der Beklagten gegraben habe. Zu beurteilen seien ausschließlich die Auswirkungen der von den Beklagten in einem Abstand von etwa 1,1 m von der Mauer entfernt beginnenden Aufschüttungen über das Niveau der Mauerkrone hinaus. Der durch diese Aufschüttungen über den Druck der konsensualen Erstaufschüttung hinaus bewirkte zusätzliche Druck bilde eine unmittelbare Zuleitung. Dieser zusätzliche Druck sei nicht auf unbeeinflusst gebliebene natürliche Gegebenheiten zurückzuführen, sondern auf Maßnahmen der Beklagten. Dieser zusätzliche Druck sei als unmittelbare Zuleitung im Sinn des § 364 Abs 2 zweiter Satz ABGB jedenfalls unzulässig.

Klageänderungen seien tunlichst zuzulassen, Aussichtslosigkeit des ersten oder geänderten Begehrens oder die Notwendigkeit einer Vertagung seien nicht stets ein Grund für die Abweisung der Klageänderung. § 235 ZPO wolle überflüssigen Prozessaufwand vermeiden, nicht aber den Prozessaufwand vermehren. Das zwischen den Parteien streitige Rechtsverhältnis solle mit den einfachsten Mitteln, daher womöglich in einem einzigen Rechtsstreit klargestellt werden. Diene die Klageänderung diesem Zweck, so sei sie zuzulassen. Klageänderungen in einem späteren Verfahrensstadium seien auch nicht per se zu verweigern, wenn dadurch weitere Beweisaufnahmen notwendig würden, während das ungeänderte Begehren ohne weiteres spruchreif wäre, weil eine Klageänderung auch deshalb zugelassen werden könne, weil der bisherige Prozessaufwand verwertbar bleibe und eine neue Klage vermieden werde oder die Einheitlichkeit des Verfahrens die Klageänderung zweckmäßig erscheinen lasse. Der Kläger habe von Anfang an vorgebracht, dass er sich im Sinn des § 364 Abs 2 ABGB durch die von den Beklagten über die vereinbarte Auffüllung mit Granitbruch bis zur Mauerkrone hinausgehende Aufschüttung in Form von „bewehrter Erde“ und Steinschlichtung beschwert erachte. Allein darum gehe es dem Kläger. Ausgehend von diesem seit Prozessbeginn immer gleichgebliebenen Rechtsschutzziel des Klägers diene daher die zuletzt erfolgte Änderung der Klage nur dazu, seinen auf § 364 Abs 2 ABGB gestützten Anspruch entsprechend den von der Rechtsprechung herausgebildeten Kriterien zu konkretisieren. Zudem bleibe der bisherige Prozessaufwand verwertbar, es bedürfe keiner weiteren Beweisaufnahme, und eine neue Klage werde vermieden. Abgesehen davon sei die ursprüngliche Reihung seiner Begehren, nämlich zunächst Beseitigung und dann Unterlassung, mit der vom Berufungsgericht vertretenen Logik in Einklang zu bringen. Die Umreihung der Klagebegehren entspreche bisheriger Rechtsprechung und sei daher kein hinreichender Grund für die Nichtzulassung der Klageänderung.

Ausgehend vom unstrittigen Sachverhalt und vor allem aufgrund des Umstands, dass die zweite (über das Niveau der Mauer hinausgehende) Aufschüttung auf dem Grundstück der Beklagten einen über die Erstaufschüttung hinausgehenden zusätzlichen Druck verursache, erweise sich das vom Berufungsgericht überdies in eine deutlichere Fassung gebrachte Klagebegehren als berechtigt. Ob die Mauer dem Stand der Technik entsprechend errichtet worden oder schon zuvor vom Kläger durch Grabung eine zusätzliche Spannung hervorgerufen worden sei, sei ohne Relevanz. Der sich gegenüber der Primäraufschüttung ergebende zusätzliche Erddruck von 50 bis 70 % sei eine jedenfalls unzulässige unmittelbare Zuleitung auf das Grundstück des Klägers mit der dort errichteten Mauer. Dass die Mauer eine Stützfunktion zur Abtragung des Erddrucks der Erstaufschüttung zu erfüllen habe, habe der Kläger aufgrund der getroffenen Vereinbarung selbst zu tragen; den darüber hinauswirkenden Druck müsse er aber nach § 364 Abs 2 ABGB nicht hinnehmen. Die Ansicht der Beklagten, der Kläger hätte ursprünglich eine fachgerechte Mauer errichten müssen, weil diese auch dem zusätzlichen Erddruck durch die Aufschüttung der Beklagten standgehalten hätte, sei nicht nachvollziehbar.

Die sowohl von den Beklagten als auch dem Nebenintervenienten erhobenen Revisionsrekurse, mit denen sie die Wiederherstellung der erstgerichtlichen Nichtzulassung der Klageänderung anstreben, sind ebenso wie die Revisionen, mit denen sie die Wiederherstellung der erstgerichtlichen Klageabweisung anstreben, entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulassungsausspruch des Rechtsmittelgerichts nicht zulässig.

Zu den Revisionsrekursen:

Eine Klageänderung im Sinn des § 235 Abs 1 ZPO liegt dann vor, wenn entweder das Begehren geändert wird, also mehr oder etwas anderes begehrt wird, oder sich der Klagegrund ändert, also der Kläger seinen Anspruch auf andere Tatsachen stützt. Nach der Rechtsprechung liegt eine Klageänderung nur dann vor, wenn das geänderte Tatsachenvorbringen die Heranziehung eines anderen gesetzlichen Tatbestands hervorruft (RIS Justiz RS0037794, RS0039998, RS0040011; Rechberger/Klicka in Rechberger 4 § 235 ZPO Rz 1 ff mwN).

Nicht als Klageänderung ist es anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes die tatsächlichen Angaben der Klage und die in derselben angebotenen Beweise geändert, ergänzt, erläutert oder berichtigt werden (§ 235 Abs 4 ZPO).

Im Sinn dieser Grundsätze liegt in der Neuformulierung der klägerischen Begehren in der letzten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung gar keine der gegnerischen oder gerichtlichen Genehmigung unterliegende Klageänderung. Der Kläger ließ lediglich das ursprünglich explizite Beseitigungsbegehren fallen und modifizierte das Unterlassungsbegehren im Sinn seiner von Anfang an verfolgten Absicht, die schädlichen Auswirkungen der von den Beklagten auf ihrem Grundstück vorgenommenen Aufschüttungen auf sein Grundstück hintanzuhalten. Auf die vom Berufungsgericht ins Treffen geführten und von den Revisionsrekurswerbern bezweifelten Umstände, die ungeachtet der verweigerten Zustimmung der Beklagten die Zulassung der Klageänderung im Sinn des § 235 Abs 3 ZPO begründen könnten, kommt es daher nicht an. Es ist daher auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht seiner Entscheidung das vom Kläger modifizierte Begehren zugrunde legte, ohne darüber mündlich zu verhandeln (vgl 4 Ob 176/07x; RIS Justiz RS0039715).

Entgegen der Ansicht des Rechtsmittelgerichts hat sich der Oberste Gerichtshof auch bereits mit dem Verhältnis von Unterlassungs und Beseitigungsansprüchen nach § 364 ABGB befasst. Nach dem Inhalt des nachbarrechtlichen Untersagungsanspruchs hat der Verpflichtete dafür zu sorgen, dass sein Nachbar nicht durch Immissionen beeinträchtigt wird, wobei die Art, wie dies zu geschehen hat, dem Verpflichteten überlassen bleibt. Der Exekutionstitel richtet sich daher auf eine im materiellen Recht vorgezeichnete Verpflichtung auf dauerndes, künftiges, inhaltlich vom Verpflichteten zu bestimmendes Handeln (RIS Justiz RS0004649). Das im Eigentums- und Besitzschutz übliche besondere Unterlassungsbegehren ist kein Handlungsverbot, sondern ein „Erfolgsverbot“; bei Erfolgseintritt wird aus ihm nach § 355 EO vollstreckt, um den Verpflichteten zu einem – der Art nach ihm zu überlassenden – Handeln zu zwingen, das bewirken soll, dass er das verbotene Eindringen hindert (RIS Justiz RS0010566). Der Verpflichtete hat dafür zu sorgen, dass sein Nachbar nicht durch Immissionen beeinträchtigt wird; die Art, wie dies zu geschehen hat, bleibt dem Verpflichteten überlassen (RIS Justiz RS0010566 [T2]). Wer durch einen Gesetzesverstoß einen Störungszustand geschaffen hat, stört weiter, so lange dieser Zustand nicht beseitigt ist. Seine Pflicht zum Handeln folgt aus seinem vorangegangenen Verhalten (RIS Justiz RS0079560). Wenn sich das widerrechtliche Verhalten des Störers nicht in einer vorübergehenden, abgeschlossenen Handlung erschöpft, sondern einen Dauerzustand herbeigeführt hat, umfasst somit der Anspruch auf Unterlassung auch das Recht, vom Verpflichteten die Beseitigung dieses gesetzwidrigen Zustands zu verlangen, soweit ihm die Verfügung darüber zusteht (4 Ob 43/11v mwN). Die vom Rekursgericht angesprochene Rechtsfrage ist daher als hinreichend geklärt anzusehen, weshalb es einer neuerlichen Sachentscheidung nicht bedarf.

Zu den Revisionen:

Entgegen der Argumentation des Nebenintervenienten auf Seiten der Beklagten steht die Entscheidung des Berufungsgerichts im Einklang mit den Grundsätzen der Rechtsprechung, insbesondere den Aussagen der Entscheidung 2 Ob 147/03m. Auch dort war die Mauer nicht als Stützmauer geeignet, sie hätte auch ohne die Aufschüttung das Ende ihrer Lebensdauer erreicht, und die Entfernung der Aufschüttung würde weder den Zustand der Mauer verbessern noch eine weitere Verschlechterung verhindern. Der aufgrund der Erdaufschüttung zusätzliche Druck wurde aber als vom Nachbarn nicht zu duldende unmittelbare Zuleitung beurteilt. Ob die unmittelbare Einwirkung auf das Nachbargrundstück in einer wesentlichen Erhöhung des Erd und/oder Wasserdrucks besteht, ist ohne rechtliche Relevanz. Es kann auch nicht von der „Zwischenschaltung eines anderen Mediums“ gesprochen werden, die der Beurteilung entgegenstünde, die vom Kläger angegriffene zusätzliche Aufschüttung bedeutete eine direkte Zuleitung. Entgegen der Revisionsargumentation erfolgte die Aufschüttung mit Granitbruch bis zur Höhe der klägerischen Grenzmauer nicht durch den Kläger selbst, sondern durch die Beklagten in Vorbereitung der dann von ihnen vorgenommenen weiteren Aufschüttung, die erst den erhöhten Druck auf die Grenzmauer des Klägers bewirkte.

Auch die berufungsgerichtliche Verneinung des Rechtsmissbrauchseinwands, die stets nach den konkreten Umständen des Einzelfalls vorzunehmen ist, bildet keine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung. Im Hinblick auf den auf das Nachbargrundstück wirkenden erhöhten Erddruck durch die zusätzliche vom Kläger angegriffene Aufschüttung der Beklagten ist es von vornherein ohne Relevanz, ob zeitlich vorangegangene und im Einverständnis mit dem Kläger vorgenommene Aufschüttungen schon die ursprüngliche Drucksituation verändert bzw ob die Art der Herstellung der klägerischen Grenzmauer (Eingraben in die Böschung und allenfalls auch in das Nachbargrundstück) die Anforderungen an die klägerische Grenzmauer erhöht haben. Streitgegenständlich ist ausschließlich die weitere Erhöhung des Erddrucks durch die von den Beklagten vorgenommene zusätzliche Aufschüttung.

Da weder die Beklagten noch der auf ihrer Seite beigetretene Nebenintervenient eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen vermögen, sind auch ihre Revisionen zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisions und des Revisionsrekursverfahrens beruht auf §§ 41 und 50 ZPO. Der Kläger wies auf die Unzulässigkeit der gegnerischen Rechtsmittel hin.