4Ob114/01w – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Urban M*****, vertreten durch Dr. Albert Feichtner und andere Rechtsanwälte in Kitzbühel, gegen die beklagten Parteien 1. Ing. Helmut B*****, 2. Emma B*****, beide vertreten durch Dr. Katrin Hainbuchner und Dr. Katja Kaiser, Rechtsanwältinnen in Kirchberg, wegen Räumung (Streitwert 24.000 S) und Zahlung (Streitwert 18.000 S), über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 21. November 2000, GZ 3 R 257/00s-27, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Kitzbühel vom 29. Mai 2000, GZ 2 C 955/98s-21, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Am 5. 10. 1973 unterzeichneten der Vater des Klägers, damals Alleineigentümer des Hofes "P*****", EZ ***** GB F*****, zu dessen Gutsbestand unter anderem die Grundstücke Nr. 679 und 97 gehören, und die Beklagten, deutsche Staatsbürger, ein ,Privat-Übereinkommen". Darin wird hinsichtlich des Grundstückes Nr. 97 und eines Umgebungsgrundes auf dem Grundstück Nr. 679 auf einen bei einem Rechtsanwalt abgeschlossenen Mietvertrag verwiesen und sodann weiter ausgeführt:

"Privat haben wir folgende Regelung getroffen. Das Gebäude im jetzigen, reparaturbedürftigen Zustand mit 5m Land nach N/O und Süden, sowie ca 15m bis zum Anschluß an den nicht öffentlichen Weg, haben wir heute erworben. Das Gebäude mit 15.000 O.S. die entsprechenden ca 435m**2 Grund zu 80 O.S./m**2 insgesamt 50.000 O.S. Der Betrag wurde den Eheleuten M***** in bar übergeben und durch Unterschrift bestätigt. Die Eheleute B***** und Erben erhalten die Zusage, das Gebäude nach ihren Vorstellungen auszubauen und zu nutzen. Ehe eine grundbuchmäßige Eintragung möglich ist (österreichische Staatsangehörigkeit) wird der heute abgeschlossene Mietvertrag, jeweils um 5 Jahre verlängert. Es wurde angeregt dieses Abkommen im Testament von H. M***** zu übernehmen. Sollte aus einem Grunde die "Pulverstube" zum Verkauf kommen, erhalten die Besitzer des Hofes M***** das Vorkaufsrecht".

Der in dieser Vereinbarung erwähnte Bestandvertrag datiert vom 8. 10. 1973 und wurde zwischen dem Vater des Klägers und den Beklagten abgeschlossen. Mit diesem Vertrag vermietet Johann M***** um einen Bestandzins von 2.000 S jährlich an die Beklagten

"(...) a) das frühere Pulvermagazin Bp. 97, b) mit dem Recht auf ausschließliche Benützung einer Grundfläche rund um dieses Pulvermagazin aus Gp. 679, und zwar im Ausmaße eines je 5 Meter breiten Streifens parallel zur nördlichen, östlichen und westlichen Begrenzungsmauer dieses Pulvermagazins (...), wobei sich die Vertragspartner über Ausmaß und Umfang dieser Fläche aus Gp. 679 in der Natur vollkommen im klaren sind und diese Fläche in der Natur abgesteckt worden ist, c) mit dem Recht, von dem öffentlichen Wege, welcher zum Anwesen des Vermieters führt (...), über den über den Liegenschaftsbesitz des Vermieters in der Natur zum in a) und b) genannten Bestandgegenstand führenden Weg zu gehen und mit Fahrzeugen aller Art, auch Kraftfahrzeugen, zu fahren (...)".

Das Mietverhältnis begann am 1. 10. 1973 und sollte zunächst bis 31. 8. 1978 dauern. Am 6. 5. 1976 errichtete der Vater des Klägers ein Vermächtnis, mit welchem er den Beklagten den im Bestandvertrag näher beschriebenen Bestandgegenstand im Falle seines Ablebens zu gleichen Teilen in das Eigentum vermachte; dieses Vermächtnis sollte im Falle des Vorablebens beider Vermächtnisnehmer vollinhaltlich auf deren Erben übergehen. Am 4. 6. 1976 wurde das Grundstück Nr. 97 samt Umgebungsgrundes vermessen und darüber eine amtliche Vermessungsurkunde errichtet. Am 14. 10. 1978 wurde der Bestandvertrag für die Dauer von zehn Jahren, danach für weitere fünf Jahre bis 31. 8. 1993 und dann noch einmal für weitere fünf Jahre bis 31. 8. 1998 verlängert, wobei ab 1. 9. 1998 ein Bestandzins von 5.000 S jährlich vereinbart wurde. Bis 31. 8. 1988 wurde der im Bestandvertrag vereinbarte Bestandzins nicht gezahlt, ab 1. 9. 1988 zahlten die Beklagten bis 31. 8. 1998 einen jährlichen Mietzins von 5.000 S. Mit Übergabevertrag vom 7. 3. 1983, in dem die Vereinbarungen zwischen dem Vater des Klägers und den Beklagten nicht erwähnt werden, übernahm der Kläger von seinem Vater das Anwesen ,P*****" in sein Eigentum. Seit September 1998 zahlen die Beklagten keinen Bestandzins mehr, nachdem der Kläger einen ihm überwiesenen Betrag von 25.000 S nicht angenommen hat. Eine Anzeige des "Privat-Übereinkommens" bei der Grundverkehrsbehörde erfolgte im beiderseitigen Willen der Vertragsparteien nicht, weil mit einer negativen Entscheidung gerechnet wurde. Da eine grundbücherliche Durchführung dieses Eigentumserwerbes aufgrund der grundverkehrsbehördlichen Beschränkungen nicht möglich war, sollten die Beklagten - nach übereinstimmender Absicht der Vertragsparteien - außerbücherliches Eigentum erwerben, in der Verfügungsmacht über die erwähnten Grundstücksteile unbeschränkt sein, sie also nach Möglichkeit etwa auch weiterveräußern oder vererben können. Zwischen den Vertragsparteien herrschte auch Übereinstimmung darüber, dass der Kaufpreis in Höhe von 50.000 S eine adäquate Gegenleistung für die Einräumung des (außerbücherlichen) Eigentumsrechtes ist; er entsprach den damaligen Marktverhältnissen. Lediglich zur Absicherung der Benützungsrechte der Beklagten und auf Anraten eines Rechtsanwalts wurde zusätzlich der Bestandvertrag abgesch1ossen, verbunden mit der Hoffnung, dass zwischenzeitlich eine Verbücherung des Eigentums der Beklagten möglich werde. Dieselben Überlegungen führten zur Verlängerung des Bestandverhältnisses mittels Nachtrags zum Bestandsvertrag, wobei keiner der Vertragsparteien daran dachte, dass tatsächlich ein Mietzins zu leisten sei. 1988 verlangte der Kläger erstmals die Zahlung eines Mietzinses, und zwar zunächst in Höhe von 10.000 S pro Jahr; gesprächsweise wurde dann ein Mietzins von 5.000 S jährlich vereinbart. Die Beklagten erklärten sich zur Zahlung dieses Bestandzinses bereit, um weiteren Streitigkeiten über die Benützung des Objekts aus dem Weg zu gehen. Eine Aufhebung oder Abänderung der übrigen mit dem Rechtsvorgänger des Klägers getroffenen Vereinbarungen war damit nicht verbunden, vielmehr stand der Abschluss eines Bestandvertrags auf Lebenszeit der Beklagten mit dem Kläger sowie die Vereinbarung einer Investitionsablöse von 500.000 S für den Fall vorzeitiger Beendigung dieses Bestandvertrages im Raum, wozu es jedoch letzlich nicht kam.

Der Kläger begehrt die Räumung des auf dem Grundstück Nr. 97 KG F***** befindlichen Wohnhauses (früheres "Pulvermagazin") samt umgebendem Teilstück des Grundstückes Nr. 679 (Gartenfläche) sowie die Zahlung von 18.000 S sA. Die Beklagten benutzten das Bestandobjekt seit 1. 9. 1998 titellos. Begehrt werde weiters ein angemessenes Nutzungsentgelt in Höhe von 6.000 S monatlich, vorerst für die Monate September bis November 1998. Soweit sich die Beklagten auf einen Kaufvertrag beriefen, sei dieser nichtig, weil die Vertragsparteien nie die Absicht gehabt hätten, die grundverkehrsbehördliche Genehmigung zu beantragen.

Die Beklagten beantragen die Abweisung des Klagebegehrens. Sie hätten die gegenständliche Liegenschaft vom Rechtsvorgänger des Klägers käuflich erworben. Zur Absicherung des Eigentums der Beklagten seien neben dem Privatübereinkommen der Bestandvertrag vom 8. 10. 1973 samt Nachtrag vom 14. 10. 1978 und das Vermächtnis vom 6. 5. 1976 verfasst worden. Es sei Wille der Vertragsparteien gewesen, nicht etwa einen Bestandvertrag, sondern einen Kaufvertrag abzuschließen. Die Beklagten hätten in der Folge die übernommene ,Ruine" mit wesentlichem finanziellem Aufwand ausgebaut und bewohnbar gemacht. Der Kläger habe stets gewusst, dass die Beklagten die Liegenschaftsteile gekauft und auch den Kaufpreis gezahlt hätten, um danach zu investieren, sodass das Räumungsbegehren - ohne Ausgleichszahlung - sittenwidrig sei. Die Beklagten hätten einen Aufwand von 451.857 S getätigt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf noch folgende - im Berufungsverfahren strittige - Feststellungen: Schon vor Übergabe des Hofs an den Kläger wurde im Familienkreis immer wieder erwähnt, dass die Beklagten das in Rede stehende Objekt gekauft haben. Der Kläger wusste daher im Zeitpunkt der Unterfertigung des Übergabevertrags, dass die Beklagten mit seinem Vater eine Vereinbarung geschlossen haben, wonach das Objekt von ihnen gekauft sei und ihnen die Stellung von Eigentümern zukommen sollte. In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, den Beklagten hätte auf Grund der Vereinbarung mit dem Rechtsvorgänger des Klägers eine eigentümerähnliche Stellung verschafft werden sollen. Den Beklagten stehe deshalb ein Benützungsrecht zu. Darauf, dass die Vereinbarung als das Tiroler Grundverkehrsgesetz umgehendes Rechtsgeschäft nichtig sei, habe sich der Kläger nicht berufen.

Das Berufungsgericht hob dieses Urteil auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf; es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes 260.000 S übersteige und der Rekurs an Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil die Rechtsprechung zur Zulässigkeit des Zurückbehaltungsrechts nach § 471 ABGB bei titelloser Benützung einer Liegenschaft uneinheitlich sei. Da die Vereinbarung vom 5. 10. 1973 von Anfang an nichtig gewesen sei (was der Kläger auch vorgebracht habe), könnten die Beklagten daraus kein Recht zur Benützung der Liegenschaft ableiten; sie benutzten die Liegenschaft titellos. Damit sei das Räumungsbegehren grundsätzlich berechtigt. Dennoch sei die Rechtssache noch nicht spruchreif. Zu berücksichtigen sei nämlich, dass die Beklagten eingewendet hätten, Investitionen (Dienstleistungen und Sachaufwendungen) auf die Liegenschaft geleistet zu haben; sie hätten in diesem Zusammenhang ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ein Anspruch des Klägers auf Räumung der Liegenschaft nur Zug um Zug gegen Rückerstattung des Kaufpreises und der getätigten Investitionen bestehe. Zwar habe der Oberste Gerichtshof schon einmal ausgesprochen, dass die Räumungsverpflichtung eines Bestandgegenstandes nach Vertragsauflösung nicht im Austauschverhältnis zur Leistung einer Investitionsablöse stehe und keine gesetzliche Grundlage für eine solche Zug-um-Zug-Leistung bestehe. Das Berufungsgericht schließe sich aber jener Rechtsprechung an, wonach dem Käufer einer Liegenschaft, deren Ankauf von der Grundverkehrskommission nicht genehmigt worden sei, das Zurückbehaltungsrecht im Sinne des § 471 ABGB wegen seines Anspruchs auf Ersatz seiner Aufwendungen zustehe. Die Beklagten hätten daher Anspruch auf Aufwandersatz wie redliche Besitzer. Im fortgesetzten Verfahren werde das Erstgericht den von den Beklagten gemachten Aufwand festzustellen haben.

Der Rekurs des Klägers ist zur Fortentwicklung der Rechtsprechung zu den Voraussetzungen eines auf § 471 ABGB gestützten Zurückbehaltungsrechts bei unbeweglichen Sachen im Fall einer Rechtsnachfolge zulässig; das Rechtsmittel ist aber nicht berechtigt.

Der Kläger weist darauf hin, dass das nichtige Rechtsgeschäft zwischen seinem Rechtsvorgänger und den Beklagten abgeschlossen worden sei; ob er unter diesen Umständen ein Zurückbehaltungsrecht gegen sich gelten lassen müsse, sei davon abhängig, ob er bei Unterfertigung des Übergabevertrags von den Vereinbarungen zwischen seinem Vater und den Beklagten Kenntnis hatte oder Kenntnis hätte haben müssen. Dazu ist zu erwägen:

Nicht mehr strittig ist, dass die zwischen den Beklagten und dem Rechtsvorgänger des Klägers abgeschlossene Vereinbarung zu ihrer Gültigkeit der grundverkehrsbehördlichen Genehmigung unabhängig davon bedurft hätte, ob sie rechtlich als Kaufvertrag, Einräumung eines Fruchtnießungsrechts, Bestandgabe von Grundstücken oder als Begründung der Dienstbarkeit der Wohnung oder eines Gebrauchsrechts an Grundstücken zu beurteilen wäre (§ 1 Abs 1 lit a, b, f, g TirGVG 1983 LGBl 69/1983, das gem § 40 Abs 3 TirGVG 1996 auf vor dem 1. 1. 1994 geschlossene Rechtsgeschäfte anzuwenden ist).

Die Genehmigung eines Vertrags durch die Grundverkehrsbehörde ist nach ständiger Rechtsprechung eine aufschiebende Bedingung für die Wirksamkeit des Vertrags. Der aufschiebend bedingt geschlossene Vertrag wird durch den Bedingungseintritt wirksam. Bis zu diesem Zeitpunkt befindet er sich in einem Schwebezustand. Dieser endet nicht nur durch die Genehmigung des Vertrags, sondern auch durch ihre Versagung oder durch die Feststellung, dass der Vertrag keiner Genehmigung bedarf (SZ 62/42; SZ 64/56 jeweils mwN; RdW 2000, 275 = ImmZ 2000, 401).

Ein Schwebezustand ist nach der Rechtsprechung auch bei Umgehungsgeschäften anzunehmen, weil die Behörde nicht gehindert ist, eine Vereinbarung so zu behandeln, wie sie in Wahrheit beabsichtigt war. Kein Schwebezustand besteht, wenn die Vertragsparteien - wie hier - die grundverkehrsbehördliche Genehmigung ihrer genehmigungspflichtigen Verträge gar nicht beantragen wollen, weil sie davon ausgehen, dass die Genehmigung versagt würde; solche Verträge sind von Anfang an nichtig (stRsp ua SZ 64/56; RdW 2000, 275 = ImmZ 2000, 401; NZ 2001, 172).

Infolge der Nichtigkeit des gewollten Kaufvertrags hat demnach - wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt - eine Rückabwicklung stattzufinden. Die Beklagten, die den in ihrem physischen Besitz stehenden Kaufgegenstand titellos benützen, haben den strittigen Liegenschaftsteil herauszugeben (zu räumen), allerdings gemäß § 471 ABGB nur Zug um Zug gegen Leistung des auf die Sache gemachten Aufwands (JBl 1992, 594 = MietSlg 43/24; JBl 1994, 171 mwN; 3 Ob 128/98i; 6 Ob 296/99v).

Da die Absicht der Vertragsparteien darauf gerichtet war, die Bestimmungen des Tiroler Grundverkehrsgesetzes zu umgehen, waren die Beklagten zwar nicht redliche Besitzer iSd § 326 ABGB; sie haben aber den Liegenschaftsteil mit Wissen und Willen des (gleichfalls unredlichen) Verkäufers benützt, weshalb es in einem solchen Fall gerechtfertigt erscheint, in Ansehung der Rechtsfolgen zwischen Eigentümer und Besitzer letztere wie redliche Besitzer zu behandeln, weil keine der Parteien davon ausgehen musste, dass sie durch ihren Besitz die Rechte des anderen verletzt (JBl 1992, 594 = MietSlg 43/24; NZ 1997, 87).

Einen auf § 471 ABGB gestützten Einwand haben die Beklagten substantiiert (Hofmann in Rummel, ABGB3, § 471 Rz 9 unter Hinweis auf SZ 42/85) geltend gemacht.

Zu berücksichtigen ist nun im vorliegenden Fall, dass nicht der Kläger, sondern dessen Rechtsvorgänger Vertragspartner der Beklagten war.

Klang (in Klang II**2 547) vertritt zur Frage des Schutzes des Zurückbehaltungsberechtigten gegen Rechtsnachfolger - ohne nähere Begründung - die Auffassung, das Zurückbehaltungsrecht werde durch später erworbene Rechte Dritter nicht berührt; insbesondere hindere die Veräußerung der Sache, die den Gegenstand der Zurückbehaltung bilde, durch deren Eigentümer seine Ausübung nicht, solange der Zurückbehaltungsberechtigte sie noch in seiner Macht habe.

Nach Gschnitzer (Sachenrecht**2 234) endet das Zurückbehaltungsrecht erst mit der Herausgabe der Sache.

Jabornegg (Zurückbehaltungsrecht und Einrede des nicht erfüllten Vertrages 276ff) gewährt dem Sachinhaber einer beweglichen Sache das Zurückbehaltungsrecht auch gegenüber dem Rechtsnachfolger des Eigentümers mit dem Hinweis darauf, dass bei beweglichen Sachen eine Übertragung des Eigentumsrechts an zurückbehaltenen Sachen praktisch nur durch Besitzanweisung möglich sei und sich der Schutz des Zurückbehaltungsberechtigten in diesen Fällen schon daraus ergebe, dass die Anweisung an ihn, in Hinkunft für einen anderen innezuhaben, nur diese - die Eigentumsausübung einschränkende - Innehabung zum Gegenstand haben könne. Der Erwerber könne folglich seinen Herrschaftswillen nur mit Rücksicht auf diese Freiheit des Sachinhabers verwirklichen (dem folgend Schuhmacher in Straube, HGB**2 § 369 Rz 20; ebenso Koziol/Welser I11 308).

Die Anknüpfung des Schutzes an die Besitzanweisung als Modus des Erwerbes von Sachenrechten versagt bei unbeweglichen Sachen, weil dort der Rechtserwerb ohne Rücksicht auf die tatsächliche Innehabung erfolgt. Jabornegg (aaO 278f) vertritt deshalb die Auffassung, das Zurückbehaltungsrecht an fremden Liegenschaften genieße gegenüber Rechtsnachfolgern und Drittberechtigten keinen besonderen Schutz, und bezweifelt auch, ob ein Schutz des Zurückbehaltungsberechtigten dann möglich sei, wenn der Dritte das Zurückbehaltungsrecht kannte oder kennen musste. Da nämlich das Zurückbehaltungsrecht überhaupt kein mögliches bücherliches Recht sei, dürfe ein Dritter wohl darauf vertrauen, dass insoweit nur das Verhältnis zwischen Zurückbehaltungsberechtigtem und Zurückbehaltungsgegner in Frage stehe und sein Erwerb dadurch nicht beeinträchtigt sei.

Nach der Rechtsprechung ist das Zurückbehaltungsrecht des § 471 ABGB zwar kein dingliches Recht, aber doch ein solches mit teilweise dinglichen Wirkungen; es verschafft während der Dauer der Macht über die Sache einen Rang, der von nachträglichen Verfügungen über die Sache (zB im Falle einer Eigentumsübertragung) unberührt bleibt, dies allerdings nur unter der Voraussetzung, dass der Erwerber das Zurückbehaltungsrecht kannte oder kennen musste (EvBl 1959/172 unter Hinweis auf Klang aaO und SZ 8/78, welche Entscheidung bewegliche Sachen betraf; MietSlg 48.022; ebenso Hofmann aaO Rz 2).

Im vorliegenden Fall ist zwischen den Investitionsaufwendungen der Beklagten und dem von ihnen entrichteten Kaufpreis zu unterscheiden.

Was die Ersteren angeht, war zu erwägen:

Im BGB ist ausdrücklich geregelt, dass sich die Verpflichtung des Eigentümers zum Ersatz von Verwendungen auch auf jene Verwendungen erstreckt, die gemacht worden sind, noch bevor er das Eigentum erworben hat (§ 999 Abs 2 BGB). Nach der erklärten Absicht des deutschen Gesetzgebers solle es der Eigentümer nicht in der Hand haben dürfen, dem Besitzer die reale Sicherheit für den Verwendungsersatzanspruch durch die Weiterübertragung auf einen selbst nicht verwendungsersatzpflichtigen Dritten zu entziehen; die Sonderbestimmung zum Schutz des Verwendenden mache im Fall des Eigentümerwechsels hinsichtlich der Ersatzpflicht des gegenwärtigen Eigentümers keinen Unterschied zwischen den vor dem Eigentumswechsel und den nachher gemachten Verwendungen (RGZ 71, 424, 427; Gursky in Staudinger, BGB14 § 999 Rz 8). Der gegenwärtige Eigentümer hafte daher ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt, in dem die Verwendung vorgenommen worden sei (Mühl in Sorgel, BGB12 § 999 Rz 4); es handle sich um den Fall einer gesetzlichen privativen Schuldübernahme (Gursky aaO Rz 12 mwN). Bei Grundstücken sei der Anspruch eine aus dem Grundbuch nicht erkennbare Belastung (Mühl aaO Rz 1); der auf diese Weise bewirkte Sukzessionsschutz stehe damit zwar in einem gewissen Widerspruch zum öffentlichen Glauben des Grundbuchs, der aber keinesfalls schwerwiegender sei als die Bindung des Erwerbers an einen von seinem Rechtsvorgänger abgeschlossenen Mietvertrag (Gursky aaO 15).

Auch wenn das ABGB eine dem § 999 Abs 2 BGB vergleichbare Regelung nicht enthält, können die zu dieser Bestimmung entwickelten Grundsätze durchaus auch auf den österreichischen Rechtsbereich übertragen werden.

Auszugehen ist davon, dass den Beklagten infolge Rückabwicklung eines nichtigen Liegenschaftskaufvertrags die Rechtsstellung von redlichen, wenn auch titellosen Besitzern zukommt (JBl 1992, 594 = MietSlg 43/24; NZ 1997, 87). Der ihnen auf Grund dieser Position zustehende Anspruch auf Aufwandersatz richtet sich gegen den Eigentümer (Schey/Klang in Klang II**2 98; Koziol/Welser I11 305), und zwar gegen den jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft im Zeitpunkt der Räumung. Der Anspruch umfasst den Ersatz des gesamten bis dahin getätigten notwendigen und nützlichen Aufwands, weil das Gesetz nicht danach unterscheidet, in welchem Zeitpunkt der Aufwand vorgenommen worden ist; dieser Ersatzanspruch wird mit der Räumung fällig. Daraus folgt, dass der Kläger als alleiniger Eigentümer der Liegenschaft im Zeitpunkt der Räumung auch alleiniger Schuldner des gesamten Aufwandersatzanspruchs der Beklagten ist und sich schon aus diesem Grund das Zurückbehaltungsrecht des § 471 ABGB entgegenhalten lassen muss; auf seine Kenntnis vom zugrundeliegenden Sachverhalt beim missglückten Eigentumserwerb durch die Beklagten kommt es damit nicht weiter an. Die Zug um Zug-Einrede der Beklagten ist somit dem Grunde nach berechtigt.

Zur Frage des Kaufpreises ist Folgendes auszuführen:

Unter dem zu ersetzenden Aufwand iSd § 471 ABGB werden - der Entstehungsgeschichte dieser Norm (dazu SZ 12/170) folgend - in Lehre und Rsp sowohl die zur Erhaltung oder zur Verbesserung gemachten Aufwendungen als auch die zur Erlangung der Sache gemachten Auslagen (der Kaufpreis) verstanden (Klang in Klang II**2 544; Hofmann aaO Rz 8; SZ 8/186; SZ 12/170; RZ 1961, 44; 7 Ob 631/80). Der Oberste Gerichtshof hat aber auch schon ausgesprochen, dass das Retentionsrecht des Herausgabepflichtigen nur zur Sicherung jenes Aufwandes und jener Schadenersatzansprüche besteht, die sich gegen den Herausgabeberechtigten (Eigentümer) und nicht gegen Dritte richten (7 Ob 631/80). Schuldner des (bereicherungsrechtlichen) Rückabwicklungsanspruchs in Ansehung des Kaufpreises ist nun aber nicht der jeweilige Eigentümer des Kaufobjekts im Zeitpunkt seiner Rückstellung, sondern der Empfänger der Kaufpreiszahlung:

Leistungskondiktionen, die der Rückabwicklung fehlerhafter Leistungen dienen, stehen dem Leistenden nämlich nur gegen den Empfänger zu (Koziol/Welser II11 260; EvBl 1991/169 mwN; RdW 2001, 16 = ecolex 2000, 869).

Hier ist zwischen Zahlung des Kaufpreises und Rückabwicklung des nichtigen Kaufvertrags ein Eigentümerwechsel erfolgt; dies hat zur Folge, dass nicht der Kläger als aktueller Sacheigentümer Schuldner des (bereicherungsrechtlichen) Anspruchs auf Rückzahlung des von den Beklagten gezahlten Kaufpreises ist, weil der (letztlich fehlgeschlagene) Leistungsaustausch nicht zwischen den Streitteilen stattgefunden hat. Ob aber Voraussetzung des Zurückbehaltungsrechts in allen Fällen die Gegenseitigkeit der Forderungen ist, bedarf deshalb keiner näheren Untersuchung, weil dieses Recht nach der - insoweit zutreffenden - Rechtsprechung während der Dauer der Macht über die Sache einen Rang verschafft, der von nachträglichen Verfügungen über die Sache (zB im Falle einer Eigentumsübertragung) jedenfalls dann unberührt bleibt, wenn der Erwerber das Zurückbehaltungsrecht kannte oder kennen musste (EvBl 1959/172).

So wie offenkundige Dienstbarkeiten auch ohne bücherliche Eintragungen dann begründet werden können, wenn sichtbare Anlagen auf dem dienenden Grund oder sonstige Einrichtungen oder Vorgänge, die man bei einiger Aufmerksamkeit wahrnehmen kann, das Bestehen einer Servitut vermuten lassen (SZ 69/71 mwN), war auch die Innehabung von Grundstücksteilen durch die Beklagten im Zeitpunkt des Abschlusses des Übergabevertrags zwischen dem Kläger und seinem Vater ein Sachverhalt, der den Kläger zu näheren Nachforschungen nach allenfalls bestehenden Beschränkungen beim angestrebten Rechtserwerb (hier: durch das Zurückbehaltungsrecht betreffend die zur Erlangung des Liegenschaftsteils gemachten Aufwendungen) hätten veranlassen müssen. Hat nun aber der Kläger - folgt man seinem Prozessstandpunkt - keine entsprechenden Erkundigungen eingeholt, obwohl ihm dies leicht möglich gewesen wäre, beruht seine Unkenntnis vom das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten auslösenden Sachverhalt auf Fahrlässigkeit. Dies hat zur Folge, dass sich die Beklagten ihm gegenüber - trotz insoweit fehlender Gegenseitigkeit - auch in Ansehung des Kaufpreises auf das Zurückbehaltungsrecht berufen können. Dass hingegen die Voraussetzungen des § 333 Abs 2 zweiter Satz ABGB vorlägen (vgl dazu SZ 6/116), haben die Beklagten weder behauptet, noch ist ein solcher Sachverhalt bei unbeweglichen Sachen vorstellbar.

Zur Höhe der von den Beklagten gemachten ersatzfähigen Aufwendungen hat das Erstgericht keine Feststellungen getroffen; auch die Berechtigung des auf Zahlung lautenden Teils des Klagebegehrens kann ohne Ergänzung des Beweisverfahrens nicht abschließend beurteilt werden. Der Ergänzungsauftrag an das Erstgericht ist damit zu Recht erfolgt.

Dem Rekurs ist ein Erfolg zu versagen.

Der Kostenvorbehalt beruht auf §§ 50 Abs 1, 52 Abs 1 ZPO.