1Ob91/19t – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ. Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer Zeni Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Dr. W*****, und 2. Dr. E*****, beide *****, vertreten durch die Berda Daichendt Grobovschek Rechtsanwälte OG, Salzburg, gegen die beklagte Partei A*****, vertreten durch Dr. Hans Moritz Pott, Rechtsanwalt in Schladming, wegen Unterlassung, Feststellung und Leistung, über die außerordentliche Revision der klagenden Parteien gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 1. August 2018, GZ 5 R 67/18i 98, mit dem das (berichtigte) Urteil des Landesgerichts Leoben vom 23. Mai 2017, GZ 4 Cg 3/13t 93, teilweise bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden in den Spruchpunkten 2., 4., 5., 7., 9. und 10. des Erstgerichts als Teilurteil bestätigt.

Die Kostenentscheidung bleibt insoweit dem Erstgericht vorbehalten.

Hinsichtlich der Spruchpunkte 3a., 3b., 8a. und 8b. werden die Entscheidungen der Vorinstanzen aufgehoben. Dem Erstgericht wird eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die darauf entfallenden Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe

und

Begründung:

Auf einem Grundstück des Beklagten befindet sich eine gefasste Quelle, die einzige Wasserversorgung für drei Liegenschaften. Die Kläger sind jeweils Eigentümer einer dieser Liegenschaften mit je einem Zweifamilienhaus. Die Rechtsvorgänger der Kläger vereinbarten mit dem Beklagten anlässlich des jeweiligen Kaufs jener Grundstücke im Jahr 1992 folgendes (auch verbüchertes) Wasserbezugsrecht:

„Die Wasserversorgung des vertragsgegenständlichen Grundstückes erfolgt durch eine auf dem Grundstück [des Beklagten] befindlichen Quelle, welche bereits gefasst wurde. Das Wasser wird sodann über die dem Verkäufer gehörigen Grundstücke [...] geleitet. Der Verkäufer für sich und seine Rechtsnachfolger im Besitze d[ies]er vorgenannten Grundstücke […] räumt hiemit dem heutigen Käufer bzw den jeweiligen Eigentümern des Grundstückes [...] das im Kaufpreis bereits berücksichtigte, künftighin immerwährende und unentgeltliche Recht ein, das für die normale Versorgung eines Zweifamilienhauses erforderliche Wasser aus der vorgenannten Quelle zu beziehen und über die Grundstücke [des Verkäufers] zu leiten, die sonstigen erforderlichen Wasserversorgungsanlagen zu errichten und zu erhalten […].

Die Kosten für die Anlegung und Erhaltung der Wasserversorgungsanlagen und -leitungen haben die Siedlungswerber zu gleichen Teilen zu tragen.

Der Verkäufer für sich und seine Rechtsnachfolger erklärt ausdrücklich, keine Haftung für die Ergiebigkeit und Qualität des Wassers zu übernehmen.

Der Verkäufer erklärt sich jedoch bereit, falls erforderlich, die behördlich geforderte Fläche als Quellschutzgebiet auszuweisen, wobei jedoch die Kosten der Einzäunung dieser Fläche zu Lasten der Wasserbezugsberechtigten gehen.

Ausdrücklich wird noch festgehalten, dass der Verkäufer natürlich das Recht hat, jederzeit auch weiteren Wasserbeziehern an der obgenannten Quelle ein Wasserbezugsrecht einzuräumen, soweit die Quellschüttung dies zulässt.“

Die Rechtsvorgänger der Kläger errichteten damals auf einem der Grundstücke des Beklagten einen 8 m³ fassenden Wassertank, zu welchem das Wasser über eine Ableitung zu den Liegenschaften der Wasserbezieher gelangte. Um die Quellfassung des Beklagten befand sich ein eingezäuntes Quellschutzgebiet. Die gefasste Quelle reichte aus, um die Liegenschaften „laufend mit Wasser im vereinbarten Ausmaß“ zu versorgen, wobei neben den Klägern (bzw ihren Rechtsvorgängern) auch noch vom Eigentümer/den Eigentümern der dritten Liegenschaft Wasser für drei Wohneinheiten bezogen werden durfte. Wegen Hangrutschungen ließ der Beklagte im Jahr 2009 (den Klägern zuvor angekündigte) Umbauarbeiten an der Quellfassung vornehmen. Der Erstkläger, der die Wasserversorgungsangelegenheiten auch für die Zweitklägerin erledigte, war damit einverstanden, dass es zu einer örtlich veränderten Neufassung der Quelle kommt und der Beklagte auf eigene Kosten eine Zuleitung zum Wassertank verlegt. Es wurden einige Meter bergwärts von der bisherigen Quellfassung teils noch nicht gefasste Quellschüttungen neu gefasst. Die Wassermenge und -qualität ist nun höher. Der beim ursprünglichen Quellschutzgebiet bestehende Zaun wurde aufgrund der [an anderer Stelle] neu gefassten Quelle „obsolet“ und abgetragen. Das Quellwasser wird in einen (auf demselben Grundstück wie zuvor) neu errichteten Hochbehälter und von dort durch eine Ein Zoll Leitung zum Wassertank der Kläger geleitet. Aus technischer Sicht ist die Dimensionierung der Leitungen richtig bemessen. Es kann ein ausreichender Zufluss von Wasser – jedoch abhängig von Quellschüttung und Wasserbedarf – für die Kläger erreicht werden. Ein eingezäuntes Quellschutzgebiet wurde (noch) nicht wieder angelegt.

Die Kläger begehrten neben der Unterlassung angeblich ihr Wasserbezugsrecht beeinträchtigender Maßnahmen (Spruchpunkte 1.a.–c. und 6.a.–c.), dem Beklagten die Verpflichtung aufzuerlegen, die Ablaufleitungen im Quellsammelschacht in technisch geeigneter Weise so auszuführen, dass die Ableitung zum Wassertank der Kläger bis zur vertraglich vereinbarten Wassermenge vorrangig vor anderen Ableitungen versorgt wird (Spruchpunkte 5. und 10.) und die Feststellung seiner Haftung für die Kosten der neuen Einzäunung des Quellschutzgebiets nach Festlegung durch die zuständige Wasserrechtsbehörde (Spruchpunkte 4. und 9.); weiters die Feststellung, dass sie berechtigt seien, bestimmte Wassermengen zu beziehen (Spruchpunkte 3.a., 3.b. und 8.a. und 8.b.) und alle Vorkehrungen zu treffen, um den vertraglich vereinbarten und zugunsten ihrer Grundstücke einverleibten Wasserbezug wiederherzustellen und zu erhalten, insbesondere durch Öffnung des Quellsammelschachts und Einsetzen der Überlaufrohre, falls diese entgegen Spruchpunkt 1.b. bzw 6.b. entfernt „wurden“ (Spruchpunkte 2. und 7.).

Dazu brachten sie vor, der Beklagte habe die vereinbarte vorrangige Zuleitung zu ihrem Wassertank beschränkt, sie am Zugang zum Hochbehälter (durch Versperren) gehindert, die ursprüngliche Zwei Zoll Leitung gekappt, sie unzureichend verschlossen und eine nicht funktionsfähige Ein Zoll Zuleitung errichtet. Außerdem habe er entgegen seiner Zusicherung eine Leitungsverbindung zwischen seinem Hochbehälter und ihrem Wassertank hergestellt, wodurch ihr Tank nur unzureichend und mit verschmutzten Oberflächen- und Sickerwasser befüllt worden sei. Die Einzäunung des Quellschutzgebiets habe er widerrechtlich zerstört und nicht wiederhergestellt. Er bestreite ihren täglichen (maximalen) Wasserbedarf von je 2,4 m³ (bzw 4,28 m³).

Der Beklagte brachte dagegen vor, er habe weder in das Wasserbezugsrecht eingegriffen noch es gefährdet. Eine vertragswidrige Beschränkung der Zuleitung zum Wassertank bestehe nicht. Bei der von ihm vorgenommenen Ausführung sei eine Verunreinigung des Wassers im Wassertank der Kläger gar nicht möglich und der Erstkläger in Kenntnis der Hinterlegung des Schlüssels für den Hochbehälter gewesen. Die Einzäunung des Quellschutzgebiets obliege den Klägern, wobei seine Zustimmung für die Ausweisung eines Quellschutzgebiets und dessen Einzäunung seit langem vorliege. Der Grund für die Probleme der Wasserversorgung sei im sanierungsbedürftigen Zustand ihres Wassertanks samt Leitungen gelegen. In diesen nicht fachgerecht ausgeführten Leitungen habe es eine Verstopfung gegeben. Die Kläger würden eine unzulässige Ausweitung des Wasserbezugsrechts „betreiben“. Es stünden ihnen auch nicht jeweils 2/7 der vereinbarten Wassermenge zu. Einem den Vereinbarungen entsprechenden Wasserbezug von insgesamt 4,2 m³ pro Trag für alle drei Liegenschaften habe er immer zugestimmt. Der normale tägliche Wasserbedarf betrage (seinen letzten Angaben folgend nur) rund 120 Liter pro Person. Dieser sei durch die bestehende Schüttung von 0,11 Liter pro Sekunde mit der vorhandenen Quellfassung und Leitung stets ausreichend gewährleistet gewesen. Der von den Klägern errechnete Wasserbedarf entspreche hingegen weder den Vereinbarungen noch den geltenden Normen.

Das Erstgericht traf über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus noch weitere – von den Klägern in der Berufung bekämpfte – Feststellungen. Es ging von einer fachgerechten Ausführung der Zuleitung vom Hochbehälter des Beklagten zum Wassertank der Kläger und davon aus, dass der nur im Mai 2012 aufgetretene unzureichende Zufluss in deren Wassertank durch (bei Wartung vermeidbare) Ablagerungen in der Zuleitung zwischen Hochbehältern und Wassertank verursacht worden sei, dass die Umbauarbeiten des Beklagten (nach ihrem Abschluss) weder die Ursache für einen verringerten Zufluss in ihren Wassertank noch für eine Verunreinigung des Wassers gewesen seien, er am Wassertank der Kläger nie Arbeiten durchgeführt habe (oder durchführen habe lassen) oder Maßnahmen gesetzt habe (oder setzen habe lassen), die einen Einfluss auf den Umfang oder die Qualität des in den Wassertank fließenden Wassers gehabt hätten, und er stets bereit gewesen sei, den Klägern „die vertraglich vereinbarte Menge“ zukommen zu lassen. Außerdem legte es zugrunde, dass er nie versucht habe, dies zu verhindern, und dass ein Schlüssel für den versperrbaren Hochbehälter dem – davon auch unterrichteten – Erstkläger jederzeit zur Verfügung gestanden sei. Ausgehend davon wies es sämtliche Klagebegehren ab, hätten sich doch die behaupteten Eingriffe nicht erweisen lassen. Damit fehle für das Unterlassungsbegehren die Gefahr eines Ersteingriffs oder der Wiederholung und für die Feststellungsbegehren das rechtliche Interesse. Für eine Feststellung über die Berechtigung des Bezugs einer definiert begrenzten Wassermenge von 2/7 der Quellschüttung böten die Verträge auch gar keine Grundlage. Die Kläger seien mit der örtlichen Veränderung (unter Neufassung der Quelle) einverstanden gewesen, weswegen auch keine Kostenersatzpflicht des Beklagten für eine Neueinzäunung bestünde. Eine bestimmte technische Ausführung der Ableitung sei nicht vereinbart gewesen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Kläger teilweise Folge. Es hob das Urteil des Erstgerichts (nur) zur Unterlassung (Spruchpunkte 1. und 6.) auf, bestätigte es aber im Übrigen mit dem nun bekämpften Teilurteil. Es befand das Verfahren über das Begehren auf Unterlassung wegen der unterbliebenen Einvernahme eines Zeugen als mangelhaft und ging daher auf die dazu erhobene Tatsachen und Beweisrüge nicht mehr ein. Erst wenn alle relevanten Beweismittel ausgeschöpft seien und auf Basis einer vollständigen und mängelfrei erhobenen Sachverhaltsgrundlage getroffene Feststellungen vorlägen, könne das Beweiskalkül des Erstgerichts sinnvoll überprüft werden. Für die Überprüfung der anderen Spruchpunkte bedürfe es aber bloß des bereits jetzt unbekämpft festgestellten Sachverhalts. Auf dessen Basis erachtete es die Abweisung durch das Erstgericht als richtig. Mit ihren Begehren zu den Spruchpunkten 2. und 7. hätten die Kläger „unter dem Mantel des auf Feststellung gerichteten Tenors“ in Wahrheit ein vorbeugendes Leistungsbegehren erhoben, und zwar in Form einer Ermächtigung, den vereinbarten Zustand – im Fall einer künftigen Beeinträchtigung ihres Wasserbezugsrechts durch Manipulationen des Beklagten – aus Eigenem wiederherzustellen und erhalten zu dürfen. Eine vorbeugende Leistungsklage setze aber die Notwendigkeit voraus, schon zum gegenwärtigen Zeitpunkt einen Titel zu schaffen, der eine existenzgefährdende Verzögerung durch eine neuerliche (spätere) Klagsführung verhindere. Die Kläger hätten aber gar nicht behauptet, dass ein über die korrespondierenden Unterlassungsansprüche ergehendes Urteil nicht ausreichen werde, ihr Wasserbezugsrecht abzusichern, sich der Beklagte an einen solchen Unterlassungstitel nicht halten und ihre dann schon geklärten Ansprüche weiterhin bestreiten werde. Das für eine vorbeugende Leistungsklage erforderliche besondere rechtliche Interesse liege daher nicht vor. Sei ein Quellschutzgebiet noch gar nicht behördlich festgelegt worden, könne noch gar keine Verpflichtung des Beklagten bestehen, ein solches einzuzäunen. Auch hier bestehe keine Notwendigkeit einer vorbeugenden Klarstellung, wer die Kosten einer etwaigen Einzäunung eines allenfalls neu festgelegten Quellschutzgebiets zu tragen hätte, weil eine Verschlechterung der rechtlichen Position der Kläger bei Verweisung auf ein erst später mögliches gerichtliches Vorgehen nicht zu sehen sei. Andere, das Feststellungsinteresse rechtfertigende Gründe, wie etwa Beweisschwierigkeiten oder drohende Verjährung hätten sie nicht behauptet. Auch mit ihrem Begehren zu einer technischen Absicherung eines vorrangigen Wasserbezugsrechts verfolgten die Kläger bloß das Ziel, einer künftigen Beeinträchtigung vorzubeugen. Eine solche wäre nur denkbar, wenn der Beklagte trotz unzureichender Quellschüttung weitere Liegenschaften versorgen sollte. Diese Faktoren lägen derzeit nicht vor. Warum dennoch ein vorbeugender Rechtsschutz zwingend notwendig sein sollte, hätten sie nicht dargelegt. Zur Feststellung des Wasserbezugsrechts erachtete das Berufungsgericht die Abweisung deswegen als rechtsrichtig, weil zwar der Streit über die Auslegung eines Vertrags grundsätzlich ein Feststellungsinteresse begründen könne, dies aber nichts daran ändere, dass es nicht die Aufgabe der Gerichte sei, Entscheidungen theoretischen Charakters zu fällen. Ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung sei daher regelmäßig nur dann zu bejahen, wenn bei einer Verweisung auf ein erst später mögliches gerichtliches Vorgehen eine Verschlechterung der rechtlichen Position des Klägers zu befürchten wäre. Da derzeit die neue Quellfassung nur die drei Liegenschaften der Kläger versorge und der Beklagte nicht für die Ergiebigkeit der Quelle hafte, käme der begehrten Feststellung nur unter der rein hypothetischen Prämisse Bedeutung zu, dass aus der Quelle weitere Wasserbezieher versorgt würden. Es stelle sich nur in dieser Konstellation die Frage, wem welcher Anteil und vor allem wie viel Kubikmeter Wasser zustünden. Im Übrigen sei die Geltendmachung von Anteilsquoten gegenüber dem Beklagten von vornherein verfehlt, weil die bestehende Quellfassung die Liegenschaften mit nur einer aus dem Quellschacht führenden Ableitung versorge, wogegen die Kläger auch nichts einzuwenden hätten. Nach den Dienstbarkeitsverträgen, die den Klägern die Anlegung und Erhaltung der Wasserversorgungsanlagen samt Leitungen zuweise und aufgrund des von ihren Rechtsvorgängern errichteten gemeinsamen Wassertanks sei dieser Umstand ihrer Sphäre zuzurechnen. Der Beklagte habe dagegen nur den Wasserbezug aus der Quelle zu dulden, wohingegen die Aufteilung des den Liegenschaftseigentümern konsensmäßig gemeinsam zufließenden Wassers allein deren Sache sei.

Das Berufungsgericht bewertete letztlich unter Zusammenrechnung nach § 55 Abs 1 Z 1 JN zwischen den zu den Spruchpunkten 1.a. bis 1.c. bzw 6.a. bis 6.c. einerseits und den zu 2. und 7. erhobenen Begehren den Wert des Entscheidungsgegenstands hinsichtlich jedes der zu den Spruchpunkten 1.a. bis 1.c., 3.a., 3.b., 4., 5., 6.a. bis 6.c., 7., 8.a., 8.b., 9. und 10. gestellten Begehren mit mehr als 30.000 EUR und sprach aus, es sei gegen das Teilurteil die ordentliche Revision nicht zulässig.

Die gegen das Teilurteil erhobene und vom Beklagten beantwortete außerordentliche Revision ist aus Gründen der Rechtssicherheit zulässig und auch teilweise berechtigt, weil das Berufungsgericht die Voraussetzungen für das Vorliegen des rechtlichen Interesses bei der actio confessoria unrichtig beurteilt hat.

1. Zur behaupteten Nichtigkeit:

Die von den Revisionswerbern behauptete Nichtigkeit des Urteils des Berufungsgerichts nach § 477 Abs 1 Z 9 ZPO liegt nicht vor.

Dazu bringen die Revisionswerber vor, das Berufungsgericht habe „jene Feststellungsrügen“, die auch „Sachverhalte“ beträfen, die sämtlichen bekämpften Spruchpunkten zugrunde lägen, nicht behandelt, aber trotzdem aus diesen Feststellungen rechtliche Wertungen abgeleitet. Sie geben dazu jedoch weder an, auf welche konkreten Feststellungen sie sich dabei beziehen, noch warum diese für die rechtliche Beurteilung relevant sein sollten. Soweit ihr Vorwurf überhaupt konkretisiert ist, bezieht er sich darauf, dass das Berufungsgericht über die Spruchpunkte 3.a. und 3.b. (und somit auch über die Spruchpunkte 8.a. und 8.b.) entschieden habe, obwohl es angeblich selbst dargelegt habe, dass dazu noch keine mängelfreien Feststellungen vorlägen. Dabei vermengen sie aber bestimmte Spruchpunkte (des Ersturteils) mit den Bezeichnungen, die das Berufungsgericht mit [1], [2], [3.a.] und [3.b.] in seiner Entscheidungsbegründung für die bekämpften Feststellungen wählte. Das Berufungsgericht erläuterte bei seiner Abstandnahme von der Behandlung der Tatsachenrüge in Wahrheit, dass auf die „Tatsachen- und Beweisrüge betreffend die Feststellungen [1], [2], [3.a.] und [3.b.] … derzeit nicht eingegangen werden“ könne, weil diese nicht auf einem mangelfreien Beweisverfahren beruhten, und nicht – wie dies die Kläger fälschlich meinen –, dass es auf die „Tatsachen[-] und Beweisrüge der Kläger zu den Spruchpunkten 3a und 3b“ nicht habe eingehen können; im Gegenteil: es hielt die bekämpften Feststellungen (und die dazu begehrten Ersatzfeststellungen) für die Beurteilung der Spruchpunkte 2. bis 5. und 7. bis 10. ausdrücklich für unerheblich. Der Vorwurf, das Berufungsgericht habe aus mängelbehafteten Feststellungen des Erstgerichts schon abschließend rechtliche Wertungen abgeleitet, ist daher – ungeachtet der Frage, ob darin überhaupt eine Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 9 ZPO läge – unzutreffend.

2. Zum Begehren auf Feststellung des Umfangs des Wasserbezugsrechts:

2.1. Die Überlassung einer bestimmten Menge Wassers kann – abhängig von der Vertragsgestaltung – Reallast (vgl RIS-Justiz RS0012190; vgl auch 1 Ob 210/15m) oder Dienstbarkeit sein. Während Reallasten ein Grundstück mit einer dinglichen Haftung des jeweiligen Eigentümers für bestimmte positive Leistungen belasten ( Koch in KBB 5 § 530 Rz 1; vgl RS0012180; RS0012185; RS0116184), ist typischer Inhalt einer Servitut – wiewohl auch diese reallastartige Elemente enthalten kann (vgl RS0011670; RS0130340) – die Verpflichtung des Eigentümers der dienenden Sache zu einem Dulden oder Unterlassen (1 Ob 210/15m mwN; 5 Ob 3/17b). Soweit die Kläger in ihrer Revision von einer Verpflichtung des Beklagten zur „Lieferung einer bestimmten Mindestmenge“ sprechen, ist klarzustellen, dass ihnen als Eigentümer der herrschenden Liegenschaften aufgrund der von ihren jeweiligen Rechtsvorgängern mit dem Beklagten abgeschlossenen Verträgen (nur) das – allerdings von der Ergiebigkeit der Quelle abhängige – Recht des Bezugs von Wasser bis zu einer bestimmten (mit den Worten „das für die normale Versorgung eines Zweifamilienhauses erforderliche Wasser“ umschriebenen Höchst-)Menge aus der Quelle am dienenden Grundstück des Beklagten eingeräumt worden ist. Damit überwiegen die Elemente eines Duldens des Eigentümers der dienenden Liegenschaft, weil der Beklagte eben nicht eine bestimmte Menge an Wasser zu „liefern“ hat, sondern nur – nach Maßgabe der Quellschüttung – das Beziehen aus der auf seinem Grundstück gefassten Quelle und die Leitung über seine Grundstücke dulden muss. Selbstverständlich darf er aber diese verbücherte Servitut auch nicht behindern oder einschränken.

2.2. Die Vorinstanzen sahen einen Eingriff in das Wasserbezugsrecht oder dessen Störung als Voraussetzung dafür an, dass die Kläger auf Feststellung des Bestehens der Dienstbarkeit in einem bestimmten Umfang klagen könnten. Sie vertraten die Auffassung, solange der Wasserbezug der Kläger faktisch nicht gestört sei (oder eine Störung unmittelbar drohe), bestehe kein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung. Eines solchen besonderen Rechtsschutzinteresses bedarf es aber bei einer Servitut nicht (s 1 Ob 210/15m mwN), wenn – wie hier – schon der Umfang des bestehenden Rechts (ohne, dass es dabei um die Frage geht, ob dessen Ausübung tatsächlich beeinträchtigt ist) strittig ist.

Ein Feststellungsinteresse ist nämlich als gegeben zu erachten, wenn eine objektive Ungewissheit über den Bestand oder Umfang eines Anspruchs besteht, die durch die Rechtskraftwirkung des Feststellungsurteils beseitigt werden kann (RS0038964; vgl auch RS0032654). Klagegrund der Servitutenklage (der actio confessoria) ist (schon) jede Bestreitung des Servitutsrechts ( Hofmann in Rummel , ABGB 3 § 523 Rz 6), und zwar auch dann, wenn eine Servitut bereits einverleibt ist ( Memmer in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.04 § 523 Rz 6 unter Verweis auf 9 Ob 117/06f = RS0122144). Damit ist der Servitutsberechtigte nicht nur dann zur Klage berechtigt (das Feststellungsinteresse also ohne weiteres zu bejahen), wenn der beklagte Servitutsverpflichtete den Bestand der Servitut bestreitet, sondern auch dann, wenn zwar nicht das (Wasserbezugs-)Recht selbst strittig ist, aber (durch die Bestreitung des Eigentümers des dienenden Grundstücks) ungewiss ist, in welchem Umfang es ausgeübt werden darf, weil damit unklar ist, „wie weit“ das Recht besteht (vgl dazu nur 1 Ob 126/08y, 8 Ob 117/17i mwN).

Die Parteien stimmen im vorliegenden Fall zwar darin überein, dass jedem der beiden Kläger (entsprechend dem Wortlaut des Vertrags) das verbücherte Recht zusteht, „das für die normale Versorgung eines Zweifamilienhauses erforderliche Wasser“ aus der Quelle zu beziehen. Sie liegen aber in der Frage, was darunter zu verstehen ist, wie groß nämlich die für ein Zweifamilienhaus „erforderliche“ Menge (ausgedrückt in Kubikmeter oder Liter) ist, weit auseinander. Die Kläger meinen, es betrage die Gesamt (höchst-)wassermenge aller Wasserbezugsberechtigten bei einem Wasserbedarf für sieben Wohnungen (jeweils zwei Haushalte/Familien pro Kläger und drei zugunsten des Dritten) unter Zugrundelegung einer Zuwachsrate von 20 % (für einen künftigen täglichen mittleren Wasserbedarf) etwa 10 m³ pro Tag; der künftige tägliche maximale Wasserbedarf liege bei etwa 18 m³. Ausgehend davon bedürften ihre Liegenschaften (bei jeweils 2/7 des Gesamtwasserbedarfs) für deren vertragsgemäße Wasserversorgung jeweils 2,4 m³ pro Tag („mittlerer Wasserbedarf“) und 4,28 m³ pro Tag („maximaler Wasserbedarf“) bzw 2,85 m³ pro Tag („künftiger täglicher mittlerer Wasserbedarf“) und 5,14 m³ pro Tag („künftiger täglicher maximaler Wasserbedarf“). Da sie die Kaufgrundstücke zur Errichtung von Zweitwohnsitzen und somit für den Nutzungszweck von Ferienwohnungen erworben hätten (was dem Beklagten als Verkäufer aufgrund der Widmung der Kaufgrundstücke bewusst gewesen sei), hätten sie „Anspruch auf eine Wassernutzung für die normale Versorgung eines Zweifamilienhauses für Feriennutzung“. Zur strittigen Frage der Wasserbezugsmengen beriefen sie sich auch ausdrücklich darauf, dass sie einen „Anspruch“ auf Feststellung der ihnen jeweils aus den Dienstbarkeitsvereinbarungen zustehenden Wasserbezugsmengen hätten, weil der Beklagte diese Wasserbezugsmengen bestreite. Dies trifft zu, weil der Beklagte die Berechnung der Kläger für unrichtig, überhöht und dem Vertrag widersprechend hält. Nach seinem Standpunkt ergäbe sich tatsächlich (nur) eine (Gesamt )Menge von 4,2 m³ pro Tag für alle drei berechtigten Liegenschaften. Eine gewerbliche Nutzung sei vertraglich nie zugestanden worden. Das Ansinnen der Kläger bedeute eine unzulässige Ausweitung des Servitutsrechts, der auch nicht zugestimmt werde. Es handle sich um Privatobjekte und es sei von „keiner touristischen Einrichtung auszugehen“. Während er zuerst noch 150 Liter (bis 200 Liter) pro Einwohner und Tag als einen im Hinblick auf mögliche Freizeitnutzung korrekt angesetzten Maximalwert für Privatobjekte ansah, bemaß er den Wasserbedarf zuletzt (entsprechend der ÖNORM B2538) mit 120 Liter pro Kopf als Durchschnittswert, wobei er von höchstens vier Personen pro Haushalt ausgeht. Damit beschränkt er die den Klägern nach der Servitut jeweils zustehende maximale Wassermenge mit einem täglichen Wert von (mathematisch richtig) ca 1 m³ [bei 120 Litern pro Person bzw 1,2 m³ bei 150 Litern pro Person] während die Kläger meinen, (jeweils) zum (Maximal-)Bezug von 4,28 m³ oder (wohl eventualiter) zumindest von 2,4 m³ pro Tag berechtigt zu sein. Anders als in der Entscheidung zu 1 Ob 126/08y machten die Kläger die strittige Frage des Umfangs des Wasserbezugsrechts auch zum Gegenstand ihres Begehrens, indem sie die Feststellung, dass sie (jeweils entweder der Erstkläger oder die Zweitklägerin) als Eigentümer einer bestimmten Liegenschaft [...] zum Bezug einer Wassermenge von 2/7 der […] im Quellsammelschacht [...] gesammelten Quellschüttung berechtigt seien, wobei diese Wassermenge mit dem täglichen maximalen Wasserbedarf für ein Zweifamilienhaus im Ausmaß von derzeit 4,28 m³ pro Tag (3.a., 8.a.) bzw 2,4 m³ pro Tag (3.b., 8.b.) begrenzt ist, begehrten.

2.3. Entgegen der Behauptung des Beklagten in der Revisionsbeantwortung geht es bei ihrem Begehren also nicht darum „rein theoretisch alle denkbaren Möglichkeiten einer künftigen Rechtsverletzung auszuschließen“, sondern um die Klärung der zwischen den Parteien strittigen Frage des Umfangs des Wasserbezugsrechts. Die Vorinstanzen haben daher den zu den Spruchpunkten 3. und 6. erhobenen Begehren zu Unrecht das Bestehen eines rechtlichen Interesses abgesprochen.

2.4. Die Revisionswerber zeigen zudem berechtigt auf, dass sie gar nicht einen (im Vertrag auch nicht vereinbarten) Anspruch auf eine bestimmte Quote der gesamten Quellschüttung geltend gemacht haben. Ihnen ist darin zuzustimmen, dass sie nach ihrer deutlich geäußerten Absicht und mit der von ihnen gewählten (und zuvor wiedergegebenen) Formulierung lediglich die Beschränkung ihres Wasserbezugs in zweierlei Hinsicht zum Ausdruck gebracht haben. Einerseits im Hinblick darauf, dass sie einander (wechselseitig) und auch den dritten Wasserbezieher als gleichrangig ansehen, und andererseits im Hinblick auf die Ergiebigkeit der Quellschüttung, weil ja der Beklagte nicht für die Ergiebigkeit und Qualität des Wassers haftet. Er hat zwar das Recht, jederzeit weiteren Wasserbeziehern an der Quelle ein Wasserbezugsrecht einzuräumen, aber nur insoweit, als dies die Quellschüttung (ohne Beschränkung des Wasserbezugs der bereits Angeschlossenen) zulässt. Die Kläger haben mit ihrem Begehren also (nur) klargemacht, dass ihnen und dem Dritten gemeinsam und untereinander gleichrangig sowie abhängig von der Ergiebigkeit der Quelle der Bezug des Wasserbedarfs für je ein Zweifamilienhaus (in Ansehung der beiden Kläger) und drei weiteren Wohneinheiten des Dritten zusteht, sie aber davon ausgehen, dass sie aufgrund der ihnen eingeräumten Dienstbarkeit gegenüber weiteren (angeschlossenen oder noch anzuschließenden) Wasserbeziehern bevorrangt sind. Für den Fall, dass die Quellschüttung nicht ausreicht, um den gesamten (im Umfang noch strittigen) Wasserbedarf für die sieben Wohneinheiten zu decken, stünde ihnen ihrer Ansicht nach die gesamte Quellschüttung zu (jeder Kläger hätte dann Anspruch auf Wasser im Ausmaß von 2/7 der den Gesamtbedarf nicht deckenden Quellschüttung, der Dritte hätte Anspruch auf die weiteren 3/7). Überschritte die Quellschüttung aber den gesamten Wasserbedarf dieser drei Wasserbezugsberechtigten, wären sie andererseits auch nach ihrer Auffassung „nur“ zum Bezug jener Menge an Wasser, wie sie zur Bedarfsdeckung der beiden Zweifamilienhäuser (und der drei Wohneinheiten des Dritten) benötigt wird, berechtigt; die darüber hinausgehende Menge könnte der Beklagte für andere Bezugsberechtigte oder sich selbst verwenden. Mit dem von ihnen gestellten Begehren nehmen sie also keinen vom Ausmaß der Quellschüttung stets unabhängigen Anteil an der Quellschüttung für sich in Anspruch.

2.5. Das Ausmaß einer Dienstbarkeit richtet sich nach dem Inhalt des Titels und insbesondere nach ihrem Zweck (RS0011720). Feststellungen dazu, welche Wassermenge zur normalen Versorgung eines Zweifamilienhauses erforderlich ist, fehlen aber, weswegen die Entscheidungen insoweit aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung zurückzuverweisen ist.

3. Zu den Spruchpunkten 2. und 5. :

Ob das Begehren zu Spruchpunkt 2. (Erstkläger) und 7. (Zweitklägerin) als Leistungs oder als Feststellungsbegehren zu qualifizieren ist, hat darauf, dass die Vorinstanzen diese Punkte des Klagebegehrens in zutreffender Weise als nicht berechtigt erkannten, keinen Einfluss. In der Regel ist dann, wenn ein Feststellungsbegehren mit einem Unterlassungsbegehren kumuliert wird, das Begehren insgesamt als reines Unterlassungsbegehren aufzufassen, wenn das Feststellungsbegehren in Wahrheit nur den geltend gemachten Unterlassungsanspruch zu verdeutlichen sucht (RS0037560). Fasste man das Begehren („es werde […] festgestellt, dass [der Erstkläger bzw die Zweitklägerin] berechtigt sei, alle Vorkehrungen zu treffen, um den vertraglich vereinbarten und ob der Liegenschaft […] zugunsten des Grundstückes [...] einverleibten Wasserbezug wiederherzustellen und zu erhalten, insbesondere durch Öffnung des Quellsammelschachtes auf dem Grundstück [der dienenden Liegenschaft] und Einsetzen der Überlaufrohre, falls diese entgegen Punkt 1.b des Begehrens entfernt wurden“) als Leistungsklage auf, hätten sie eine vorbeugende Leistungsklage erhoben. Sowohl für die Feststellungsklage als auch für die vorbeugende Leistungsklage bedürfte es aber eines besonderen rechtlichen Interesses in der Form, dass die Besorgnis zu befürchten wäre, dass der Verpflichtete in Zukunft geschuldete Leistungen nicht oder nicht zeitgerecht erbringt und die Nachholung der Leistung nicht möglich wäre, sodass es dem Berechtigten ohne eine solche Klage in Wahrheit nicht möglich wäre, sein Recht durchzusetzen (zur Leistungsklage: 9 Ob 36/03i = RS0037617 [T2]; zum Erfordernis der Hintanhaltung einer nicht bloß vermeintlichen Gefährdung und eines aktuellen Anlasses zur präventiven Klärung bei der Feststellungklage: RS0039215 [bes T7]). Die Feststellungsklage ist nicht gegeben, um rein theoretisch alle denkbaren Möglichkeiten einer künftigen Rechtsverletzung auszuschließen (RS0039178). Rein theoretische Befürchtungen genügen den Erfordernissen des § 228 ZPO in Bezug auf die „rechtlich-praktische Bedeutung“ der begehrten – alsbaldigen – Feststellung nicht (RS0039178 [T7]).

Warum die Kläger trotz ihres Unterlassungsbegehrens ein rechtliches Interesse an einer vorbeugenden Leistungsklage oder Feststellung zusätzlich zu dem von ihnen begehrten Unterlassungstitel haben könnten, haben sie, wie schon das Berufungsgericht zutreffend ausführte, im Verfahren erster Instanz nicht dargelegt. Die Kläger meinen nun in der Revision, es hinge von den noch zu treffenden Sachverhaltsfeststellungen (zu den vom Beklagten „vorgenommenen Manipulationen“ und deren Auswirkungen auf den Wasserbezug der Kläger) ab, ob ihr rechtliches Interesse an der Feststellung, Vorkehrungen zu treffen und Maßnahmen selbst zu setzen, bestünde. Damit gehen sie aber auf die Ausführungen des Berufungsgerichts, warum dies zusätzlich zum Unterlassungsbegehren notwendig wäre, gar nicht ein. Dass die Gefährdung der Trinkwasserversorgung für die Dauer eines Exekutionsverfahrens aus einem Unterlassungstitel als ein ausreichendes rechtliches Interesse für die Feststellung zu werten wäre, bringen sie erstmals – und damit unbeachtlich – unter Verstoß gegen das Neuerungsverbot in der Revision vor.

5. Zu den Spruchpunkten 4. und 9.:

Auch zur Feststellung der Haftung für die Kosten der Neueinzäunung eines allenfalls von der Behörde festzulegenden Quellschutzgebiets ist die Beurteilung der Vorinstanzen richtig. Die Umbauarbeiten an der Quellfassung mussten wegen Hangrutschungen vorgenommen werden. Der Erstkläger, der auch die Wasserversorgungsangelegenheiten für die Zweitklägerin erledigte, war mit der örtlichen veränderten Neufassung der Quelle einverstanden. Wenn sich daraus die Notwendigkeit der Abtragung des Zauns ergab, weil dieser dadurch „obsolet“ geworden war, können die Kläger eine von ihnen behauptete „rechtswidrige und den Schadenersatzanspruch auslösende Handlung“ des Beklagten nicht darlegen. Dass die Festlegung des Quellschutzgebiets und die daraus resultierende Verpflichtung der Einzäunung lediglich eine Folge der „ursächlichen Handlung“ des Beklagten, „nämlich der Entfernung des Zaunes und Verlegung durch des Quellschutzgebiets“ sei, mag zutreffen. Allerdings erfolgte die Beseitigung des Zauns nicht rechtswidrig, geschah doch die Verlegung der Fassung der Quelle einvernehmlich und sind sie es, die nach dem Vertrag die Kosten der Einzäunung eines Quellschutzgebiets (das noch nicht angelegt ist) zu tragen haben.

6. Zu den Spruchpunkten 5. und 10.:

Zu Recht haben die Vorinstanzen auch das Begehren, mit dem die Kläger auf die Einrichtung einer technischen Vorkehrung, die ihnen den vorrangigen Wasserbezug vor anderen Angeschlossenen sichern soll, dringen, abgewiesen. Dass mit einem von ihnen in Anspruch genommenen vorrangigen Bezug auch die Verpflichtung zur Einrichtung einer (bestimmten) technischen Vorrichtung bei Ausgestaltung der Quellstube einherginge, lässt sich der Vereinbarung, auf die sich die Kläger beziehen, nicht entnehmen. Auf welche Weise der Beklagte dafür sorgt, dass die Kläger in ihrem Wasserbezugsrecht nicht verkürzt werden, ist ihm zu überlassen.

7. Da die Revision nur im Umfang des Begehrens auf Feststellung des Umfangs des Wasserbezugsrechts berechtigt ist, sind die Urteile der Vorinstanzen lediglich zu den Spruchpunkten 3.a., 3.b., 8.a. und 8.b. aufzuheben; darüber hinaus ist ihr nicht Folge zu geben.

8. Die Kostenentscheidung für den aufhebenden Teil beruht auf § 50 ZPO; im Übrigen beruht sie auf dem Kostenvorbehalt des Erstgerichts.