2Ob10/01m – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Gottfried I*****, vertreten durch Dr. Franz Insam, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagte Partei B*****, vertreten durch Dr. Christian Kuhn und Dr. Wolfgang Vanis, Rechtsanwälte in Wien, wegen Feststellung (Streitinteresse S 500.000, ), infolge der Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht vom 22. November 2000, GZ 3 R 228/00x 25, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 10. August 2000, GZ 5 C 698/99m 18, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision der klagenden Partei wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei zu Handen ihrer Vertreter binnen vierzehn Tagen die mit S 21.375, - (hierin enthalten S 3.562,50 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.

Begründung:

Der Kläger begehrte mit der am 25. 10. 1999 eingebrachten Klage gegenüber der beklagten Partei zunächst die Feststellung, dass der Endbeschluss des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 30. 4. 1998, 5 C 124/98y 30, in der Fassung der Rekursentscheidung des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 26. 6. 1998, 3 R 232/98d, durch die nachfolgende Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 28. 9. 1999, 5 Ob 222/99, aufgehoben worden ist. Mit diesem Endbeschluss war der Kläger als beklagte Partei (sowie die von ihm als Bauunternehmerin beauftragte U***** AG) rechtskräftig schuldig erkannt worden, binnen drei Monaten eine (zum Zwecke der Errichtung einer Tiefgarage) in Graz ausgehobene Baugrube wieder auf Straßenniveau aufzufüllen, den (vormals vorhanden gewesenen) Parkplatz samt Einfahrt wiederherzustellen sowie sich in Hinkunft jeder derartigen oder ähnlichen Störung des ruhigen Besitzes der klagenden Partei zu enthalten.

Mit Beschluss und Sachbeschluss vom 28. 9. 1999, 5 Ob 222/99d, hatte der Oberste Gerichtshof über einen vom Kläger als Antragsteller gegen die hier beklagte Partei als Antragsgegnerin im Außerstreitverfahren anhängig gemachten Antrag gemäß § 37 Abs 1 Z 5, § 8 MRG auf Duldung der Errichtung einer Tiefgarage ausgesprochen, dass die beklagte Partei (Antragsgegnerin) die Errichtung einer solchen entsprechend der rechtskräftigen Baubewilligung des Baurechtsamtes des Magistrates der Stadt Graz insoweit zu dulden hat, als damit eine Benützung und Veränderung ihres auf mehreren (im Einzelnen aufgezählten) Grundstücken situierten Mietgegenstandes (Geschäftslokal mit Kfz Abstellflächen) verbunden ist. Das Mehrbegehren, die beklagte Partei habe für die Errichtung der Tiefgarage gemäß § 8 Abs 2 MRG auch die Benützung und Veränderung der ihr sonst vom Kläger für Parkzwecke überlassenen Grundflächen zu dulden, wurde abgewiesen.

Auf Grund des im Besitzstörungsverfahren ergangenen Endbeschlusses wurden der beklagten Partei als betreibender Gläubigerin gegen den Kläger als Verpflichteten vom Bezirksgericht für Zivilrechtssachen Graz in der Folge mehrere Exekutionen bewilligt, wogegen der Kläger mittels Oppositionsklage (12 C 8/99t), eingebracht am 6. 9. 1999, Einwendungen erhob. Das Verfahren darüber war zum Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz (26. 6. 2000) noch anhängig, also noch nicht rechtskräftig abgeschlossen (erst am 25. 10. 2000 wurde vom Obersten Gerichtshof zu 3 Ob 184/00f das diesbezügliche Klagebegehren rechtskräftig abgewiesen). Am 27. 12. 1999 war eine weitere Oppositionsklage zu 12 C 13/99b des Erstgerichtes eingebracht worden, in der das Begehren gestellt wurde, die Ansprüche der beklagten Partei auf Grund des eingangs zitierten Endbeschlusses für erloschen zu erklären. Dieses Verfahren war im Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz ebenfalls noch anhängig.

Das Erstgericht wies die Feststellungsklage vom 25. 10. 1999 mit Beschluss a limine zurück und führte aus, dass diese auf Grund der bereits zufolge des Endbeschlusses anhängigen Exekutionsverfahren samt gleichfalls anhängigem Oppositionsverfahren nicht zulässig sei.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss.

Der Oberste Gerichtshof gab mit Beschluss vom 13. 4. 2000, 2 Ob 93/00s, dem Revisionsrekurs der klagenden Partei Folge, hob die Entscheidungen der Vorinstanzen auf und trug dem Erstgericht die Einleitung des gesetzlichen Verfahrens über die Klage auf. Der erkennende Senat vertrat in dieser Entscheidung die Auffassung, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes der Titelschuldner nur vor Einleitung der Exekution die Feststellung begehren könne, dass die rechtskräftig festgestellte Forderung wegen eines der in § 35 EO genannten Gründe erloschen sei; werde dann während der Anhängigkeit dieses Rechtsstreites die Exekution bewilligt, so entfalle dadurch nicht das rechtliche Interesse. Trotz Anhängigkeit einer solchen Feststellungsklage stehe der (nachträglichen) Einbringung einer Oppositionsklage Streitanhängigkeit nicht entgegen. Nach Einleitung der Exekution sei jedoch nur noch die Oppositionsklage zulässig. Solange der behauptete Anspruch jedoch noch nicht in Exekution gezogen sei, sei hingegen die negative Feststellungsklage der einzige Weg, gegen eine titulierte Verpflichtung vorzugehen. Da nach der ebenfalls herrschenden Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes das Vorliegen des Feststellungsinteresses im Sinne des § 228 ZPO Voraussetzung für die Begründetheit des Feststellungsanspruches sei, also die sachliche Berechtigung der erhobenen Klage betreffe, hätte das Erstgericht das Klagebegehren nicht im Zuge der amtswegigen Prüfung der Prozessvoraussetzungen a limine zurückweisen dürfen.

Unmittelbar nach dieser Entscheidung, nämlich am 25. 4. 2000, überreichte die klagende Partei beim Erstgericht eine weitere Oppositionsklage zu 12 C 4/00h, in der ebenfalls das Begehren gestellt wurde, dass die Ansprüche der beklagten Partei auf Grund des einleitend zitierten Endbeschlusses erloschen seien. Auch dieses Verfahren war zum Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz noch anhängig und damit nicht rechtskräftig abgeschlossen.

In dem auf Grund des Aufhebungsbeschlusses 2 Ob 93/00s fortgesetzten Verfahren erfolgte zwischen den Parteien ein reger Schriftsatzwechsel, im Rahmen dessen die klagende Partei ihr Feststellungsbegehren vom 25. 10. 1999 wie folgt modifizierte (ON 15):

"Im Verhältnis zwischen der klagenden Partei und der beklagten Partei wird festgestellt, dass

a) der Besitz der beklagten Partei an den unbebauten Teilen der Grundstücke Nr 739/1, Nr 742/1, Nr 743, Nr 744/1 und Nr 744/2, sowie am Grundstück Nr 742/2 je der KatGem G***** durch die von der klagenden Partei gesetzten Handlungen (spätestens) seit 27. 6. 1998 (hilfsweise: 31 Tage nach dem 19. 11. 1999 bzw 31 Tage nach dem 31. 1. 2000) erloschen ist;

b) der Endbeschluss des Bezirksgerichtes für ZRS Graz vom 30. 4. 1998, GZ 5 C 124/98y 30 idF der Rekursentscheidung des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 26. 6. 1998, GZ 3 R 232/98d, durch die nachfolgende Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 28. 9. 1999, Zl 5 Ob 222/99, zur Gänze aufgehoben worden ist."

Zur Begründung brachte die klagende Partei - zusammengefasst - vor, dass der beklagten Partei an der strittigen Baugrube und den dort befindlichen Bauwerken keine Besitzrechte mehr zustünden. Dies folge ua aus der Entscheidung des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht 4 R 499/98a (und weitere Aktenzeichen) im Exekutionsverfahren zur Durchsetzung des Endbeschlusses (welche Rekursentscheidung allerdings vom Obersten Gerichtshof zu 3 Ob 18/99i, 19/99m vom 26. 5. 1999 abgeändert worden war), einem Urteil des Erstgerichtes zu 12 C 13/99b (Oppositionsklage) sowie schließlich der Tatsache, dass der Kläger (als grundbücherlicher Eigentümer der im modifizierten Klagebegehren zu a) genannten Grundstücke) in der Absicht, den mit dem eingangs zitierten Endbeschluss festgestellten Rechtsbesitz der beklagten Partei zu beenden, seinerseits am dortigen Baustellengitter Schlösser angebracht habe, welche ein Betreten der Baugrube (durch die Leute der beklagten Partei) verhinderten. Da die beklagte Partei hievon am 19. 11. 1999 (durch ihren Vertreter), allenfalls am 31. 1. 2000 Kenntnis erlangt habe, hätte sie, um ihren (mittels Endbeschlusses) gerichtlich festgestellten Besitz zu erhalten, innerhalb der 30 tägigen Frist neuerlich Besitzstörungsklage (wegen der Anbringung der Schlösser) einbringen müssen, dies jedoch tatsächlich unterlassen. Damit sei aber der Besitz der beklagten Partei an den im Exekutionstitel bezeichneten Grundstücken erloschen. Da die beklagte Partei den Verlust ihrer behaupteten Besitzrechte nicht eingestehen wolle und sich in diversen gerichtlichen Verfahren (weiterhin) ihrer Rechte berühme, sei auch das rechtliche Interesse des Klägers an der alsbaldigen Feststellung dieses Umstandes gegeben.

Die beklagte Partei sprach sich in der nachfolgenden Streitverhandlung vom 26. 6. 2000 gegen die Zulassung der Klageänderung aus, hilfsweise wurde Streitanhängigkeit eingewendet, da ein identes aus demselben Sachverhalt abgeleitetes Begehren schon Gegenstand des Verfahrens 12 C 4/00h des Erstgerichtes sei.

Das Erstgericht wies das modifizierte Klagebegehren in seinen beiden Punkten a) und b) ab, wobei die Abweisung zu b) (Feststellung der Aufhebung des Endbeschlusses) unangefochten blieb und damit in Rechtskraft erwachsen ist. Das Erstgericht traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen aus den diversen, zwischen den Streitteilen derzeit anhängigen Verfahren und führte in rechtlicher Hinsicht aus, dass der Kläger bereits vor der gegenständlichen Feststellungsklage zufolge der gegen ihn auf Grund des rechtskräftigen Endbeschlusses mehrfach geführten Exekutionsverfahren eine Oppositionsklage beim Erstgericht eingebracht habe, weshalb es ihm - in Beachtung der Ausführungen des Obersten Gerichtshofes zu 2 Ob 93/00s in dieser Rechtssache - am Feststellungsinteresse im Sinne des § 228 ZPO mangle, weil nach Einleitung einer Exekution nur mehr die Einbringung einer Oppositionsklage möglich sei.

Das Berufungsgericht, das - wie ausgeführt - vom Kläger nur wegen der Abweisung des Punktes a) seines modifizierten Klagebegehrens angerufen worden war, bestätigte diese Entscheidung, sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 260.000, - übersteige und die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO zulässig sei. Es führte in rechtlicher Hinsicht aus, dass es sich bei der vom Kläger vorgenommenen Modifizierung seines Klagebegehrens um eine Klageänderung im Sinne des § 235 Abs 3 ZPO gehandelt habe, der die beklagte Partei (nach Streitanhängigkeit) ihre Einwilligung versagt habe. Da diese Änderung jedoch noch vor Beginn der mündlichen Streitverhandlung vorgenommen worden sei, weshalb aus ihr eine erhebliche Erschwerung und Verzögerung der Handlung nicht zu besorgen gewesen sei, und andererseits Klageänderungen nach der Rechtsprechung tunlichst zuzulassen seien, liege eine zulässige Klageänderung vor, die vom Erstgericht auch (zwar nicht mit diesbezüglichem, ins Urteil aufgenommenen Beschluss, jedoch dadurch) konkludent zugelassen worden sei, dass es hierüber auch sachlich entschieden habe. Da sowohl in der Literatur als auch in der Rechtsprechung das Bestehen oder Nichtbestehen eines Besitzes als feststellungsfähig angesehen worden sei, habe das allein noch strittige Feststellungsbegehren zu Punkt a) einen zulässigen Feststellungsgegenstand zum Inhalt, wobei dieses auch nicht jenem einer Oppositionsklage entspreche, sodass insoweit auch nicht das eingewendete Prozesshindernis der Streitanhängigkeit vorliege. Das Berufungsgericht teile jedoch nicht die Ansicht der klagenden Partei, dass der beklagten Partei an den Gegenstand des Besitzstörungsverfahrens 5 C 124/98y bildenden Flächen kein Besitz (mehr) zustehe. Da nämlich der Kläger dort rechtskräftig zur Unterlassung von Störungen des ruhigen Besitzes der beklagten Partei an der Hoffläche und zur Wiederherstellung des vorigen Zustandes derselben verurteilt worden sei, werde der der beklagten Partei infolge Obsiegens in diesem Verfahren erhalten gebliebene Besitz zwar durch das Anbringen von Schlössern durch den Kläger (in der Zeit zwischen 2. 7. und 19. 11. 1999) gestört, darüber sei jedoch schon mit dem rechtskräftigen Endbeschluss entschieden worden. Da dieser Endbeschluss den Auftrag an den Kläger enthalte, sich in Hinkunft jeder derartigen oder ähnlichen Störung (nämlich Sperre des Parkplatzes) zu enthalten, könne (und müsse) nicht wegen späterer (gleichartiger) Störungen jeweils ein neues Besitzstörungsbegehren gestellt werden.

Das Berufungsgericht begründete seinen Zulassungsausspruch zur ordentlichen Revision damit, dass keine hinreichende Judikatur dazu vorliege, ob die Frage des Bestehens oder Nichtbestehens des Besitzes (als bloßer Erscheinung der Zugehörigkeit einer Sache oder eines Rechtes zu einer bestimmten Person) zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemäß § 228 ZPO gemacht werden könne.

Gegen dieses Urteil richtet sich die auf den Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Revision der klagenden Partei mit dem Antrag, in Abänderung der bekämpften Entscheidung dem Klagebegehren im Sinne des Punktes a) stattzugeben; hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei hat eine Revisionsbeantwortung erstattet, in welcher einerseits die Unterbrechung des Verfahrens analog § 7 KO angeregt wird, weil im Exekutionsverfahren 51 E 189/99b des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz die Zwangsverwaltung der dem Kläger gehörenden (und klagegegenständlichen) Liegenschaft EZ 440 GB ***** bewilligt und ein Zwangsverwalter ernannt und eingeführt worden sei. Im Übrigen sei die Revision des Klägers nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage abhängig und damit unzulässig; hilfsweise wird beantragt, dem gegnerischen Rechtsmittel den Erfolg zu versagen.

Der Oberste Gerichtshof hat hiezu folgendes erwogen:

Aus dem offenen Grundbuch ergibt sich tatsächlich, dass die (noch) klagegegenständlichen Liegenschaften GSt 739/1, 742/1 und 742/2 Teil der im Alleineigentum des Klägers stehenden EZ 440 GB ***** sind und hinsichtlich der gesamten Liegenschaft zu C LNr 24a die Einleitung der Zwangsverwaltung zur Hereinbringung einer vollstreckbaren Forderung von S 12,968.640, - sA zu Gunsten der hier beklagten Partei (51 E 189/99b; rechtskräftiger Exekutionsbewilligungsbeschluss vom 13. 8. 1999) gemäß § 98 EO angemerkt ist; zum Zwangsverwalter wurde Dr. Gerhard B*****, ernannt, der am 21. 12. 2000 eingeführt wurde (Protokoll im Exekutionsakt ON 114, dessen maßgebliche Kopien vom Obersten Gerichtshof amtswegig beigeschafft wurden). Daraus lässt sich jedoch nicht die von der beklagten Partei in ihrer Revisionsbeantwortung gezogene Schlussfolgerung einer "Unterbrechung des Verfahrens analog § 7 KO" ziehen, weil auch Angst (in seinem Kommentar zur EO, Rz 11 zu § 109), auf den sich die beklagte Partei stützt, eine solche Vorgangsweise "wegen des vergleichbaren Regelungszwecks" ausdrücklich und ausschließlich nur für "vor Einführung des Zwangsverwalters durch den Verpflichteten anhängig gemachte Prozesse, die sich auf die Verwaltung oder die Einkünfte der Liegenschaft beziehen ," vorschlägt; von einer derartigen Fallkonstellation ist hier jedoch nicht auszugehen, geht es beim Feststellungsbegehren doch nur um die Frage des Besitzes an den der Zwangsverwaltung unterliegenden Liegenschaften des Klägers, ohne dass diese Besitzfrage auf die Verwaltung oder die Einkünfte der Liegenschaften durchschlägt. Eine im vorliegenden Fall ohnedies nur auf einen Teil der verfahrensgegenständlichen klägerischen Liegenschaften in Frage kommende Unterbrechung des (Revisions )Verfahrens nach der zitierten Gesetzesstelle (per analogiam) scheidet damit schon deshalb aus, ohne dass die aufgeworfene Analogiefrage einer näheren Prüfung unterzogen werden muss.

Es liegt auch keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO vor.

Ungeachtet der vom Berufungsgericht als erheblich formulierten Rechtsfrage im Zusammenhang mit der Feststellungsfähigkeit auch des Bestehens oder Nichtbestehens von Besitz (vgl hiezu jedoch bejahend 4 Ob 1583/95 = NZ 1996, 267; vgl auch Fasching, LB2 Rz 1089, wonach ein der Feststellungsklage zugängliches Rechtsverhältnis auch die bestimmte, durch den vorgetragenen Sachverhalt gegebene und konkretisierte, rechtlich geregelte Beziehung von Personen zu Sachen sein kann; demnach ist auch die Feststellung des Eigentumsrechtes zulässig [RIS Justiz RS0010338]) stützt nämlich der Kläger sein nach Teilrechtskraft verbleibendes Restklagebegehren so wie in erster Instanz auch in der Revision darauf, durch Fortsetzung seiner Störungshandlungen auch über den Zeitpunkt des rechtskräftigen Endbeschlusses hinaus zufolge Anbringung von Schlössern an den Baustellengittern den im Endbeschluss der beklagten Partei zuerkannten Rechtsbesitz gleichsam zurückerlangt zu haben, weil die Genannte auf seine nachmaligen Störungshandlungen nicht innerhalb der 30 tägigen Frist (des § 354 Abs 1 ZPO) erneut Besitzstörungsklagen eingebracht habe, wodurch er seinerseits ruhigen Besitz erworben habe. Dabei wird jedoch übersehen, dass dem Kläger bereits mit dem zitierten Endbeschluss aufgetragen worden war, "sich in Hinkunft jeder derartigen oder ähnlichen Störung des ruhigen Besitzes der klagenden Partei [hier: beklagten Partei] zu enthalten", wobei als Störungshandlungen Sperre des Parkplatzes, Aufstellen eines Baggers, Entfernen der Asphaltdecke und Ausheben einer Baugrube festgestellt worden waren. Wie der Oberste Gerichtshof bereits zu 3 Ob 95/63 (EvBl 1963/387) ausgesprochen hat, umfasst (und deckt) ein im Besitzstörungsverfahren ergangener Auftrag, gleichartige und ähnliche Störungshandlungen in Zukunft zu unterlassen, alle Handlungen, durch die der Besitz in gleicher oder ähnlicher Weise gestört wird. Eine derartige Formulierung kann nach Sinn und Zweck der Besitzstörungsklage nur so verstanden werden, dass alle Handlungen, durch welche in gleicher oder ähnlicher Weise (hier ua Anbringung von Sperrvorrichtungen, nämlich Schlössern) der Besitz gestört wird, zu unterlassen sind (RS0000886); erging hierüber bereits ein Endbeschluss mit dem Auftrag an den Beklagten, sich jeder künftigen Störung des Besitzes des Klägers zu enthalten, dann kann nicht neuerlich wegen einer späteren Störung ein inhaltsgleiches Begehren gestellt werden, wäre dies doch (wegen res iudicata) zurückzuweisen (MietSlg 32.698 [LGZ Wien]; in diesem Sinne wurden ja auch - worauf die beklagte Partei in ihrer Revisionsbeantwortung zutreffend hinweist - gleichlautende Folge Besitzstörungsklagen zu 5 C 188/99m und 5 C 208/99b jeweils des Erstgerichtes bereits wegen rechtskräftig entschiedener Sache als unzulässig zurückgewiesen). Genau darauf läuft jedoch die Argumentation des Revisionswerbers hinaus. Durch die Fortsetzung der(selben) Störungshandlungen wird also lediglich die Möglichkeit einer Exekutionsführung ausgelöst, jedoch nicht eine Pflicht des im Besitz Gestörten, ständig weitere Besitzstörungsklagen einzubringen. Bereits in der Entscheidung 1 Ob 204/55 (EvBl 1955/314) hat der Oberste Gerichtshof einem derartigen Ansinnen auch zutreffend entgegengehalten, dass ja andernfalls der Störer die Möglichkeit hätte, schlechthin jede Entscheidung im Besitzstörungsverfahren dadurch unwirksam zu machen, dass er immer neue Arten der Störungshandlungen setzt. In der ebenfalls die Streitteile dieses Verfahrens betreffenden Entscheidung 3 Ob 184/00f wurde schließlich - unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung - ausgeführt, dass der von der beklagten Partei im Besitzstörungsverfahren erwirkte Rechtschutz gegen den Kläger, dessen Verpflichtungen aus dem genannten Endbeschluss von der beklagten Partei exekutiv betrieben werde, erst zum Erlöschen kommt, wenn eine gegenteilige rechtskräftige petitorische Entscheidung vorliegt, die den Oppositionsgrund gemäß § 35 EO bildet. Davon kann jedoch (jedenfalls zum maßgeblichen Zeitpunkt des Verhandlungsschlusses erster Instanz) nicht ausgegangen werden; das Berufungsgericht steht mit dieser Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs in Einklang.

Soweit in der Revision auch noch mit dem Sachbeschluss im Verfahren 5 Ob 222/99d argumentiert wird, ist der Kläger darauf zu verweisen, dass der auf diese Entscheidung ausdrücklich Bezug nehmende Teil des Klagebegehrens b ) bereits rechtskräftig abgewiesen wurde; zu a ) des Klagebegehrens ist hingegen zu bemerken, dass die spruchmäßige Verpflichtung eines Mieters zur Duldung von Veränderungen seines Mietgegenstandes gemäß § 8 Abs 2 MRG den Rechtsbesitz des Mieters nicht schlechthin zum Erlöschen bringt (vgl hiezu auch die zwischen den Parteien ergangene weitere Entscheidung 5 Ob 47/99v).

Damit zeigt sich insgesamt, dass eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO nicht releviert wird. Die außerordentliche Revision ist, zumal der Oberste Gerichtshof an den gegenteiligen Ausspruch des Berufungsgerichtes nicht gebunden ist (§ 508a Abs 1 ZPO), daher zurückzuweisen.

Da die beklagte Partei auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels aus dem Grunde des Fehlens der Voraussetzungen nach § 502 Abs 1 ZPO ausdrücklich hingewiesen hat, stehen ihr auch die Kosten der Revisionsbeantwortung zu.