1Ob68/05i – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner, Univ. Doz. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte, Wien 4, Prinz Eugen Straße 20 22, vertreten durch Dr. Walter Reichholf, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei S***** Bank AG, *****, vertreten durch Preslmayr Rechtsanwälte OEG in Wien, wegen EUR 1.773,35 sA (Streitwert gemäß § 55 Abs 4 JN in der Fassung vor der ZVN 2004 EUR 4.500), infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien als Berufungsgericht vom 6. Dezember 2004, GZ 1 R 270/04h 15, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichts für Handelssachen Wien vom 5. Juli 2004, GZ 17 C 131/03v 11, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Mit Vertrag vom 12. März 1987 gewährte die beklagte Partei zwei Kreditnehmern einen Kredit in der Höhe von ATS 210.000, - zu einem Zinssatz von 9 % p.a. „kontokorrentmäßig". Die Rückzahlung sollte in 120 monatlichen Pauschalraten á ATS 2.657, , beginnend am 1. April 1987, erfolgen. Mit Verträgen vom 18. Mai 1989 und vom 28. Oktober 1991 wurde der bestehende Kredit jeweils aufgestockt; ab 1. Dezember 1991 betrug demnach die monatliche Pauschalrate ATS 4.718, . Die Kreditverträge enthielten jeweils nachstehende Vereinbarung:

„Der vereinbarte Zinssatz gilt vorbehaltlich gleichbleibender Geld und Kapitalmarktverhältnisse".

Die Kreditnehmer wurden von der beklagten Partei über die Höhe der verrechneten Zinsen informiert; sie erhielten vierteljährlich Kontoauszüge, aus welchen die Zahlungen, die Zinsvorschreibungen sowie die Höhe des noch aushaftenden Kredites ersichtlich waren. Die Zinsen wurden vierteljährlich berechnet und dem Kreditkonto angelastet. 1997 oder 1998 nahm einer der Kreditnehmer einen weiteren Kredit bei der beklagten Partei auf, dessen Zinsen mehrmals gesenkt wurden. Aus diesem Anlass fragte er wiederholt bei der beklagten Partei nach, weshalb bei den zuvor gewährten (klagsgegenständlichen) Krediten die Zinsen nicht ebenfalls gesenkt würden. Er erhielt die Auskunft, dass die Modalitäten eben andere wären. 1999 erfuhr dieser Kreditnehmer aus den Medien, „dass Banken Zinssenkungen nicht entsprechend weitergegeben hätten". Als er erneut bei der beklagten Partei deswegen vorstellig wurde, kam es hinsichtlich der beiden Kreditnehmern gewährten Darlehen ab 26. Juli 1999 zur Vereinbarung eines Fixzinssatzes von 5 % p.a. Allfällig zu einem früheren Zeitpunkt zu viel bezahlte Zinsen sollten durch diese Vereinbarung nicht verglichen werden. Nach weiteren Medienberichten setzte sich der Kreditnehmer mit der klagenden Partei in Verbindung, welche nach Vorliegen der erforderlichen Unterlagen (Mitte Mai 2000) die Nachberechnung des Kredits vornahm. Per 2. Februar 2001 zahlte er den Kredit vorzeitig zur Gänze zurück. Im April 2001 erhielt er von der klagenden Partei die Mitteilung, dass deren Berechnung eine Überzahlung von 1.773,35 EUR ergeben habe.

Mit ihrer am 10. April 2003 eingelangten Klage begehrte die klagende Partei die Zahlung von EUR 1.773,35 sA. Sie brachte zusammengefasst vor, dass mit Abtretungsvereinbarungen vom 2. Dezember 2002/13. Jänner 2003 die Kreditnehmer ihren Rückforderungsanspruch gegen die beklagte Partei an sie zum Inkasso und zur Klagsführung abgetreten haben. Der im Jahr 1987 abgeschlossene Darlehensvertrag und die nachfolgenden Aufstockungen enthielten eine unbestimmte, damit nichtige und sittenwidrige Zinsanpassungsklausel zu Gunsten der beklagten Partei, sodass die Kreditnehmer mehr als geschuldet gezahlt hätten. Von der beklagten Partei seien mehrfach Zinssatzänderungen vorgenommen und davon ausgehend unterschiedliche Zinssätze verrechnet worden, zuletzt der vereinbarte Fixzinssatz von 5 % ab 26. 07. 1999. Die klagende Partei habe an Hand der Kreditkontoauszüge sowie der auf dem Kreditkonto verrechneten Kreditzinssätze eine Vergleichsberechnung unter Berücksichtigung einer nach objektiven Kriterien angemessenen Zinssatzanpassung vorgenommen. Der Vergleichsberechnung seien die Mittelwerte aus der Sekundärmarktrendite Emittenten gesamt und Vibor 3 Monate (ab 1. Jänner 1999 Euribor) zugrundegelegt worden. Auf Grund dieser Abrechnung ergebe sich, dass die Kreditnehmer Überzahlungen in der Höhe des Klagsbetrags geleistet hätten. Der Schaden sei den Kreditnehmern erst mit dem Vorliegen der Vergleichsberechnung im April 2001 zur Kenntnis gelangt. Die beklagte Partei habe Zinssatzänderungen so vorgenommen, dass ein Ansteigen des allgemeinen Zinsniveaus auf dem Geld und/oder Kapitalmarkt zum Anlass genommen worden sei, den Kreditzinssatz zu erhöhen; auf ein Absinken des allgemeinen Zinsniveaus auf dem Geld und/oder Kapitalmarkt habe die beklagte Partei hingegen mit Verspätung und/oder in zu geringem Ausmaß reagiert. Insbesondere habe sie im Zeitraum Mitte 1993 bis Oktober 1996 überhaupt keine Zinssatzsenkungen durchgeführt, obwohl das allgemeine Zinsniveau in diesem Zeitraum stark abgefallen sei. Die beklagte Partei habe den Kreditnehmern in diesem Zeitraum und darüber hinaus bis 25. Juli 1999 somit stark überhöhte Zinsen verrechnet. Sie habe die Kreditzinssätze weder vertragskonform, noch marktkonform und auch nicht nach billigem Ermessen angepasst. Das Klagebegehren wurde insbesondere auf Bereicherung und Schadenersatz, aber auch auf jeden anderen erdenklichen Rechtsgrund gestützt.

Die beklagte Partei wendete ein, die verwendete Anpassungsklausel sei ausreichend bestimmt und zulässig. Bei der Zinsanpassung seien die Grenzen billigen Ermessens niemals überschritten worden. Eine Verpflichtung der Kreditinstitute, bestimmte Formeln oder Mittelwerte zur Berechnung zu verwenden oder nunmehr verwendete Zinsgleitklauseln oder deren Parameter auf „Altverträge" umzulegen, habe nicht bestanden. Die Forderung der Kreditnehmer sei überdies verjährt, da der Anspruch auf Rückforderung von (angeblich) überhöht gezahlten Zinsen gemäß § 1480 ABGB innerhalb von drei Jahren verjähre.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es beurteilte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt rechtlich dahin, dass sowohl von der Verjährung eines allfälligen bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruchs als auch eines allfälligen Schadenersatzanspruchs auszugehen sei: Da ab 26. Juli 1999 ein (unbeanstandet gebliebener) Fixzinssatz in Höhe von 5 % vereinbart worden sei, wären Vorschreibungen und Zahlungen allenfalls überhöhter Zinsen vor diesem Zeitpunkt erfolgt. Der Bereicherungsanspruch sei bereits mit „jeder Zahlung auf die Kreditkosten" entstanden, nicht erst nach Abschluss aller Ratenzahlungen. Die Klage sei erst am 10. April 2003 bei Gericht eingelangt, sodass vor dem 26. Juli 1999 (allenfalls) entstandene Bereicherungsansprüche gemäß § 1489 ABGB verjährt seien. Etwaige Schadenersatzansprüche seien deshalb verjährt, da die Kreditnehmer auf Grund der Medienberichte bereits 1999 Erkundigungen einziehen und sich an die klagende Partei hätten wenden müssen.

Das Berufungsgericht hob dieses Urteil auf und verwies die Rechtssache „zur ergänzenden Verhandlung und Entscheidung" an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht zusammengefasst aus, es sei mangels ausreichender Bestimmtheit von der Ungültigkeit der gegenständlichen Zinsanpassungsklausel auszugehen. Es seien aber noch ergänzende Feststellungen dazu notwendig, ob eine Verpflichtung der beklagten Partei bzw ein Recht der Kreditnehmer auf Zinssenkung unter das in den Kreditverträgen jeweils angeführte Niveau bestanden habe. Soweit sich aus dem Vertragstext und dem Willen der Parteien keine Klärung ergeben sollte, sei im Sinne ergänzender Vertragsauslegung zu ermitteln, welche Lösung redliche und vernünftige Parteien vereinbart hätten. Außerdem seien Feststellungen zum Inhalt der Kreditverträge erforderlich. Auf Grund der bisherigen Feststellungen sei nicht klar, ob Ratenkreditverträge oder Annuitätendarlehen vereinbart worden seien; den erstinstanzlichen Feststellungen sei überdies nicht zu entnehmen, ob die Zinssatzänderungen auf die Ratenhöhe oder die Laufzeit Einfluss nehmen würden. Eine abschließende Beurteilung, ob eine Verjährung der Ansprüche vorliege, sei auf Grund der bisherigen Feststellungen nicht möglich.

Der gegen diese Entscheidung gerichtete Rekurs der beklagten Partei ist zulässig, jedoch nicht berechtigt.

Nach § 6 Abs 1 Z 5 KSchG in seiner bis 28. Februar 1997 in Geltung stehenden Fassung (aF), welche auf die verfahrensgegenständlichen Kreditverträge zur Anwendung zu bringen ist, müssen die für die Erhöhung des Entgelts maßgebenden Umstände im Vertrag umschrieben sein; ihr Eintritt darf nicht vom Willen des Unternehmers abhängen.

Nach den Gesetzesmaterialien (RV 744 BlgNR 14. GP, 24 f) würden Klauseln, die eine einseitig vom Unternehmer bestimmbare Erhöhung des zunächst vereinbarten, vom Verbraucher zu zahlenden Entgelts vorsehen, einen nachträglichen einseitigen Eingriff des Unternehmers in das ursprüngliche Verhältnis von Leistung und Gegenleistung ermöglichen. Dadurch wäre der zahlungspflichtige Verbraucher einem besonderen Risiko ausgesetzt. Die Unausgewogenheit einer solchen Anpassung könne nur dadurch ausgeschlossen werden, dass die für die Anpassung maßgebenden Umstände schon im Vertrag zu umschreiben und vom Willen des Unternehmers unabhängig seien. Als Beispiel komme etwa eine Vereinbarung in Betracht, nach der sich die für ein gewährtes Darlehen vereinbarten Zinsen künftig an dem von der Österreichischen Nationalbank festgesetzten Diskontsatz oder einem von ihr festgelegten Limes zu orientieren hätten.

Bereits Krejci (in Handbuch zum KSchG [1981] 710 ff und in Rummel, ABGB² [1992], § 6 KSchG Rz 84 ff mwN) führte zum Erfordernis, die nach § 6 Abs 1 Z 5 KSchG maßgebenden Umstände klar zu umschreiben, aus, dieses Erfordernis diene insbesondere auch dazu, dem Verbraucher Klarheit darüber zu verschaffen, unter welchen Umständen er in welchem bestimmbaren Ausmaß mit einer Preiserhöhung zu rechnen habe; allgemeine generalklauselhafte Hinweise würden daher nicht ausreichen. Unwirksam sei etwa - nach einer Entscheidung des OLG Frankfurt - eine Klausel in den AGB eines Leasinggebers, nach der er „bei Veränderung der Verhältnisse am Geld und Kapitalmarkt, zB bei Änderung des Diskontsatzes der Deutschen Bundesbank", zu einer Anpassung der Leasingraten berechtigt sei.

Dieser Ansicht schloss sich Koziol in Avancini/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht (1993) II Rz 1/156 f, im Zusammenhang mit Zinsänderungsklauseln in Kreditverträgen an und wies darauf hin, dass allgemeine, generalklauselartige Umschreibungen wie etwa die Klausel „wenn sich die für die Bildung der Konditionen maßgebenden Verhältnisse ändern", nicht zureichend seien. Auch der Hinweis auf Änderungen des Zinsniveaus auf dem Geld und Kapitalmarkt sei zu allgemein gehalten, da die Entwicklungen auf den verschiedenen Teilgebieten dieses Marktes verschieden verlaufen könnten und dann nicht erkennbar sei, welche der Veränderungen relevant sein sollte und was unter dem als einheitlich vorausgesetzten Zinsniveau zu verstehen sei. Weiters verwies Koziol auf die seit 1. 1. 1987 in Geltung gestandene Bestimmung des § 21 Abs. 3 KWG (idF BGBl 1986/325), wonach Zinsklauseln in Verbraucherkreditverträgen an objektive Maßstäbe zu binden sind.

Das Oberlandesgericht Wien hat in diesem Sinn bereits mit Urteil vom 30. 8. 1995, 6 R 571/94 (= KRES 1d/31) im Rahmen einer Verbandsklage gegen ein Leasingunternehmen die Rechtsansicht vertreten, der Begriff „Änderungen der Geldmarktverhältnisse" sei kein hinreichend bestimmter Wertmaßstab für eine Zinsgleitklausel, da eine Bindung an objektive und klar festgelegte Maßstäbe fehle. Allgemeine, generalklauselartige Umschreibungen seien für eine dem § 6 Abs 1 Z 5 KSchG entsprechende Zinsgleitklausel nicht ausreichend.

Davon ausgehend verstößt auch die vorliegend zu beurteilende, auf „gleichbleibende Geld- und Kapitalmarktverhältnisse" abstellende Klausel gegen § 6 Abs 1 Z 5 KschG (aF): Auch dabei handelt es sich um eine Art Generalklausel, durch welche die für eine Zinsanpassung maßgeblichen Faktoren weder bestimmt noch für den Verbraucher überprüfbar werden, zumal weder der Anlassfall noch das Ausmaß der Erhöhung im Vertrag konkret definiert ist. Eine klare Festlegung bzw Umschreibung der zur Zinsenerhöhung berechtigenden Umstände in dem Sinn, dass der maßgebliche Sachverhalt hinreichend deutlich und unmissverständlich - und nicht nur generalklauselhaft - umschrieben wird, liegt nicht vor. Ebensowenig ist für den Verbraucher im vorhinein erkennbar, innerhalb welcher Grenzen die Zinsveränderung vorgenommen werden darf. Damit ist der Gestaltungsspielraum des zur Anpassung berechtigten Partners nicht ausreichend determiniert, willkürliches Handeln zu Lasten des anderen Vertragspartners nicht eindeutig ausgeschlossen.

Durch die KSchG Novelle BGBl I 1997/6 wurden die Zulässigkeitserfordernisse für Entgeltanpassungsklauseln (§ 6 Abs. 1 Z 5 KSchG) insofern erweitert, als zu den schon bestehenden Voraussetzungen, nämlich der Umschreibung der für eine Anpassung maßgeblichen Umstände im Vertrag sowie der Unabhängigkeit des Eintritts dieser Umstände vom Willen des Unternehmers, noch zwei weitere hinzutraten: Die für eine Änderung maßgeblichen Umstände müssen sachlich gerechtfertigt sein, eine Entgeltanpassungsklausel muss sowohl die Möglichkeit einer Entgeltsteigerung als auch die einer Entgeltsenkung beinhalten. Eine Änderung hinsichtlich der hier zu beurteilenden Klausel ergibt sich dadurch nicht. Die von der beklagten Partei verwendete Vertragsklausel ist mangels Bestimmtheit der zur Abänderung berechtigenden maßgebenden Umstände unwirksam (RIS Justiz RS 0117774).

Zu den Rechtsfolgen der Unwirksamkeit hat bereits der 4. Senat in seiner Entscheidung 4 Ob 73/03v (= SZ 2003/73) ausgeführt, dass die gesetzwidrige Vertragsbestimmung nach dem Normzweck des § 6 KSchG Teilnichtigkeit des Vertrags ex tunc bewirke: Es sei zwar die gesetzwidrige Klausel, nicht aber der gesamte Vertrag nichtig. Ein vertragliches Regelungsbedürfnis der in der nichtigen Klausel behandelten Ordnungsfragen sei im Hinblick auf die Refinanzierungsbedürfnisse der beklagten Bank, deren Voraussetzungen von mitunter stark schwankenden Parametern bestimmt würden, zu bejahen. Dass die Parteien keinen Fixzinssatz wollten, sei unzweifelhaft. Damit scheide ein ersatzloses Wegfallen der nichtigen Bestimmung aus. Mangels Regelung im dispositiven Recht habe eine Vertragsanpassung nach den allgemeinen Regeln der Vertragsinterpretation und ergänzung zu erfolgen. Als Behelf ergänzender Auslegung komme zunächst die Frage nach dem hypothetischen Parteiwillen in Betracht. Die Suche nach einer angemessenen Regelung habe sich daran zu orientieren, was redliche und vernünftige Parteien bei angemessener Berücksichtigung der Interessen beider Teile vereinbart hätten, wenn sie sich bei Vertragsschluss der Ungültigkeit der von ihnen gewollten Zinsanpassungsklausel bewusst gewesen wären. Bei der gebotenen ergänzenden Vertragsauslegung sei insbesondere sicherzustellen, dass die Zinsanpassungsklausel die Bank nicht einseitig begünstige. Es müsse daher gewährleistet sein, dass eine Bank bei sinkendem Zinsniveau und Verbesserung der Refinanzierungskonditionen auch zur entsprechenden Herabsetzung des Zinssatzes gegenüber dem Kreditnehmer (Anpassungssymmetrie) verpflichtet sei. Eine solche Verpflichtung zur „Zweiseitigkeit" habe nach der Lehre schon vor der Neufassung des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG gegolten, weil die Vereinbarung einer Ermächtigung zur Anhebung ohne gleichzeitige Übernahme der Verpflichtung zur Absenkung als gröblich benachteiligend und sittenwidrig betrachtet worden sei. Dass die beklagte Bank ohnedies von einer solchen „Zweiseitigkeit" ausgegangen sei, sei schon daraus erkennbar, dass sie letztendlich zu einer Zinssatzsenkung unter den ursprünglich vereinbarten Zinsfuß bereit gewesen sei. Die Frage, was redliche und vernünftige Parteien bei angemessener Berücksichtigung der Interessen beider Teile vereinbart hätten, wenn sie sich bei Vertragsschluss der Ungültigkeit der hier zugrunde gelegten Zinsanpassungsklausel bewusst gewesen wären, könne erst dann abschließend beurteilt werden, wenn feststehe, was mit den in der tatsächlich zunächst (bei Vertragsabschluss) vereinbarten Klausel angeführten Umständen (Veränderung auf dem Geld oder Kapitalmarkt) gemeint gewesen sei und ob es für die damit gemeinten Umstände (gemessen am Erfahrungshorizont des Jahres des Abschlusses der Kreditverträge) objektive Parameter gebe. Zur Beantwortung dieser Tatfragen werde (so der 4. Senat) die Beiziehung eines Sachverständigen unerlässlich sein.

Diesen Ausführungen schließt sich der erkennende Senat an; sie sind infolge gleichartigen Sachverhalts auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Im Falle von Schwierigkeiten bei der Feststellung eines „hypothetischen Parteiwillens" (siehe die Glosse Rummels zu JBl 2004, 50) bliebe noch immer die Ergänzung nach redlicher Vekehrsübung, Treu und Glauben usw, also die Feststellung dessen, was „sich" für diesen Vertrag „gehört". Auch dies könnte dazu führen, dass eine Gleitklausel (iSd § 6 Abs 1 Z 5 KSchG neu) als vernünftige Mitte gefunden wird (9 Ob 62/04i).

Zur Frage der Bereicherung:

Der gegenständliche Kreditvertrag sieht die Rückzahlung in einer bestimmten Anzahl gleich hoher Pauschalraten vor. Dabei könnte es sich entweder um Annuitätenzahlungen oder um sogenannte „gemeine Raten" handeln. Bei der Vereinbarung eines Annuitätendarlehens erfolgt die Rückzahlung in gleichbleibenden Leistungen (Annuitäten) zur Verzinsung und Tilgung des Kapitals, sodass sich Zinsenbezug und Kapitalabstattung immer auf denselben Betrag ergänzen und bei fortschreitender Tilgung der in den einzelnen Annuitäten enthaltene Zinsenbetrag (degressiv) fällt, während die in der Annuität enthaltene Tilgungsrate (progressiv) anwächst (RIS Justiz RS0034376). Bei „gemeinen Raten" werden lediglich gleichmäßige Kapitalsbeträge vereinbart, die in aufeinanderfolgenden Zeitabschnitten zur Tilgung der Schuld (Kapital und Zinsen) bis zu ihrer gänzlichen Berichtigung geleistet werden (SZ 49/119; ÖBA 1989, 1219; RIS Justiz RS0034376). Die Zinsenberechnung erfolgt gesondert, sodass die vorgeschriebenen Zinsen die Kapitaltilgung nicht beeinflussen (vgl 7 Ob 222/04d).

Im vorliegenden Fall ist nicht strittig, dass jede Teilleistung der Kreditnehmer neben einem Kapital- auch einen Zinsenanteil umfasst hat, weshalb es sich bei den Pauschalraten jeweils um Annuitätenzahlungen handelte (SZ 62/65; Eypeltauer, Zum Geltungsbereich des § 1480 ABGB, in ÖJZ 1991, 222 [226]), und auch die beklagte Partei geht stets von Annuitätenzahlungen aus (siehe nur S 12 und 22 ihres Rekurses, S 31 ihrer Berufungsbeantwortung). Auf die Frage, wann bei Leistung sogenannter „gemeiner Raten" Bereicherung eintritt, muss demnach nicht näher eingegangen werden. Es ist aber festzuhalten, dass insoweit gewichtige Argumente für eine Gleichschaltung mit Annuitätenzahlungen sprechen, kann doch dem Kreditnehmer nicht unterstellt werden, er wolle der Bank überhöhte und rückforderbare Zinszahlungen kreditieren, vielmehr ist unter Berücksichtigung des an einen durchschnittlichen Kreditnehmer anzulegenden Maßstabs davon auszugehen, dass dieser in der Regel ein Interesse daran besitzt, früher in die Phase der Kapitaltilgung zu gelangen, spart er doch dadurch infolge rascherer Abstattung weitere Zinsen. Dem (hypothetischen) Parteiwillen wird daher auch bei Leistung „gemeiner Raten" eine Anrechnung der überhöht gezahlten Zinsen auf das Kapital entsprechen. Allfällige gegenläufige Interessen der Bank, auf längerer Kreditlaufzeit bestehen zu können, sind jedenfalls dann nicht maßgeblich, wenn - wie hier - bereits der Kreditvertrag eine vorzeitige Rückführung des Kredits ermöglicht (andere Meinung zum hypothetischen Parteiwillen Rummel in seiner Anmerkung zu 3 Ob 234/04i in JBl 2005, 387).

Infolge Vorliegens von Annuitätenzahlungen erübrigt sich auch eine Stellungnahme zur Frage, ob im Falle der Vereinbarung „gemeiner Raten" ein Bereicherungsanspruch wegen überhöht gezahlter Zinsen im Sinne der jüngsten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (RIS Justiz RS0117773) nicht nach drei, sondern erst nach 30 Jahren verjährt.

Zur Bereicherung im Falle eines Annuitätenkredits hat der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 26. 1. 2005, 3 Ob 234/04i (= JBl 2005, 382), der die Entscheidungen 3 Ob 148/04t, 7 Ob 222/04d, 7 Ob 190/04y, 9 Ob 62/04i und 2 Ob 98/03f gefolgt sind und der auch der erkennende Senat beitritt, ausgeführt, dass die Bereicherung des Darlehensgebers bei überhöht verrechneten Darlehenszinsen erst mit der Tilgung aller Ansprüche des Darlehensgebers bei korrekter Verrechnung eintrete. Daher beginne die Verjährung von bereicherungsrechtlichen Rückforderungsansprüchen des Darlehensnehmers nicht vor Tilgung der korrekt ermittelten Darlehensschuld. Die mit der Leistung einer einzelnen Rate einhergehende Zahlungswidmung sei nämlich dahin zu verstehen, dass mit jeder Teilzahlung in erster Linie die ausständigen Zinsen bezahlt und erst mit dem verbleibenden Restbetrag das Kapital getilgt werden sollen. Diese Tilgungsabrede führe dazu, dass im Fall eines unzulässigerweise zu hoch berechneten Zinsenanteils der Kreditnehmer nicht teilweise rechtsgrundlos leiste; vielmehr sei der Betrag, der über den tatsächlich geschuldeten Zinsenbetrag hinausgehe, gemäß dem Willen der Vertragspartner der Kapitaltilgung gewidmet. Der Kreditgeber sei erst dann bereichert, wenn die Kapitalschuld bei richtiger Zinsenberechnung bereits getilgt gewesen wäre. Ab diesem Zeitpunkt erbringe der Kreditnehmer Leistungen, obwohl seine Verbindlichkeit bei korrekter Verrechnung bereits erloschen wäre. Dieser Eintritt in die sogenannte „Überzahlungsphase" werde regelmäßig erst gegen Ende der Laufzeit anzunehmen sein. Zu diesem Zeitpunkt trete eine Bereicherung des Kreditgebers ein und beginne die Verjährungsfrist für den bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch.

Dem von Koziol in seiner Glosse zu 3 Ob 280/02a (ÖBA 2004, 57 [60]) und auch von Madl in dessen Anmerkung zu 3 Ob 234/04i (ÖBA 2005, 345 ff) ins Treffen geführten Argument, diese Auffassung stehe in eindeutigem Widerspruch zu § 33 Abs 6 Satz 4 BWG, wonach bei Verbraucherkrediten im Fall einer Änderung des Zinssatzes die Höhe der Rate so anzupassen sei, dass die Rückzahlung innerhalb der ursprünglich vereinbarten Laufzeit möglich ist, könnte nur für jene Sachverhalte Bedeutung zukommen, die in den Anwendungsbereich dieser mit 1. 1. 1994 in Kraft getretenen Bestimmung fallen (§ 107 Abs 1 iVm § 103 BWG idF BGBl 1993/532). Der vorliegende Kredit geht aber auf Darlehensverträge aus den Jahren 1987, 1989 und 1991 zurück (siehe auch 7 Ob 190/04y; 3 Ob 234/04i und 7 Ob 222/04d).

Auch das von Madl (aaO) verwendete Argument, der Kreditnehmer hätte es ohnehin in der Hand, durch die Geltendmachung einer Nichtigkeit gemäß § 6 KSchG rechtsgestaltend die unrichtige Verrechnung zu ändern und eine Reduktion der Ratenhöhe zu fordern, hat keine Relevanz. Wenngleich es einer Geltendmachung der Ungültigkeit durch den Konsumenten bedarf, führt dies nicht zur Rechtsgestaltung, sondern nur zur deklarativen Feststellung der Nichtigkeit (Welser in Krejci, Handbuch zum Konsumentenschutzgesetz, 369). Nicht ins Gewicht fällt, dass der Verbraucher - aus welchem Grund immer - vorerst die Geltendmachung der Nichtigkeit unterlassen hat. Daraus darf nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass er die ungültige Klausel voll wirksam machen wollte (Welser aaO, 370). Aus der Unterlassung eines Widerspruchs gegen die von der Bank vorgeschriebenen Zinsen ist nicht ableitbar, der Konsument habe mit jeder Rate auch die ihm zu Unrecht vorgeschriebenen Zinsen begleichen wollen.

Selbst wenn beim Annuitätenkredit die Zinssatzänderung zu einer Veränderung der Ratenhöhe bei gleichbleibender Anzahl der Raten („variable Annuitäten bei unveränderter Gesamtlaufzeit") führte, tritt die Bereicherung nicht mit jeder (überhöht) geleisteten Rate, sondern erst mit dem Eintritt in die „Überzahlungsphase" ein. In einer Annuität sind Zinsen- und Kapitalanteil untrennbar miteinander verbunden, sodass diese gemeinsam verjähren (SZ 71/201). Beide stehen zueinander in der Wechselbeziehung, dass die Annuität insoweit der Kapitaltilgung dient, als sie nicht auf Zinsen zu verrechnen ist. Eine Änderung dieser Parteiabsicht durch Entkoppelung der auf Kapital und Zinsen abgestimmten Widmungsabrede bedürfte einer gesonderten Vereinbarung (vgl § 1415 ABGB). Gibt ein Kreditgeber gesetz- oder vertragswidrig Zinssenkungen nicht zur Kapitaltilgung weiter, kann dies keine (konkludente) Vertragsänderung in dem Sinn bewirken, dass die zu Unrecht erfolgte Zinsenbelastung nicht zu einer Minderung des Kapitalanteils bei überhöhter Zinsenzahlung führte. Die Nichtigkeit der Zinsabrede stünde einer solchen Vertragsänderung entgegen. Somit kann eine Bereicherung der Kreditgeberin nicht schon jeweils mit der einzelnen (überhöhten) Ratenzahlung entstehen. Die Annahme, dass ein Kreditnehmer, der die (absolute) Höhe des in der Rückzahlungsrate enthaltenen Zinsenanteils auf Grund der periodischen Abrechnungen kennt, die überhöht vorgeschriebenen Zinsen auch dann in voller Höhe zahlen würde, sollte er wissen, dass sie überhöht vorgeschrieben wurden (so Madl, aaO), überzeugt nicht.

Für die Frage des Eintritts der Bereicherung und damit des Beginns der Verjährung von Bereicherungsansprüchen ist also der Zeitpunkt des Eintritts in die „Überzahlungsphase" maßgeblich. Zu diesem Thema mangelt es an den nötigen Feststellungen. Festgestellt wurde lediglich, welcher Kredit gewährt, wann er „aufgestockt" wurde und wie hoch die jeweils zu entrichtetenden monatlichen Pauschalraten waren, sowie dass einer der Kreditnehmer am 2. 2. 2001 den Kredit vorzeitig zur Gänze zurückzahlte (S 3 f des Ersturteils). Dem Kontoauszug der beklagten Partei vom 27. 2. 2001 (Beilage ./10) ist auch nur zu entnehmen, dass am 3. 1. und am 2. 2. 2001 eine Kreditrückzahlung im Gesamtbetrag von 6.778 S erfolgte und dass am 31. 12. 2000 ein Gesamtsaldo von 6.765,13 S (= 491,64 EUR) unberichtigt aushaftete. Der Beginn der „Überzahlungsphase" lässt sich sohin auch aus dieser Urkunde nicht erschließen. Erst nach Feststellung des für die Verjährungsfrage maßgeblichen Beginns der Verjährungsfrist wird sich beurteilen lassen, ob das auf den Titel der Bereicherung gestützte Klagebegehren rechtzeitig erhoben wurde.

Die vom Berufungsgericht angesprochene Frage, ob die streitgegenständlichen Rückforderungsansprüche von einer Kontokorrentabrede erfasst seien, kann im derzeitigen Verfahrensstadium dahingestellt bleiben. Festzuhalten ist aber jedenfalls, dass im Falle des Vorliegens einer Kontokorrentabrede von einer Hemmung der Verjährung bis zur Saldofeststellung auszugehen wäre (SZ 71/201), was auch für zu verrechnende Zinsen gilt (SZ 57/66).

Zum Schadenersatzbegehren:

Wie in den Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs zu 10 Ob 23/04m und zu 7 Ob 190/04y vertritt auch der hier erkennende Senat die Auffassung, dass die Verwendung einer mit § 6 Abs 1 Z 5 KSchG unvereinbaren (weil unbestimmten) Zinsänderungsklausel durch die beklagte Bank im Rahmen von Verbraucherkreditverträgen ein rechtswidriges Verhalten darstellt, das geeignet ist, eine Schdenersatzpflicht der Bank zu begründen, wenn dem Kunden durch dieses Verhalten ein Schaden entsteht. Es liegt nämlich die Verletzung einer vorvertraglichen Verhaltenspflicht vor, wenn entgegen der Verpflichtung gehandelt wird, „bei der Aufstellung von AGB auf die berechtigten Interessen der künftigen Vertragspartner Rücksicht zu nehmen, insbesondere keine sittenwidrigen, grob unbilligen, oder sozial schädlichen Klauseln aufzustellen" (vgl hiezu Schuhmacher, Verbraucherschutz und Vertragsanbahnung [1983] 155 f; Leitner in ecolex 2003, 662). Für das Verschulden gilt der objektivierte Maßstab des § 1299 ABGB; die Beweislast für das fehlende Verschulden trifft nach § 1298 ABGB den Kreditgeber.

Der erkennende Senat schließt sich den Erwägungen in der Entscheidung 7 Ob 190/04y an, wonach das Vereinbaren einer gesetzwidrigen Vertragsbestimmung in der Regel eine rechtswidrige und schuldhafte Handlung darstellt, da von einem juristisch beratenen Großunternehmer, wie dies Banken - und damit auch die hier beklagte Partei - sind, in der Regel erwartet werden kann, dass er sich vor der Vereinbarung von Vertragsbedingungen darüber informiert, ob diese den gesetzlichen Vorgaben entsprechen oder nicht. Nur in solchen Fällen, in denen die gesetzlichen Vorgaben unklar sind, könnte eingewendet werden, dass die Unzulässigkeit einer Klausel für den Unternehmer im Zeitpunkt der Aufstellung auch bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt (gewissenhafte Beschäftigung mit Gesetz, Rechtsprechung und Lehre) nicht zu erkennen und die Aufnahme der Klausel in die AGB daher nicht schuldhaft gewesen sei. Die Weiterverwendung einer solchen Klausel - unter anderem durch Fortschreibung eines auf Grund der Anwendung einer unzulässigen Zinsänderungsklausel unrichtigen Saldostandes - und die Berufung auf diese ist aber ab dem Zeitpunkt, in dem die Unwirksamkeit erkannt werden musste, jedenfalls als rechtswidrig zu qualifizieren (siehe auch Leitner, ecolex 2003, 662 FN 20). Die beklagte Partei hat nun ihr fehlendes Verschulden an der Formulierung und Handhabung der gesetzwidrigen Vertragsklausel im Wesentlichen damit zu begründen und zu rechtfertigen versucht, dass ihr weder bei Abschluss des Vertrags noch in der Folge erkennbar gewesen sei, die vereinbarte Zinsanpassungsklausel könnte rechtswidrig sein. Erst mit der Novelle des KSchG im Jahre 1997 habe der Gesetzgeber - für künftige Verträge - diejenigen Wertungen eingeführt, welche die klagende Partei nunmehr rückwirkend anwenden möchte. Außerdem habe sie sich bei der Festlegung des Kreditzinssatzes im Rahmen des den Banken eingeräumten „Gestaltungsspielraums" gehalten, ohne ihr Ermessen in unbilliger Weise zu überschreiten, weshalb ihr kein Vorwurf gemacht werden könne.

Diesen Ausführungen ist entgegenzuhalten, dass auch nach der bis 1. 1. 1997 geltenden Fassung des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG kein Zweifel daran bestehen konnte, Zinsklauseln würden einem Bestimmtheitsgebot unterliegen. Das Gesetz forderte bereits damals ausdrücklich, dass die für die Entgeltänderung „maßgebenden Umstände" im Vertrag konkret umschrieben sein mussten und ihr Eintritt nicht vom Willen des Unternehmers abhängen durfte. Damit war bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt eine Klausel, die eine Erhöhung des Zinssatzes und dessen Ausmaß letztlich allein in das Ermessen des Kreditgebers stellte, indem die Interpretation bzw Entscheidung, wann die „Geld- und Kapitalmarktverhältnisse" als geändert anzusehen seien, diesem überlassen wurde, erkennbar gesetzwidrig, weil durch das Gesetz gerade eine Anknüpfung an derart weit und unbestimmt gefasste Maßstäbe sowie die sich daraus ergebende (rein) subjektive Komponente ausgeschlossen werden sollte. Die Verwendung von Klauseln, die dem Bestimmtheitsgebot nicht entsprachen, stellte daher unter Berücksichtigung der bereits damals bestehenden Gesetzeslage, Rechtsprechung und Lehre ein Verschulden dar (ebenso Graf in Graf/Gruber, Aktuelle Probleme des Kreditvertragsrechts [2004] 31 ff; Klauser, Kreditzinsen - wie weiter? in ecolex 2003, 656 [659]). Schadenersatz kann daher - bei Zutreffen der weiteren Voraussetzungen - eine taugliche Anspruchsgrundlage darstellen. Ohne den Ergebnissen des fortzusetzenden Verfahrens zur allfälligen Schadenersatzpflicht vorzugreifen, sei darauf verwiesen, das eine Parallele zur Sachverständigenhaftung nur insoweit gezogen werden kann, als die Erfüllung des sich aus § 6 Abs 1 Z 5 KSchG abzuleitenden Gesetzesgebots an der von einem Bankinstitut zu erwartenden Sorgfalt zu messen ist. Eine darüber hinaus gehende Parallele zur Sachverständigenhaftung rechtsberatender Berufe (Apathy in ÖBA 2005, 557) ist schon deshalb nicht zu ziehen, da die beklagte Bank nicht als „Gutachtensersteller" für die Kreditnehmer tätig wurde und ihr somit keine beratende Funktion zukam. Es geht lediglich darum, ob die Bank bei Abfassung der Zinsanpassungsklausel dem aus § 6 Abs 1 Z 5 KSchG zu entnehmenden Gesetzesauftrag nachkam.

Zum Beginn der (schadenersatzrechtlichen) Verjährungsfrist ist darauf zu verweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung dem Ersatzberechtigten Schaden und Schädiger soweit bekannt sein müssen, dass er eine Klage mit Aussicht auf Erfolg erheben kann (SZ 52/167; RIS Justiz RS0034374); die Erkundigungspflicht des Geschädigten darf nicht überspannt werden (ecolex 1994, 537). Sollte im fortgesetzten Verfahren ein Schadenersatzanspruch bejaht werden, sind - davon ausgehend - ergänzende Feststellungen auch zum Beginn der (schadenersatzrechtlichen) Verjährungsfrist erforderlich. Die Rechtsansicht des Erstgerichts, Verjährung sei anzunehmen, da sich die Kreditnehmer schon nach Vorliegen von Medienberichten im Jahr 1999 an die klagende Partei hätten wenden müssen, ist mangels ausreichenden Tatsachensubstrats nicht zu billigen. Bisher ist lediglich festgestellt, aus Medienberichten des Jahres 1999 hätte einer der Kreditnehmer erfahren, dass Banken Zinssenkungen nicht entsprechend weitergegeben hätten. Feststellungen, welche konkreten Anhaltspunkte die Kreditnehmer auf Grund dieser - äußerst unbestimmten und allgemein gehaltenen Meldungen - dafür hatten bzw haben mussten, dass auch ihre Kreditverträge betroffen seien, sind nicht vorhanden. Ebensowenig ist festgestellt, ob und ab welchem Zeitpunkt sich die Medieninformationen derart verdichtet hatten, dass für die Kreditnehmer ersichtlich werden musste, auch ihre Kreditverträge seien inkorrekt abgerechnet. Vor diesem Zeitpunkt kann aber eine Verletzung der die Kreditnehmer treffenden Obliegenheit, Erkundigungen bzw fachlichen Rat einzuholen, keinesfalls angenommen werden.

Die Ansicht des Erstgerichts, dass sowohl die auf Bereicherung gestützten Klagsansprüche als auch etwaige Schadenersatzansprüche jedenfalls verjährt seien und das Klagebegehren schon aus diesem Grunde abzuweisen sei, erweist sich sohin als unrichtig. Das Erstgericht wird im Sinne der aufhebenden Entscheidung des Berufungsgerichts die relevierten rechtlichen Gesichtspunkte mit den Parteien entsprechend zu erörtern, nach Ergänzung des Verfahrens die erforderlichen Feststellungen zu treffen und letztlich neuerlich zu entscheiden haben.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.