3Ob168/99y – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Parteien 1. A*****, 2. Georg H*****, 3. "O*****, alle vertreten durch Dr. Michael Metzler, Rechtsanwalt in Linz, gegen die verpflichteten Parteien 1. "J*****, 2. Josef H*****, beide vertreten durch Dr. Franz Gütlbauer und Dr. Siegfried Sieghartsleitner, Rechtsanwälte in Wels, wegen Unterlassung, 1. über die Rekurse aller Parteien (ON 69, 59) gegen den Beschluss des Landesgerichtes Wels als Rekursgericht vom 14. April 1999, GZ 22 R 135/99f-49, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Wels vom 19. März 1999, GZ 10 E 1468/99i-5, aufgehoben wurde, 2. über die Revisionsrekurse aller Parteien (ON 83, 77) gegen den Beschluss des Landesgerichtes Wels als Rekursgericht vom 28. April 1999, GZ 22 R 146/99y, 147/99w, 148/99t-64, womit die Beschlüsse des Bezirksgerichtes Wels vom 25. März 1999, GZ 10 E 1468/99i-10, vom 30. März 1999, GZ 10 E 1468/99i-15, und vom 1. April 1999, GZ 10 E 1468/99i-18, abgeändert wurden, 3. über die Revisionsrekurse aller Parteien (ON 82, 78) gegen den Beschluss des Landesgerichtes Wels als Rekursgericht vom 5. Mai 1999, GZ 22 R 183/99i-66, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Wels vom 9. April 1999, GZ 10 E 1468/99i-29, abgeändert wurde, 4. über die Revisionsrekurse aller Parteien (ON 140, 141) gegen den Beschluss des Landesgerichtes Wels als Rekursgericht vom 22. Juni 1999, GZ 23 R 66/99s, 67/99p-123, womit die Beschlüsse des Bezirksgerichtes Wels vom 19. April 1999, GZ 10 E 1468/99i-39, und vom 27. April 1999, GZ 10 E 1468/99i-48, abgeändert wurden, den

Beschluss

gefasst:

1. Den Rekursen aller Parteien gegen den Beschluss des Rekursgerichtes vom 14. 4. 1999 wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichtes vom 14. 4. 1999 (ON 5) mit Ausnahme der Verhängung der Geldstrafen für die Verstöße vom 15. und vom 16. 3. 1999, die mit je S 25.000 gegen jeden Verpflichteten festgesetzt werden, wiederhergestellt wird.

Die betreibenden Parteien sind je zur Hälfte schuldig, den verpflichteten Parteien die mit S 8.370 (darin enthalten S 1.395 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Rekurses ON 16 binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die betreibenden Parteien haben die Kosten ihres Rekurses an den Obersten Gerichtshof selbst zu tragen.

Die betreibenden Parteien sind je zur Hälfte schuldig, den verpflichteten Parteien die mit S 10.044 (darin enthalten S 1.674 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten ihres Rekurses an den Obersten Gerichtshof binnen 14 Tagen zu ersetzen.

2. Dem Revisionsrekurs der betreibenden Parteien gegen den Beschluss des Rekursgerichtes vom 28. 4. 1999 wird teilweise Folge gegeben, nicht hingegen dem Revisionsrekurs der verpflichteten Parteien.

Der angefochtene Beschluss wird in den Punkten 1, 2 und 3b dahin abgeändert, dass über jede verpflichtete Partei wegen des in den Strafanträgen ON 6, 7, 8 und 9 1. behaupteten Zuwiderhandelns gegen den Exekutionstitel eine Geldstrafe von S 25.000 je Antrag, insgesamt daher von S 100.000, 2. wegen des in den Strafanträgen ON 11 und 12 behaupteten Zuwiderhandelns gegen den Exekutionstitel eine Geldstrafe von S 25.000 je Antrag und für das in den Strafanträgen ON 13 und 14 behauptete Zuwiderhandeln gegen den Exekutionstitel eine Geldstrafe von S 80.000 je Antrag, insgesamt daher eine Geldstrafe von S 210.000, und wegen des im Strafantrag ON 17 behaupteten Zuwiderhandelns gegen den Exekutionstitel eine Geldstrafe von S 80.000 verhängt wird.

Die betreibenden Parteien sind je zur Hälfte schuldig, den verpflichteten Parteien die mit S 19.074,96 (darin enthalten S 3.179,16 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Rekurses ON 20 und die mit S 10.663,92 (darin enthalten S 1.777,32 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Rekurses ON 25 binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die verpflichteten Parteien haben die Kosten des Rekurses ON 28 selbst zu tragen.

Die Kosten des Revisionsrekurses der betreibenden Parteien werden gegen jeden Verpflichteten mit S 12.922,20 (darin enthalten S 2.153,70 Umsatzsteuer) als weitere Exekutionskosten bestimmt.

Die verpflichteten Parteien haben die Kosten ihres Revisionsrekurses selbst zu tragen.

3. Dem Revisionsrekurs der betreibenden Parteien gegen den Beschluss des Rekursgerichtes vom 5. 5. 1999 wird Folge gegeben, nicht hingegen dem Revisionsrekurs der verpflichteten Parteien.

Der angefochtene Beschluss wird in Punkt 2 dahin abgeändert, dass der erstgerichtliche Beschluss vom 9. 4. 1999 (ON 29) in Punkt 4 wiederhergestellt wird.

Die verpflichteten Parteien haben die Kosten ihres Rekurses ON 43 selbst zu tragen.

Die Kosten des Revisionsrekurses der betreibenden Parteien gegen jeden Verpflichteten werden mit S 13.327,20 (darin enthalten S 2.221,20 Umsatzsteuer) als weitere Exekutionskosten bestimmt.

Die verpflichteten Parteien haben die Kosten ihres Revisionsrekurses selbst zu tragen.

4. Dem Revisionsrekurs der betreibenden Parteien gegen den Beschluss des Rekursgerichtes vom 22. 6. 1999 wird Folge gegeben, nicht hingegen dem Revisionsrekurs der verpflichteten Parteien.

Der angefochtene Beschluss wird in den Punkten I und II dahin abgeändert, dass die erstgerichtlichen Beschlüsse vom 19. 4. 1999 (ON 39) und vom 27. 4. 1999 (ON 48) wiederhergestellt werden.

Die verpflichteten Parteien haben die Kosten ihrer Rekurse ON 52 und ON 60 selbst zu tragen.

Die Kosten des Revisionsrekurses der betreibenden Parteien gegen jeden Verpflichteten werden mit S 13.635 (darin enthalten S 2.272,50 Umsatzsteuer) als weitere Exekutionskosten bestimmt.

Die verpflichteten Parteien haben die Kosten ihres Revisionsrekurses selbst zu tragen.

Die Revisionsrekursbeantwortung der betreibenden Parteien wird zurückgewiesen.

Begründung:

Den Verpflichteten wurde mit einstweiliger Verfügung des Landesgerichtes Wels vom 8. 3. 1999, 5 Cg 11/99p-10, zur Sicherung des Anspruchs der betreibenden Parteien auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen ab sofort verboten, die im Einkaufszentrum "U*****, gelegenen Gebäudeteile, in denen nach dem 26. 11. 1998 bestimmt bezeichnete Gastronomiebetriebe eröffnet wurden und für die keine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt, Dritten zur Weiterbenützung zu überlassen.

Der Vollzug dieser einstweiligen Verfügung wurde vom Erlag einer Sicherheitsleistung von S 1,000.000 abhängig gemacht.

Diese Sicherheitsleistung wurde erlegt.

Die einstweilige Verfügung wurde mit Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 28. 4. 1999, 3 R 81/99y, im hier maßgeblichen Teil bestätigt, wobei ein von den Verpflichteten selbst vorgelegter Übersichtsplan in das Verbot integriert und dieses entsprechend neu formuliert wurde.

Die betreibenden Parteien beantragten am 16. 3. 1999 (Einlangen bei Gericht) beim Titelgericht die Bewilligung der Unterlassungsexekution; sie brachten vor, die Verpflichteten hätten am 13. 3. und am 14. 3. 1999 nach Inkrafttreten der einstweiligen Verfügung Gebäudeteile, in denen nach dem 26. 11. 1998 im einzelnen angeführte Gastronomiebetriebe eröffnet wurden und für die keine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt, Dritten zur Weiterbenützung überlassen. Die Gastronomiebetriebe seien am 13. 3. 1999 geöffnet gewesen, ein Gastronomiebetrieb jedenfalls auch am 14. 3. 1999 ab 0.00 Uhr bis in die Morgenstunden.

Mit Beschluss vom 17. 3. 1999, 5 Cg 11/99p-15, bewilligte das Landesgericht Wels die Exekution gemäß § 355 EO. Dieser Beschluss wurde mit Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 28. 4. 1999, 3 R 82/99w, bestätigt und ist somit in Rechtskraft erwachsen.

Das Landesgericht Wels sprach weiters aus, es sei zur Entscheidung über den "Beugestrafeantrag" der betreibenden Parteien unzuständig, und überwies den Antrag gemäß § 44 JN dem Erstgericht als Exekutionsgericht.

Die betreibenden Parteien stellten weitere Strafanträge wegen eines derartigen Zuwiderhandelns durch Offenhalten von im einzelnen bezeichneten Gastronomiebetrieben am 15. 3. 1999 (Antrag ON 3) und am 16. 3. 1999 (Antrag ON 4).

Das Erstgericht verhängte mit Beschluss vom 19. 3. 1999 (ON 5), der den verpflichteten Parteien am 24. 3. 1999 zugestellt wurde, gegen jede verpflichtete Partei wegen der Verstösse vom 13. 3. 1999 und 14. 3. 1999 eine Geldstrafe von S 25.000, wegen des Verstoßes vom 15. 3. 1999 eine Geldstrafe von S 50.000 und wegen des Verstoßes vom 16. 3. 1999 eine Geldstrafe von S 75.000. Das Rekursgericht hob diesen Beschluss mit Beschluss vom 14. 4. 1999, 22 R 135/99f-49, infolge Rekurses der Verpflichteten auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf; es sprach aus, dass der Rekurs gegen diesen Beschluss gemäß § 78 EO, § 527 Abs 2, § 528 Abs 1 ZPO zulässig sei, weil - soweit ersichtlich - eine Rechtsprechung darüber fehle, wie bei der Beurteilung der Frage, ob das zur Erlassung eines Strafvollzugsbeschlusses führende Verfahren infolge Unterbleibens der Zustellung der Vollzugsanträge mangelhaft (oder allenfalls sogar nichtig) ist, vorzugehen und ob dabei insbesondere die Beurteilung der hypothetischen Erfolgschancen eines verhinderten Rekurses vorweg zu nehmen sei.

Zur Begründung führte das Rekursgericht aus, die Verpflichteten hätten keine Gelegenheit gehabt, die Strafvollzugsanträge vom 16. und 17. 3. 1999 darauf zu überprüfen, ob die betreibenden Parteien das Zuwiderhandeln der Verpflichteten konkret und schlüssig behauptet haben, weil sie ihnen nicht zugestellt worden seien. Mangels Kenntnis des Inhaltes der weiteren Strafanträge zum Zeitpunkt der Erhebung des Rekurses habe auch keine Möglichkeit bestanden, diese Verletzung des rechtlichen Gehörs der Verpflichteten durch Vorbringen im Rekurs zu sanieren. Dass in den konkreten Fällen auf Grund der Formulierung der Unterlassungsverpflichtung ein Zuwiderhandeln gar nicht denkmöglich sei, wäre zwar ohnedies nicht mit Rekurs, sondern mit Impugnationsklage geltend zu machen; durch das Unterbleiben der Zustellung der Strafvollzugsanträge sei den Verpflichteten aber darüber hinaus die Möglichkeit abgeschnitten worden, einen allenfalls vorliegenden Fehler bei der Antragsformulierung, nämlich das Unterbleiben einer konkreten und schlüssigen Behauptung des Zuwiderhandelns, geltend zu machen. Dadurch sei das rechtliche Gehör der Verpflichteten in gravierender Weise verletzt worden und liege ein dem Bereich der Nichtigkeit angenäherter Verfahrensmangel vor. Würden Strafvollzugsanträge nicht einmal gleichzeitig mit dem Strafbeschluss zugestellt, so bewirke dies eine Verkürzung des Rechtsschutzes, die nicht dadurch saniert werden dürfe, dass das Rekursgericht die Anträge auf ihre korrekte Formulierung hin überprüfe, diese als gegeben erachte und den Verpflichteten somit den Rechtsschutz endgültig verweigere.

Die betreibenden Parteien brachten wegen weiterer Zuwiderhandlungen gegen den Exekutionstitel vom 17. 3. 1999 (ON 6), 18. 3. 1999 (ON 9),

19. bis 21. 3. 1999 (ON 8) und 22. 3. 1999 (ON 7) Strafanträge ein.

Das Erstgericht verhängte mit Beschluss vom 25. 3. 1999 (ON 10) je Antrag eine Geldstrafe von je S 80.000 pro Verpflichteten.

Wegen weiterer Zuwiderhandlungen gegen den Exekutionstitel vom 23. 3. 1999 (ON 11), 24. 3. 1999 (ON 12), 25. 3. 1999 (ON 13) und vom 26. bis 28. 3. 1999 (ON 14) brachten die betreibenden Parteien neue Strafanträge ein.

Das Erstgericht verhängte mit Beschluss vom 30. 3. 1999 (ON 15) je Antrag eine Geldstrafe von je S 80.000 pro Verpflichteten.

Wegen einer weiteren Zuwiderhandlung gegen den Exekutionstitel vom 29. 3. 1999 brachten die betreibende Partei einen neuen Strafantrag (ON 17) ein.

Das Erstgericht verhängte deshalb mit Beschluss vom 1. 4. 1999 (ON 18) eine Geldstrafe von je S 80.000 pro Verpflichteten.

Das Rekursgericht änderte mit Beschluss vom 28. 4. 1999 (ON 64) die Beschlüsse des Erstgerichtes ON 10, 15 und 18 infolge Rekursen der verpflichteten Parteien teilweise dahin ab, dass es wegen dieser Verstöße über die Verpflichteten je Strafantrag eine Geldstrafe von S 25.000, und zwar jeweils zur ungeteilten Hand, verhängte; es sprach aus, der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteige je Strafantrag S 52.000; der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil zur Frage, ob bei Verurteilung einer GesmbH und ihres Geschäftsführers zu einer Unterlassung im Fall des Zuwiderhandelns eine Geldstrafe oder getrennte Strafen zu verhängen sind, keine aktuelle oberstgerichtliche Rechtsprechung habe aufgefunden werden können.

Zur Begründung führte das Rekursgericht aus, zur Frage, ob in der Belassung eines rechtswidrigen Dauerzustandes - hier der Überlassung der Lokale an Dritte ohne entsprechende Baubewilligung - auch ein Verstoß gegen ein gerichtliches Unterlassungsgebot liege und daher Unterlassungsexekution nach § 355 EO zu führen sei, sei nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes davon auszugehen, dass derjenige, der durch einen Gesetzesverstoß einen störenden Zustand geschaffen habe, weiter störe, so lange dieser Zustand andauere. Wenn sich das widerrechtliche Verhalten des Störers nicht in einer vorübergehenden, abgesonderten Handlung erschöpfe, sondern einen Dauerzustand herbeigeführt habe, umfasse deshalb der Anspruch auf Unterlassung auch das Recht, vom Verpflichteten die Beseitigung des gesetzwidrigen Zustandes zu fordern, soweit dem Störer die Verfügung hierüber zustehe. Soweit die Nichtbeseitigung gleichlautend mit der Fortsetzung der Verletzungshandlung sei, laufe der Beseitigungsanspruch mit dem Unterlassungsanspruch parallel. Der Verletzte könne auf Grund des nur auf Unterlassung lautenden Titels wegen Zuwiderhandelns gegen die Unterlassungspflicht Exekution nach § 355 EO führen, wenn der Verpflichtete bereits vor Schaffung des Titels vorhandene Störungsquellen nicht beseitige, sondern sie belasse. Den Umstand, dass er gegen seine Unterlassungspflicht nicht verstoßen habe, oder dass er den verbotenen Zustand mangels Möglichkeit der Einflussnahme nicht habe beseitigen können, könne der Verpflichtete nur mit Impugnationsklage geltend machen.

Dadurch, dass die Verpflichteten die in Rede stehenden Lokale ihren Pächtern weiterhin zur Benützung überlassen hätten und diese Lokale auch offen gehalten würden, hätten sie den gesetzwidrigen Zustand nicht beseitigt. Die betreibenden Parteien seien daher zur Unterlassungsexekution berechtigt. Eine allfällige mangelnde Verfügungsberechtigung bzw Einflussmöglichkeit der Verpflichteten auf ihre Bestandnehmer sei nicht im Exekutionsverfahren zu prüfen, sondern wäre von den Verpflichteten mit Impugnationsklage geltend zu machen.

Was jedoch die Höhe der Strafen bzw die Verhängung jeweils zweier Strafen für einen Verstoß betreffe, seien die Rekurse teilweise berechtigt.

Grundsätzlich sei bei der Verletzung eines auf das Unterlassen wettbewerbswidriger Handlungen gerichteten Exekutionstitels jeder Tag getrennt zu beurteilen und gegen den Verpflichteten sei für jeden Tag, an dem er nach Zustellung der einstweiligen Verfügung dem Unterlassungsgebot zuwider gehandelt habe, eine Geldstrafe zu verhängen. Die Vollzugsstufen würden nicht durch die Fassung der Strafbeschlüsse, sondern durch die Einbringung eines weiteren Strafantrags abgegrenzt. Dabei müsse der betreibende Gläubiger alle Zuwiderhandlungen seit dem letzten Strafantrag geltend machen, die objektiv geltend gemacht werden könnten. In der Folge könne wegen jeder Zuwiderhandlung, die sich nicht am selben Tag wie eine frühere ereignet habe, ein Strafantrag gestellt werden. Zuwiderhandlungen, die am selben Tag begangen werden, müssten in einem Strafantrag zusammengefasst werden und führten daher nicht zu einer mehrfachen Bestrafung. Der Umstand, dass eine Strafe wegen mehrfachen Zuwiderhandelns verhängt werde, sei aber bei der Bemessung der Strafe zu berücksichtigen. Die Verhängung einer gesonderten Geldstrafe in Bezug auf jeden einzelnen Strafantrag entspreche daher der Sach- und Rechtslage, wobei bei der Höhe der verhängten Geldstrafe auf den Grad und die Hartnäckigkeit des Zuwiderhandelns bzw die Schwere des Verschuldens Rücksicht zu nehmen sei.

Im konkreten Fall sei die Auslegung des Titels, in dem den Verpflichteten verboten worden sei, die Räumlichkeiten Dritten zur Weiterbenützung zu überlassen, für Nichtjuristen zweifellos schwierig zu verstehen und es sei nicht ohne weiteres erkennbar, dass auch das bloße Untätigbleiben bzw die Weiterbelassung des bereits vor Erlassung des Titels geschaffenen Zustandes schon einen Verstoß gegen die einstweilige Verfügung bilde. Ein besonders schwerwiegendes Verschulden der Verpflichteten, das die Verhängung der Höchststrafen rechtfertigen könnte, sei daher nicht anzunehmen.

Vielmehr sei für die Verstöße in der Zeit vom 17. 3. bis 29. 3. 1999, als die einstweilige Verfügung noch nicht rechtskräftig gewesen sei, eine Geldstrafe von S 25.000 je Verstoß angemessen, wobei die verpflichteten Parteien für jede Geldstrafe zur ungeteilten Hand haften. Die Verhängung gesonderter Geldstrafen über die verpflichtete GesmbH und ihren Geschäftsführer sei nicht gerechtfertigt, weil bei einer Verpflichtung einer GesmbH und ihres Geschäftsführers zu einer Unterlassung die Gesellschaft nur durch das Unterlassen des Geschäftsführers dagegen verstoßen könne. Auf tatsächlicher Seite liege daher immer nur ein Verstoß vor, zumal die Gesellschaft (ohne eigenes Verhalten) für die Handlungen des sie repräsentierenden Geschäftsführers hafte. Wenn der Geschäftsführer etwas unterlasse, unterlasse gleichsam "automatisch" auch die Gesellschaft. Stelle man auf den Zweck der im Rahmen der Unterlassungsexekution verhängten Geldstrafe ab, nämlich die Beugung des Willens des Verpflichteten zur Verhinderung neuerlichen Zuwiderhandelns, so zeige sich, dass in den Fällen der Verpflichtung einer Gesellschaft und ihres Geschäftsführers tatsächlich nur ein Wille, nämlich der des für die Gesellschaft handelnden Organes, gebeugt werden solle und könne. Es erscheine daher im konkreten Fall nur die Verhängung jeweils einer Strafe pro Verstoß gerechtfertigt, für welche die verpflichteten Parteien zur ungeteilten Hand hafteten.

Die betreibenden Parteien brachten wegen weiterer Zuwiderhandlungen gegen den Exekutionstitel vom 30. 3. 1999 (ON 21), 31. 3. 1999 (ON 22), 1. 4. 1999 (ON 23), 2. bis 5. 4. 1999 (ON 24), 6. 4. 1999 (ON 26) und 7. 4. 1999 (ON 27) Strafanträge ein.

Das Erstgericht verhängte mit Beschluss vom 9. 4. 1999 (ON 29) je Antrag eine Geldstrafe von je S 80.000 pro Verpflichteten.

Das Rekursgericht änderte mit Beschluss vom 5. 5. 1999 (ON 66) diesen Beschluss infolge Rekurses der verpflichteten Parteien teilweise dahin ab, dass es wegen dieser Verstöße über die Verpflichteten jeweils eine Geldstrafe von S 25.000, und zwar jeweils zur ungeteilten Hand, verhängte; es sprach aus, der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteige je Strafantrag S 52.000, der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig. In der Begründung folgte das Rekursgericht im wesentlichen seiner Entscheidung vom 28. 4. 1999.

Die betreibenden Parteien brachten wegen weiterer Zuwiderhandlungen gegen den Exekutionstitel vom 8. 4. 1999 (ON 32), 9. bis 11. 4. 1999 (ON 33), 12. 4. 1999 (ON 34), 13. 4. 1999 (ON 35), 14. 4. 1999 (ON 36) und 15. 4. 1999 (ON 38) Strafanträge ein.

Das Erstgericht verhängte mit Beschluss vom 19. 4. 1999 (ON 39) je Antrag eine Geldstrafe von je S 80.000 pro Verpflichteten.

Die betreibenden Parteien brachten wegen weiterer Zuwiderhandlungen gegen den Exekutionstitel vom 16. bis 18. 4. 1999 (ON 40), 19. 4. 1999 (ON 41), 20. 4. 1999 (ON 44), 21. 4. 1999 (ON 45), 22. 4. 1999 (ON 46) und vom 23. bis 25. 4. 1999 (ON 47) Strafanträge ein.

Das Erstgericht verhängte mit Beschluss vom 27. 4. 1999 (ON 48) je Antrag eine Geldstrafe von je S 80.000 pro Verpflichteten.

Das Rekursgericht änderte mit Beschluss vom 22. 6. 1999 (ON 123) die Beschlüsse des Erstgerichtes ON 39 und ON 48 infolge von Rekursen der verpflichteten Parteien teilweise dahin ab, dass es wegen dieser Verstöße über die Verpflichteten jeweils eine Geldstrafe von S 25.000, und zwar jeweils zur ungeteilten Hand, verhängte; es sprach aus, der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteige je Strafantrag S 52.000; der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig. In der Begründung folgte das Rekursgericht im Wesentlichen seinem Beschluss vom 28. 4. 1999.

Die Rekurse aller Parteien gegen den Beschluss des Rekursgerichtes vom 14. 4. 1999, 22 R 135/99f, sind zulässig; das Rekursgericht hat hier zwar einen Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstandes unterlassen; daraus, dass in der Folge der Entscheidungsgegenstand jeweils mit über S 52.000 festgesetzt wurde, kann hier jedoch zweifelsfrei auf einen derartigen Entscheidungswillen auch bei diesem Aufhebungsbeschluss, bei dem der Rekurs an den Obersten Gerichtshof als zulässig angesehen wurde, geschlossen werden; ein Verbesserungsverfahren konnte daher unterbleiben.

Die Rekurse aller Parteien gegen diesen Aufhebungsbeschluss sind auch insofern berechtigt, als das Rekursgericht zu Unrecht den Beschluss des Erstgerichtes aufgehoben hat; im Ergebnis sind die betreibenden Parteien mit ihrem Rekurs durchgedrungen, weil die erstgerichtlichen Strafbeschlüsse wiederhergestellt wurden.

Die weiteren Revisionsrekurse der betreibenden Parteien sind teilweise berechtigt, nicht hingegen diejenigen der verpflichteten Parteien.

Die von den betreibenden Parteien eingebrachte Revisionsrekursbeantwortung ist unzulässig; das Revisionsrekursverfahrens ist in diesen Fällen einseitig.

Gemäß § 358 EO kann der Verpflichtete ua vor der Entscheidung über den Antrag auf Bewilligung der Unterlassungsexekution und über weitere Strafanträge (§ 355 Abs 1 EO) einvernommen werden, sofern nicht Gefahr im Verzuge ist. Die Einvernahme ist nicht zwingend vorgeschrieben (EvBl 1958/185); sie bleibt dem Ermessen des Gerichtes anheimgestellt (RZ 1933, 265). Das Erstgericht hat hier entsprechend der üblichen Gerichtspraxis und in einem mangelfreien Verfahren ohne vorherige Anhörung Geldstrafen verhängt. Aus dem Umstand, dass dem Verpflichteten nur der betreffende Beschluss zugestellt wurde, dem jedoch nicht die Strafanträge angeschlossen waren, folgt nicht, dass die erstgerichtliche Entscheidung dadurch mangelhaft würde. Dies ergibt sich zwingend aus der Überlegung, dass ein Vorgang, der sich erst nach Erlassung einer gerichtlichen Entscheidung ereignet, diese nicht mangelhaft machen kann. Welche Bedeutung es hat, wenn den Verpflichteten nachträglich eine Gleichschrift der Strafanträge zugestellt wird, ist hier nicht zu erörtern. Im Übringen haben die verpflichteten Parteien, was Voraussetzung für die Wahrnehmung eines Verfahrensmangels wäre, in ihrem Rekurs gegen den erstgerichtlichen Strafbeschluss überhaupt nicht geltend gemacht, dass ihnen mit dem erstgerichtlichen Strafbeschluss nicht auch die Strafanträge der betreibenden Parteien zugestellt wurden; sie erstatten vielmehr Rekursausführungen nur in der Sache selbst. Das Rekursgericht hat somit zu Unrecht in diesen Fällen die erstinstanzlichen Strafbeschlüsse aufgehoben.

Die Frage, ob auf Grund der Strafanträge jeweils überhaupt Strafen zu verhängen waren, wurde von den Vorinstanzen (in den weiteren identischen Fällen) mit zutreffender Begründung bejaht.

Für die Frage, ob die Exekution zu bewilligen ist bzw ob Strafen zu verhängen sind, kommt es nicht darauf an, was der Verpflichtete nach dem Gesetz, sondern darauf, was er nach dem Exekutionstitel zu unterlassen hat (SZ 47/2; ecolex 1995, 351; 3 Ob 2231/96a uva). Gerade der Umstand, dass die Objekte an Bestandnehmer vermietet wurden, die deren Nutzung bereits vor der Erlassung der einstweiligen Verfügung begonnen hatten, war Grund für das mit dieser einstweiligen Verfügung ausgesprochene Verbot, mit dem auch die Aufrechterhaltung des bereits bestehenden Zustands untersagt wurde. Zur Erwirkung der Beseitigung dieses Zustands ist die Unterlassungsexekution das dem Titel entsprechende zulässige Exekutionsmittel (vgl ÖBl 1976, 27; ÖBl 1990, 134; ÖBl 1991, 115). Die Unmöglichkeit der Beseitigung des bestehenden Zustands stellt einen Umstand dar, der vom Verpflichteten als Neuerung nicht mit Rekurs, sondern nur mit Impugnationsklage geltend gemacht werden könnte (ÖBl 1991, 115).

Die Verpflichteten verkennen weiters bei ihren Einwendungen im Revisionsrekurs die Rechtslage zu den Vollzugsstufen bei der Unterlassungsexekution. Es gibt nach Vollstreckbarkeit des auf Duldung oder Unterlassung lautenden Exekutionstitels keinen Zeitraum, in dem der Verpflichtete sanktionslos dem Titel zuwiderhandeln könnte. Auch der Exekutionsantrag ist bereits ein Strafantrag, mit dem eine Vollzugsstufe beginnt. Es sind daher auf Grund weiterer Strafanträge für Zuwiderhandeln nach Einbringen des Exekutionsantrags, aber vor Bewilligung der Exekution Strafen zu verhängen (SZ 66/132 uva). Die Vollzugsstufen werden durch die Einbringung des Strafantrags abgegrenzt, wobei der betreibende Gläubiger alle Zuwiderhandlungen seit dem letzten Strafantrag geltend machen muss, die objektiv geltend gemacht werden können (ÖBl 1982, 163 uva). Dem Umstand, ob dieses Zuwiderhandeln vor oder nach der Zustellung der Exekutionsbewilligung geschehen ist, kommt keine Bedeutung zu (EvBl 1993/137).

Bei der Verhängung von Geldstrafen je Strafantrag ist den Vorinstanzen somit kein Rechtsirrtum unterlaufen.

Hingegen kann die Rechtsansicht des Rekursgerichtes, über die beiden Verpflichteten sei eine gemeinsame Strafe zu verhängen, weil es sich um eine GmbH und deren Geschäftsführer handle, nicht gebilligt werden.

Das Exekutionsgericht hat hier bei der Verhängung von Geldstrafen davon auszugehen, dass gegen jeden Verpflichteten ein Exekutionstitel vorliegt, der ihm unabhängig vom Verhalten des anderen Verpflichteten ein bestimmtes Verhalten verbietet. Die beiden Verpflichteten gelten schon deshalb nicht als "ein Verpflichteter" (3 Ob 257/99m). Beide Verpflichteten haften vielmehr jeder für sich für die Unterlassung (vgl SZ 51/76). Wenn nach dem für das Exekutionsgericht allein maßgeblichen Exekutionstitel keine solidarische Verpflichtung besteht, kann das Exekutionsgericht nicht in Abgehen von diesem Titel nur eine gemeinsame Strafe gegen mehrere Verpflichtete verhängen. Dies verkennt auch Liebscher, Doppelbestrafung durch den OGH, ecolex 1999, 102 schon im Ansatz (wie hier hingegen Rechberger, Strafhäufung oder Strafanrechnung? ÖBl 1992, 256, wobei die Frage der von ihm befürworteten Strafanrechnung hier unerörtert bleiben kann).

Auch was die Strafhöhe betrifft, folgt der Oberste Gerichtshof nicht der Argumentation des Rekursgerichtes. Ausgehend davon, dass schon im Exekutionstitel klar zum Ausdruck gebracht wird, dass den Verpflichteten die Belassung des bisherigen Zustandes untersagt wird, kann nicht davon die Rede sein, es sei für die Verpflichteten schwierig zu verstehen, dass schon ihre bloße Untätigkeit einen Verstoß gegen den Exekutionstitel darstelle. Wohl aber ist bei der Strafbemessung zu berücksichtigen, dass den Verpflichteten der erste Strafbeschluss vom 19. 3. 1999 (ON 5), mit dem Geldstrafen für die im Exekutionsantrag und in den Strafanträgen ON 3 und 4 geltend gemachten Zuwiderhandlungen gegen den Exekutionstitel verhängt wurden, am 24. 3. 1999 zugestellt wurde. Für eine frühere Kenntnis der Verpflichteten von der Exekutionsführung gibt es keinen Anhaltspunkt. Bis zu diesem Zeitpunkt besteht kein Anlass zu einer Steigerung der Geldstrafen (3 Ob 105/95). Dementsprechend sind für die geltend gemachten Zuwiderhandlungen im Zeitraum 15. 3. 1999 bis 24. 3. 1999 (Strafanträge ON 3: 15. 3. 1999; ON 4: 16. 3. 1999; ON 6:

17. 3. 1999; ON 9: 18. 3. 1999; ON 8: 19. 3. 1999 bis 21. 3. 1999; ON 7: 22. 3. 1999; ON 11: 23. 3. 1999; ON 12: 24. 3. 1999) pro Antrag nur Geldstrafen von jeweils S 25.000 je Verpflichtetem zu verhängen. Für eine Minderung der in der Folge vom Erstgericht verhängten Geldstrafen besteht bei dem hartnäckigen Verstoß der Verpflichteten gegen die einstweilige Verfügung und die darauf gegründete Exekutionsbewilligung unter Berücksichtigung der Umstände des Falls keine Veranlassung.

Zu bemerken ist noch, dass auf Grund eines jeden Strafantrags eine gesonderte Strafe zu verhängen war. Die Entscheidungen EvBl 1982/19 = ÖBl 1982, 163, ÖBl 1983, 171 und RPflE 1986/54, wonach für alle mehreren Strafanträgen zugrunde liegenden Zuwiderhandlungen nur eine gemeinsame Strafe verhängt werden darf, sind in diesem Punkt überholt. Sie ergingen noch zu der vor der WGN 1989 geltenden Rechtslage. Damals war aber im § 359 Abs 1 EO vorgesehen, dass die einzelne Geldstrafe in jeder einzelnen Strafverfügung S 50.000 nicht übersteigen darf, und es war deshalb geboten und gerechtfertigt, in einer Strafverfügung alle Strafanträge durch Verhängung einer einzigen, gemeinsamen Strafe zu erledigen. Gemäß § 359 Abs 1 EO in der nunmehr geltenden, durch die WGN 1989 geschaffenen Fassung darf die einzelne Geldstrafe je Antrag S 80.000 nicht übersteigen und es ist daher naheliegend und auch sachgerecht, dass auf Grund jedes Strafantrags gesondert eine Geldstrafe verhängt wird, wobei es aber als zulässig angesehen werden wird können, dass zusätzlich die Gesamtsumme der verhängten Geldstrafen angeführt wird. Nur für diesen Fall trifft die Entscheidung SZ 64/72 = MR 1992, 165 (Konecny) = ÖBl 1991, 129 zu, in der ausgesprochen wurde, dass in einem Beschluss, in dem über mehrere Strafanträge gemeinsam entschieden wird, (höchstens) ein Strafbetrag festgesetzt werden könne, der sich aus einer Vervielfachung von S 80.000 mit der Zahl der Anträge ergibt.

Die Kostenentscheidung gründet sich hinsichtlich der Kosten der betreibenden Parteien auf § 74 EO, hinsichtlich der Kosten der Verpflichteten auf § 78 EO, §§ 40, 41, 50 ZPO.

Bemessungsgrundlage ist in den Fällen, in denen mit dem Rekurs bzw Revisionsrekurs eine Änderung der verhängten Geldstrafe erwirkt wird, nicht der Wert des betriebenen Unterlassungsanspruchs, sondern für einen erfolgreichen Rekurs bzw Revisionsrekurs der verpflichteten Parteien der Betrag, um den die Geldstrafe reduziert wird, für einen erfolgreichen Rekurs bzw Revisionsrekurs der betreibenden Partei der Betrag, um den die Geldstrafe erhöht wird.

Dies ergibt folgende Bemessungsgrundlagen für Kostenzusprüche für Rechtsmittel der Parteien:

1. vom Erstgericht mit Beschluss ON 5

verhängte Strafen S 300.000,--

vom Obersten Gerichtshof verhängte

Strafen S 150.000,--

Bemessungsgrundlage für erfolgreiche

Rekurse der verpflichteten Parteien' S 150.000,--

2.1 vom Erstgericht mit Beschluss ON 10

verhängte Strafen S 640.000,--

vom Obersten Gerichtshof verhängte

Strafen S 200.000,--

Bemessungsgrundlage für erfolgreichen

Rekurs der verpflichteten Parteien S 440.000,--

2.2 vom Erstgericht mit Beschluss ON 15

verhängte Strafen S 640.000,--

vom Obersten Gerichtshof verhängte

Strafen S 420.000,--

Bemessungsgrundlage für erfolgreichen

Rekurs der verpflichteten Parteien S 220.000,--

2.3b vom Erstgericht mit Beschluss ON 18

verhängte Strafen S 160.000,--

vom Obersten Gerichtshof verhängte

Strafen S 160.000,--

kein Obsiegen der verpflichteten Parteien

mit ihrem Rekurs

2. vom Rekursgericht mit Beschluss ON 64

insgesamt verhängte Strafen S 225.000,--

vom Obersten Gerichtshof insgesamt

verhängte Strafen S 780.000,--

Bemessungsgrundlage für erfolgreichen

Revisionsrekurs der betreibenden

Parteien S 555.000,--

3. vom Rekursgericht mit Beschluss ON 66

insgesamt verhängte Strafen S 150.000,--

vom Obersten Gerichtshof insgesamt

verhängte Strafen S 960.000,--

Bemessungsgrundlage für erfolgreichen

Revisionsrekurs der betreibenden

Parteien S 810.000,--

4. vom Rekursgericht mit Beschluss ON 123

insgesamt verhängte Strafen S 300.000,--

vom Obersten Gerichtshof insgesamt

verhängte Strafen S 1,920.000,--

Kosten für erfolgreichen Revisionsrekurs der betreibenden Parteien wurden auf der Bemessungsgrundlage S 1,000.000 (Wert des betriebenen Unterlassungsanspruchs) verzeichnet.