1Ob268/03y – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** OHG, *****, vertreten durch Putz Partner, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Rene S*****, vertreten durch Charim, Steiner Hofstetter, Rechtsanwälte in Wien, wegen 30.635,23 EUR sA infolge ordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 10. Juli 2003, GZ 2 R 79/03g 14, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 3. Februar 2003, GZ 40 Cg 197/00x 10, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur Ergänzung des Verfahrens und zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Kosten des Verfahrens erster Instanz.

Begründung:

Der Beklagte war bis 1985 Schallplattenhändler und sodann bis 1992 Textilgroßhändler. Seither bezieht er Einkünfte aus Vermietungsgeschäften. Sein Vater ist bereits seit 40 Jahren Mieter eines Geschäftslokals in der Wiener Innenstadt. Dort wollte der Beklagte mit einem Partner ein Pizzaimbisslokal einrichten und betreiben. Deshalb nahm er im Frühsommer 1998 Verbindung mit der klagenden Gesellschaft auf; diese sollte die Lokaleinrichtung planen, anfertigen (lassen) und liefern. Ihr gegenüber trat der Beklagte gemeinsam mit seinem Partner auf. Der Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der klagenden Partei, einer Gesellschaft mbH, (in der Folge kurz Geschäftsführer der klagenden Partei) wusste nicht, in welcher Rechtsform das beabsichtigte Unternehmen betrieben werden sollte. Zwischen ihm, einem der Mitarbeiter der klagenden Partei als "Planer und Techniker", dem Beklagten und dessen Partner fanden "jedenfalls sechs Besprechungen im Ausmaß zwischen zwei bis drei Stunden" statt. "Gelegentlich" nahm daran auch der Vater des Beklagten teil. Die klagende Partei fertigte daraufhin Skizzen und Pläne an und holte bei Professionisten Angebote ein. Dafür hatte sie Detailpläne erstellt. Wegen einiger Sonderanfertigungen war diese Planung aufwändiger als für "vorgefertigte Industrieware". Am 7. 10. 1998 legte die klagende Partei ihr Angebot für "die gesamte Einrichtung samt Geräten". Dort war u. a. festgehalten: "Lieferung: nach Vereinbarung, inkl. Aufstellung an Ort und Stelle jedoch ohne ..., Zahlung: 50 % Anzahlung bei Bestellung, 50 % nach Fertigstellung ...". Der Beklagte und sein Partner paraphierten dieses Angebot "auf allen Seiten". Kurz vor dem 29. 12. 1998 rief der Beklagte den Geschäftsführer der klagenden Partei an und erklärte ihm, dass der Lokalbetrieb im Februar 1999 aufgenommen werden solle. Bei (weiteren) Vertragsverhandlungen am 29. 12. 1998 zwischen dem Geschäftsführer der klagenden Partei, deren "zeitweise" anwesenden Prokuristin, dem Beklagten und seinem Partner kamen die Parteien überein, dass der "Kaufauftrag" vom gleichen Tag unter dem Vorbehalt der Erlangung einer Betriebsanlagengenehmigung erteilt werde. Der Beklagte handelte ferner einen Kassaskontobetrag von 28.229 S bei einem Gesamtpreis von 878.229 S netto aus und "ließ die in den Bedingungen der klagenden Partei stehende Nachlieferfrist streichen". Als Liefertermin wurde Ende Februar 1999 festgelegt. An "Verzugszinsen" vereinbarten die Parteien "1,5 % pro Monat". Im Übrigen einigten sie sich "im Falle eines Stornos" auf "40 % Stornogebühr". Nach einer Verhandlung bei der Gewerbebehörde am 13. 1. 1999 "war ersichtlich, dass die Betriebsanlage genehmigt werden wird". Am 14. 1. 1999 legte die klagende Partei die Rechnung über 50 % der Auftragssumme. Weder der Beklagte noch sein Partner zahlten etwas. Mit Bescheid vom 11. 3. 1999 genehmigte die Gewerbebehörde die Betriebsanlage unter Auflagen und Bedingungen. Im März 1999 informierte der Beklagte den Geschäftsführer der klagenden Partei darüber, dass er keinen Partner mehr habe; ferner fragte er ihn, ob nicht er "einen Geschäftspartner für ihn wisse". Damals beabsichtigte der Beklagte (noch), das Projekt mit einem neuen Partner zu verwirklichen. Deshalb wurde vorerst noch "nicht über Kosten der bisherigen Leistung der klagenden Partei" und über den Verfall einer "Stornogebühr" geredet. Schließlich bot der Beklagte der klagenden Partei an, für sie "Internetlokale einzurichten". Das Schreiben der klagenden Partei vom 19. 1. 2000 an den Beklagten und seinen ehemaligen Partner, in dem - bei erbetener Antwort bis zum 30. 1. 2000 - angefragt wurde, wann "mit der Durchführung des Kaufvertrags zu rechnen sei", blieb unbeantwortet. Am 21. 4. 2000 legte die klagende Partei die "Stornorechnung über 421.549,92 S inklusive 20 % USt". Der Beklagte und - offenkundig auch sein ehemaliger Partner - zahlten nichts. Die klagende Partei hatte "jedenfalls 145 Stunden in das Projekt für Besprechungen, Planzeichnungen, Genehmigungsverhandlungen investiert". Bei ihr kostet die Technikerstunde "rund 1.000 S netto".

Die Hausverwaltung hatte einer Übertragung der Mietrechte an dem Geschäftslokal auf den Beklagten nicht zugestimmt. Für den von den Vertragspartnern der klagenden Partei angestrebten Verwendungszweck mangelte es ferner an einer "Genehmigung des Denkmalschutzamts".

Die klagende Partei begehrte den Zuspruch von 30.635,23 EUR samt 18 % Zinsen seit 10. Mai 2000 und brachte vor, der Beklagte und dessen Partner hätten den über die Einrichtung eines Geschäftslokals abgeschlossenen "Kaufvertrag" storniert. Der Beklagte sei mit Schreiben vom 19. 1. 2000 aufgefordert worden, seiner Mitwirkungspflicht bei der Vertragserfüllung zu entsprechen. Innerhalb der bis zum 30. 1. 2000 eingeräumten Äußerungsfrist sei keine Reaktion erfolgt. Damit sei der Beklagte vom Vertrag konkludent zurückgetreten, weshalb die Zahlung der vereinbarten Stornogebühr fällig gestellt worden sei. Es sei nichts gezahlt worden. Für das vereinbarte Werk seien zumindest 250 Arbeitsstunden aufgewendet worden; diese seien mit zumindest 1.000 S netto je Stunde zu veranschlagen. An Verzugszinsen seien 1,5 % je Monat vereinbart worden. Entgegen der Ansicht des Beklagten sei § 27a KSchG auf "Stornos nicht anwendbar".

Der Beklagte wendete ein, die vertragliche Einigung sei unter der Bedingung der Erteilung der für die Projektrealisierung erforderlichen behördlichen Bewilligungen zustande gekommen. Diese Bedingung sei nicht eingetreten. Er könne außerdem nur für maximal 50 % der Klageforderung in Anspruch genommen werden, weil er für den auf seinen ehemaligen Partner entfallenden Teil jedenfalls nicht hafte. Das der Klage zugrunde liegende Rechtsgeschäft habe der Gründung eines Unternehmens gedient. Er dürfe sich daher als Verbraucher auf die Bestimmungen des Konsumentenschutzgesetzes berufen. Die eingeklagte "Stornogebühr" sei überhöht. Angemessen seien nicht mehr als 5 % der Auftragssumme. Eine "Stornogebühr" von 50 % der Auftragssumme, mit der ein Verbraucher belastet werde, sei jedenfalls sittenwidrig. Auf das Verhältnis der Streitteile sei überdies § 27a KSchG anzuwenden. Der klagenden Partei sei mehrfach angeboten worden, ihr gleichwertige Geschäfte zukommen zu lassen. Diese Angebote habe die klagende Partei "willkürlich und grundlos" abgelehnt. Sittenwidrig sei auch der vereinbarte Verzugszinssatz. Der klagenden Partei könnten lediglich Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe zustehen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Nach dessen Ansicht handelte der Beklagte bei dem der Klage zugrunde liegenden Rechtsgeschäft bei Gründung eines Unternehmens (noch) als Verbraucher. Er hafte jedoch für den Klageanspruch solidarisch mit seinem ehemaligen Partner. Die Bedingung - Erteilung einer Betriebsanlagengenehmigung - sei eingetreten. Weitere Bedingungen seien nicht vereinbart worden. Bei der auf § 27a KSchG gestützten Einwendung übersehe der Beklagte, dass die klagende Partei nicht das Entgelt aus dem Werkvertrag, sondern eine "'Stornogebühr'" begehre. Der Beklagte habe schlüssig den Rücktritt vom Vertrag erklärt. Damit sei die "'Stornogebühr'" verfallen, die hier - mangels erkennbaren Wahlrechts des Beklagten, "entweder den Vertrag zu erfüllen oder Reugeld zu zahlen" - als "pauschalierter Schadenersatz" in Gestalt einer Vertragsstrafe zu qualifizieren sei. Für die Voraussetzungen deren Mäßigung sei der Beklagte beweispflichtig. Die Leistungspflicht habe eigentlich aus zwei abgrenzbaren Teilen - Planung sowie Anfertigung und Lieferung der Einrichtung - bestanden. Bei Vertragsunterzeichnung sei die Planungsphase "weitgehend abgeschlossen" gewesen. Damit habe die klagende Partei bereits "die Hälfte ihrer Leistung erbracht" gehabt. Die Einrichtungsplanung für ein bestimmtes Geschäftslokal sei - ohne Änderungsaufwand - für ein anderes Projekt nicht verwendbar. Der Beklagte habe schon die vereinbarte Anzahlung nicht geleistet. Erst "nach und nach" habe sich herausgestellt, dass der Beklagte Probleme mit seinem Partner habe. Die klagende Partei habe sogar versucht, für den Beklagten einen anderen Partner zu finden, um die Verwirklichung des Projekts doch noch zu ermöglichen. Trotz des von der klagenden Partei gezeigten Entgegenkommens habe es der Beklagte unterlassen, sich über "seine konkreten Absichten" zu äußern. Er habe auf das Gericht den Eindruck eines "versierten Geschäftsmannes" gemacht. Die Gründe für die Nichterfüllung des Vertrags lägen "eindeutig auf Seiten des Beklagten". Deshalb sei kein Grund für eine Mäßigung der Vertragsstrafe ersichtlich.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Es erwog in rechtlicher Hinsicht, dass das Erstgericht die vereinbarte "'Stornogebühr'" zutreffend als Vertragsstrafe qualifiziert habe, weil der getroffenen Vereinbarung "bei richtiger rechtlicher Sicht nicht entnommen werden" könne, dass "dem Beklagten ein ihm nach dem Gesetz nicht zukommendes Rücktrittsrecht" habe eingeräumt werden sollen. Nach dem erkennbaren Parteiwillen sei nicht von Bedeutung, "ob - um die Vertragsstrafe auszulösen - ein Rücktritt gerade des Beklagten" erfolgt sein müsse. Nach der erkennbaren Interessenlage - Sicherung der Vertragstreue - habe "die Vertragsstrafe" nach einer "von einem Vertragspartner zu vertretenden Leistungsstörung, die nach allgemeinen Grundsätzen zum berechtigten Vertragsrücktritt des anderen Teiles" führe, verfallen sollen. Der Beklagte sei schon mit der bedungenen Anzahlung in Verzug geraten. Die "Legung der Stornorechnung" sei nach den festgestellten Tatsachen als Rücktrittserklärung der klagenden Partei nach § 918 Abs 1 ABGB zu werten, bedürfe doch eine solche Erklärung, die auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen könne, keiner bestimmten Form. Durch das Begehren auf Zahlung der "Stornogebühr" habe die klagende Partei unmissverständlich verdeutlicht, dass sie an der Vertragserfüllung nicht mehr festhalten wolle, "sondern (ihrerseits)" zurücktrete "und sich auf die Geltendmachung der vereinbarten Stornogebühr" beschränke. Ein solcher anspruchsbegründender Sachverhalt sei von der klagenden Partei auch vorgebracht worden. Der erörterten Qualifikation stehe daher nicht entgegen, dass die klagende Partei den geltend gemachten Klagegrund rechtlich als Rücktritt des Beklagten vom Vertrag beurteilt habe. Der Beklagte habe als Verbraucher gehandelt. Er sei als solcher durch das Konsumentschutzgesetz geschützt. Daraus folge jedoch nicht, dass er nur für 50 % der vereinbarten Vertragsstrafe als teilbare Geldschuld hafte. Gemäß § 345 HGB gelte Art 8 Nr 1 EVHGB auch für einseitige Handelsgeschäfte zu Lasten des Nichtkaufmanns. Diese "Vermutung" sei - als Ausnahme von § 889 ABGB - auch auf Erfüllungssurrogate wie Gewährleistungsansprüche und Schadenersatzansprüche wegen Vertragsverletzung anzuwenden. Das Erstgericht habe - vom Beklagten ungerügt - die von der klagenden Partei zwecks Vertragserfüllung getätigten Aufwendungen gemäß § 273 ZPO mit "145 Stunden á 1.000 S netto" ermittelt. Die klagende Partei habe daher durch die Vertragsverletzung des Beklagten jedenfalls einen realen Schaden erlitten. Die geltend gemachte Vertragsstrafe könne daher - entgegen der Ansicht des Beklagten - nicht schon deshalb sittenwidrig sein, weil die klagende Partei Aufwendungen zur Vertragserfüllung gar nicht getätigt habe. Soweit der Beklagte die Mäßigung der Vertragsstrafe auf 5 % des Auftragswerts begehrt habe, hätte er konkret jene Tatsachen behaupten müssen, aus denen allenfalls die Sittenwidrigkeit der vereinbarten Vertragsstrafe ableitbar gewesen wäre. Danach wäre ein Vorbringen erforderlich gewesen, "inwieweit die konkret vereinbarte Konventionalstrafe die aus der Leistungsstörung durchschnittlich erwachsenden Nachteile, die bei einem gewöhnlichen Verlauf der Dinge zu erwarten wären, unverhältnismäßig überstiege, sodass die Klägerin in einer dem Rechtsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widersprechenden oder gegen oberste Rechtsgrundsätze verstoßenden Weise ungerechtfertigt bereichert oder der Beklagte gröblich benachteiligt wäre". Die klagende Partei müsse nicht nur den vom Erstgericht festgestellten Aufwand endgültig tragen, sondern sei auch um ihren - als positiver Schaden ersatzfähigen - Gewinn gebracht worden. Angesichts dessen sei die begehrte Vertragsstrafe - im Licht der durch Leitlinien der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs geprägten Rechtslage - nicht sittenwidrig. Das Berufungsvorbringen, die Vertragsstrafe sei deshalb sittenwidrig, weil sie als "'Bestandteil von allgemeinen Geschäftsbedingungen'" vereinbart worden sei, verletzte das Neuerungsverbot. Eine sinngemäße Anwendung des § 27a KSchG scheide aus, "weil nicht der (in Regelung der Preisgefahr) bestehende Entgeltanspruch des Werkunternehmers" zu beurteilen sei, sondern "ein von anderen Wertungen bestimmter Anspruch auf Konventionalstrafe, der grundsätzlich an der Höhe des vereinbarten Entgelts orientiert sein" könne, "aber keineswegs" daran orientiert sein müsse. Das richterliche Mäßigungsrechts biete "hinreichend Raum", um auf allfällige Ersparnisse des Werkunternehmers wegen Unterbleibens der Vertragsabwicklung Bedacht nehmen zu können, soweit diesem Gesichtspunkt "im Rahmen des Mäßigungsrechtes überhaupt Bedeutung" beizumessen sei. Der entscheidende Unterschied zwischen dem Werklohnanspruch nach § 1168 ABGB und der vereinbarten Vertragsstrafe sei, dass letztere - abgesehen von abweichenden Vereinbarungen - nur "bei nach schadenersatzrechtlichen Grundsätzen zu vertretender Leistungsstörung" verfalle. Es sei demgemäß sachgerecht, "dem den Vertrag verletzenden Teil die Beweislast für die Voraussetzungen einer Mäßigung zuzuweisen, ohne dem Werkunternehmer Informationspflichten" in sinngemäßer Anwendung des § 27a KSchG "aufzubürden". Von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes könne insofern nicht die Rede sein. Angebote des Beklagten, "'Ersatzgeschäfte'" im Weg über ihn abzuwickeln, habe die klagende Partei nicht annehmen müssen. Damit scheide eine Anrechnung des solcherart nicht Verdienten in Mäßigung der Vertragsstrafe aus. Dafür, dass es sich bei dem festgestellten Schadensbetrag "um Kosten handle", die die klagende Partei "Dritten in Rechnung" stelle, bestehe kein Anhaltspunkt. Es handle sich vielmehr um "Selbstkosten". Die vereinbarten Verzugszinsen bezögen sich - entgegen der Ansicht des Beklagten - nicht nur auf den Fall des Zahlungsverzugs. Bei "redlichem Verständnis der Vertragsbestimmung" sei die Absicht der Parteien dahin auszulegen, das sich die Vereinbarung auch auf den Verfall der "Stornogebühr" erstrecke. Der bloß auf die Höhe des Zinssatzes von 18 % p. a. gestützte Einwand der Sittenwidrigkeit reiche für die Annahme einer Ungültigkeit der Zinsenvereinbarung nicht aus. Ein weiteres Vorbringen habe der Beklagte in erster Instanz nicht erstattet. Soweit in der Berufung auch in diesem Punkt auf Allgemeine Geschäftsbedingungen Bezug genommen werde, verstoße auch das gegen das Neuerungsverbot. Da der Beklagte ein allfälliges "Übermaß" der eingeklagten Vertragsstrafe nicht bewiesen und insoweit nicht einmal "konkrete Behauptungen" aufgestellt habe, sei deren unterbliebene Mäßigung nicht zu beanstanden. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil es an einer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs dazu mangle, ob § 27a KSchG auf die Vereinbarung der Streitteile über den Verfall einer Konventionalstrafe - insbesondere angesichts der Behauptung des Beklagten, er habe der klagenden Partei angeboten, ihr anstelle der Vertragserfüllung andere Geschäfte "zukommen zu lassen" - sinngemäß anzuwenden sei.

Die Revision ist zulässig; sie ist im Rahmen ihres Aufhebungsantrags auch berechtigt.

1. Hinweis gemäß § 510 Abs 3 ZPO

Dass der Beklagte als Verbraucher handelte und sich als solcher auf das Konsumentenschutzgesetz berufen darf, wurde bereits von den Vorinstanzen bejaht. Deren Ansicht zieht die klagende Partei nicht in Zweifel. Keinen Streitpunkt bildet ferner die Stellung der klagenden Partei als Werkunternehmerin, hatte diese doch nach dem Vertrag die Einrichtung eines Geschäftslokals zu planen, herzustellen und zu montieren. Auch insoweit bedarf es keiner weiterführenden Begründung. Der Oberste Gerichtshof hält im Übrigen die Revisionsausführungen zur Sittenwidrigkeit des vereinbarten Verzugszinssatzes und zur Ausklammerung der "Stornogebühr" aus dem Anwendungsbereich der Zinsenvereinbarung für nicht stichhältig, dagegen die Erwägungen des Berufungsgerichts für zutreffend. Der erkennende Senat kann sich daher in den erörterten Punkten gemäß § 510 Abs 3 ZPO mit dem Hinweis auf die Richtigkeit des angefochtenen Urteils begnügen.

2. Reugeld - Anwendung des § 27a KSchG

2. 1. Das Berufungsgericht erblickte den wesentlichen Unterschied zwischen einer Vertragsstrafe gemäß § 1336 Abs 1 ABGB und dem Entgeltanspruch nach § 1168 Abs 1 erster Satz ABGB darin, dass diese Bestimmung den Entgeltanspruch des Werkunternehmers "in Regelung der Preisgefahr" zum Gegenstand habe, wogegen die Vertragsstrafe - sofern keine abweichenden Vereinbarungen getroffen wurden - "nur bei nach schadenersatzrechtlichen Grundsätzen zu vertretender Leistungsstörung" verfalle. Deshalb sei es sachgerecht, demjenigen, der den Vertrag verletzt habe, die Behauptungs- und Beweislast für die Mäßigungsvoraussetzungen zuzuweisen. Mit diesen Erwägungen verkennt das Berufungsgericht, wie sogleich zu erörtern sein wird, die werkvertragsrechtlichen Grundsätze.

2. 2. § 1168 Abs 1 erster Satz ABGB bestimmt jene Voraussetzungen, unter denen die Preisgefahr, unterbleibt die Ausführung des Werks, den Besteller trifft (Koziol/Welser, Grundriss II12 249 f; Krejci in Rummel aaO § 1168 Rz 1; Rebhahn in Schwimann, ABGB² § 1168 Rz 1). Vor diesem Hintergrund erläuterte der erkennende Senat in der Entscheidung 1 Ob 642/90 (= SZ 64/71), die einen von der dort klagenden Partei als Schadenersatzanspruch bezeichneten Anspruch zum Gegenstand hatte, dass die allgemeinen schuldrechtlichen Grundsätze auf den Werkvertrag nur insoweit anzuwenden seien, als die werkvertraglichen Sonderbestimmungen keine abschließende Regelung träfen. Soweit der durch die speziellere Norm des § 1168 Abs 1 erster Satz ABGB - für den Fall der Abbestellung des Werks - geregelte Entgeltanspruch des Unternehmers, der kein Schadenersatzanspruch sei, bestehe, konkurriere mit ihm, sofern es an einer vertraglichen Pflicht zur Werkabnahme mangle, kein gesonderter Schadenersatzanspruch des Unternehmers. § 1168 ABGB sei durch die 3. Teilnovelle in Anlehnung an § 649 BGB eingeführt worden. Während § 649 erster Satz BGB dem Besteller bis zur Vollendung des Werks ausdrücklich das Recht zur jederzeitigen "Kündigung" (Abbestellung) gebe, enthalte § 1168 ABGB zwar eine solche Bestimmung nicht, doch sei dieses Recht des Bestellers von Lehre und Rechtsprechung daraus abgeleitet worden, dass der Unternehmer kein Recht auf Werkerstellung habe, weil es widersinnig wäre, den Besteller an einen Vertrag zu binden, dessen Ergebnis ihm allein zugute kommen solle, und ihm solcherart ein Werk aufzudrängen, das seinen Interessen möglicherweise gar nicht mehr entspreche, obwohl der Unternehmer, dem es gewöhnlich nur um die Vergütung für die Herstellung des Werks gehe, ohnehin den (eingeschränkten) Werklohnanspruch nach § 1168 Abs 1 erster Satz ABGB habe. Sei die Abbestellung des Werks durch den Besteller unter den erörterten Voraussetzungen somit nicht rechtswidrig, so könne daraus dem Unternehmen auch kein Schadenersatzanspruch zustehen.

An diesen bereits auf älterer Rechtsprechung beruhenden, in der Entscheidung 4 Ob 121/92 (= MR 1993, 111) fortgeschriebenen und in ihrem Kern auch im Schrifttum gebilligten (Krejci aaO § 1168 Rz 11; Rebhahn aaO § 1165 Rz 66 f, § 1168 Rz 18) Leitlinien wird festgehalten.

2. 3. Im März 1999 erklärte der Beklagte dem Geschäftsführer der klagenden Partei gegenüber, er habe keinen Partner mehr; er fragte den Geschäftsführer, ob dieser "einen Geschäftspartner für ihn wisse". Weil Bemühungen, für den Beklagten einen neuen Partner zu finden, offenkundig ohne Erfolg geblieben waren, bot der Beklagte der klagenden Partei an, für sie "Internetlokale einzurichten". Deren Schreiben vom 19. 1. 2000 an ihn und seinen ehemaligen Partner, in dem - bei erbetener Antwort bis zum 30. 1. 2000 - angefragt worden war, wann "mit der Durchführung des Kaufvertrags zu rechnen sei", blieb unbeantwortet. Angesichts dieses Verhaltens war es klar, dass der Beklagte, der nur mit einem Partner als Gastwirt tätig werden wollte, an der Ausführung des Werks kein Interesse mehr hatte. Diese Verhaltensweise des Beklagten und seines ehemaligen Partners beurteilt der erkennende Senat - im Einklang mit der klagenden Partei und dem Erstgericht - als eine den Anforderungen des § 863 Abs 1 ABGB genügende schlüssige Abbestellung des Werks. Die dagegen vom Beklagten ins Treffen geführten Argumente sind nicht stichhältig. Selbst in der Revision wird immerhin zugestanden, aus dem "allfälligen Verhalten" des Beklagten lasse sich "allenfalls ableiten", dass er den "Vertrag nicht habe erfüllen wollen". Diese Sicht der Dinge führt den Beklagten indes zu dem - nach den unter 2. 2. angestellten Erwägungen - rechtlich unzutreffenden Schluss, die Abbestellung des Werks könnte "lediglich zum Recht der klagenden Partei geführt haben, selbst vom Vertrag zurückzutreten und in der Folge Ansprüche wegen Nichterfüllung des Vertrages" geltend zu machen. Diese Ausführungen haben - in ihrem Gesamtzusammenhang gesehen - Schadenersatzansprüche der klagenden Partei infolge Rücktritts vom Vertrag wegen eines vom Beklagten "verschuldeten Verzugs" im Auge.

Angesichts der Abbestellung des Werks durch den Beklagten ist die in der Revision (breit) erörterte Frage, ob die vereinbarte "Stornogebühr" nach dem Parteiwillen auch infolge eines von der klagenden Partei erklärten Rücktritts vom Vertrag hätte verfallen sollen, - mangels Relevanz - nicht zu lösen.

2. 4. Da die Abbestellung des Werks - wie schon unter 2. 2. erörtert - nicht rechtswidrig ist, und dem Unternehmer nach der Abbestellung bei Unterbleiben der Ausführung des Werks - wie hier - zwar der Anspruch nach § 1168 Abs 1 erster Satz ABGB, aber nicht auch ein Schadenersatzanspruch zusteht, kann die von den Streitteilen vereinbarte "Stornogebühr" - entgegen der Ansicht der Vorinstanzen - nicht als pauschalierter Schadenersatz verstanden werden. Soweit das Berufungsgericht - zur Abgrenzung des Reugelds von der Vertragsstrafe - ausführte, der von den Parteien getroffenen Vereinbarung sei "bei richtiger rechtlicher Sicht" nicht zu entnehmen, dass "dem Beklagten ein ihm nach dem Gesetz nicht zukommendes Rücktrittsrecht" habe eingeräumt werden sollen, wird der bereits erörterte Gesichtspunkt, dass der Besteller ein Werk mangels Vereinbarung der Abnahmepflicht - jederzeit abbestellen kann, übergangen. Unzutreffend ist demnach auch die Ansicht des Gerichts zweiter Instanz, "die Vertragsstrafe", deren beabsichtigter Zweck die "Sicherung der Vertragstreue" gewesen sei, habe nach einer "von einem Vertragspartner zu vertretenden Leistungsstörung, die nach allgemeinen Grundsätzen zum berechtigten Vertragsrücktritt des anderen Teiles" führe, verfallen sollen.

Diesen Erwägungen zufolge kann die von den Streitteilen vereinbarte "Stornogebühr" - abgesehen von der hier mangels Ausführung des Werks nicht maßgebenden Frage nach einer angemessenen Erhöhung des Werklohns gemäß § 1168 Abs 1 zweiter Satz ABGB (siehe dazu Koziol/Welser aaO 249 f mN aus der Rsp) - nur Reugeld sein. Auch wenn dem Besteller das Rücktrittsrecht, an dessen Ausübung die Verpflichtung zur Zahlung des Reugelds geknüpft ist, nicht im Vertrag vorbehalten wurde, sondern das Recht zur Abbestellung des Werks - soweit keine Abnahmepflicht vereinbart wurde - schon kraft Gesetzes zusteht, kann die im Vertrag festgelegte "Stornogebühr" als Pauschalierung des eingeschränkten Entgeltanspruches gemäß § 1168 Abs 1 erster Satz ABGB, soweit sie hinter dem vereinbarten Entgelt zurückbleibt, nur den Grundsätzen der Reugeldvereinbarung unterstellt werden (vgl Gschnitzer in Klang2 IV/1, 392 f; vgl auch Reischauer in Rummel, ABGB3 § 909 Rz 2a). Die Parteien haben den Entgeltanspruch nach § 1168 Abs 1 erster Satz ABGB pauschaliert, und eine solche Pauschalierung liegt schon ganz allgemein "in der Natur des Reugelds" (Reischauer aaO). Reischauer (aaO § 909 Rz 11) meint in diesem Kontext, die - vom Berufungsgericht hier in Verbindung mit dem richterlichen Mäßigungsrecht zitierte - Entscheidung 6 Ob 784/78 (= SZ 52/42) sei terminologisch unscharf, weil "Stornogebühren" dort zwar als "Konventionalstrafen" bezeichnet, jedoch offenkundig als Reugeld behandelt worden seien, sei doch "ein etwaiges Mäßigungsrecht nicht am entstandenen Schaden, sondern am iSd § 1168a (Anm: gemeint ist offenkundig § 1168 Abs 1 erster Satz ABGB) - gekürzten Entgeltsanspruch" orientiert worden. Dort ist jedoch nur von einem richterlichen Mäßigungsrecht "im Sinne des § 1336 Abs 2 ABGB" und von einer Beurteilung des "Stornobetrags" als "echte Vertragsstrafe" nach Umsatzsteuerrecht die Rede. Dabei wird betont, dass im Steuerrecht eine rein wirtschaftliche Betrachtungsweise geboten sei. Die erörterte Entscheidung widerspricht daher - bei rein privatrechtlicher Beurteilung - auch terminologisch nicht dem soeben erzielten Ergebnis, dass die zwischen den Streitteilen vereinbarte "Stornogebühr" Reugeld ist und die Pauschalierung des Entgeltanspruchs nach § 1168 Abs 1 erster Satz ABGB bezweckt.

2. 5. § 27a KSchG wurde durch Art II Z 17 BGBl I 1997/6 in das Gesetz eingefügt. Dessen Materialien (ErläutRV 311 BlgNR 20. GP, 29) sind Ausführungen zur Anwendung des § 27a KSchG auf Reugelder, die zu Lasten von Verbrauchern als Werkbestellern verfallen, nicht zu entnehmen. Der Oberste Gerichtshof musste dazu bisher nicht Stellung nehmen. Auch im Schrifttum sind soweit überblickbar, insoweit keine Erörterungen aufzufinden, begnügen sich doch die Autoren weitgehend mit einem Referat der Gesetzesmaterialien (Apathy in Schwimann, ABGB² § 27a KSchG Rz 2 f; Langer in Kosesnik Wehrle/Lehhofer/Mayer/Langer, KSchG² § 27a Rz 1, 3, 4; Krejci in Rummel, ABGB³ II/4 § 27a KSchG Rz 3). Lediglich Feil (KSchG4 § 27a Rz 3) erwähnt, auf "eine vereinbarte Pauschalierung des Entgeltanspruchs (Stornogebühr)" sei "§ 1336 ABGB anzuwenden, falls die vereinbarte Summe den Entgeltanspruch des § 1168 Abs 1 ABGB" übersteige. Die Ansicht Feils könnte allenfalls (auch) dahin verstanden werden, dass § 27a KSchG für Reugelder gelte, die hinter dem Entgeltanspruch gemäß § 1168 Abs 1 erster Satz ABGB zurückbleiben. Dafür ließe sich jedoch die von Feil zitierte Rechtsprechung aus der Zeit vor Einfügung des § 27a in das Konsumentschutzgesetz nicht ins Treffen führen.

2. 6. Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen und der Parteien wird mit der unter 2. 4. erörterten rechtlichen Einordnung der hier maßgebenden "Stornogebühr" als Reugeld und wegen dessen Zwecks - die Pauschalierung des Entgeltanspruchs nach § 1168 Abs 1 ABGB erster Satz ABGB - die Frage nach einer (bloß) analogen Anwendung des § 27a KSchG nicht aufgeworfen. Diese Norm umfasst nach ihrem Wortlaut den Entgeltanspruch des Werkunternehmers gemäß "§ 1168 Abs 1 ABGB" insgesamt. Ist danach § 27a KSchG auf das gesamte "vereinbarte" Entgelt anzuwenden, so muss diese Bestimmung auch anwendbar sein, wenn nur ein Teil des "vereinbarten" Entgelts begehrt wird; diesfalls kann es ebenso zur Abweisung des Klagebegehrens kommen, wenn es der Unternehmer etwa absichtlich versäumt haben sollte, das für die Ausführung des Werks vereinbarte Entgelt durch "anderweitige Verwendung" zu verdienen. Demnach ist es nicht zweifelhaft, dass auch der pauschalierte Entgeltanspruch nach § 1168 Abs 1 ABGB erster Satz ABGB in einer - gemessen an der Entgeltvereinbarung für den Fall der Werkausführung - geringeren Höhe von § 27a KSchG unmittelbar erfasst wird.

Die bisherigen Erwägungen sind daher wie folgt zusammenzufassen:

Eine hinter dem vereinbarten Werklohn zurückbleibende vertragliche "Stornogebühr", die der Besteller nach Abbestellung des Werks an den Unternehmer zu zahlen hat, ist Reugeld; es bezweckt die Pauschalierung des Entgeltanspruchs gemäß § 1168 Abs 1 ABGB erster Satz ABGB in - gemessen am Entgelt für den Fall der Werkausführung - geringerer Höhe. Auf eine solche Reugeldvereinbarung ist § 27a KSchG unmittelbar anwendbar.

Nach dieser Rechtslage entbehrt die Ansicht des Beklagten, eine "Stornogebühr in Höhe von 40 % des vereinbarten Entgelts" sei sittenwidrig, jeder Grundlage, kann es doch für sich nicht sittenwidrig sein, wenn der Besteller nach Abbestellung des Werks ohnehin nur einen - gemessen am Entgelt für den Fall der Werkausführung - gekürzten Anspruch nach § 1168 Abs 1 erster Satz ABGB zu befriedigen hat. Dass bereits der von den Vertragsparteien festgelegte Werklohn in sittenwidriger Höhe vereinbart worden wäre, oder dass besondere Umstände, die eine gröbliche Benachteiligung anzunehmen geböten, vorlägen, wurde vom Beklagten nicht behauptet.

3. Mäßigung des Reugelds

3. 1. Wie der Entgeltanspruch des Unternehmers nach § 1168 Abs 1 erster Satz ABGB zu ermitteln ist, wird in der Entscheidung 1 Ob 642/90 (= SZ 64/71) erörtert. Dieser Anspruch kann indes im Anlassfall 40 % des für die Erstellung des Werks vereinbarten Lohns nicht übersteigen, haben ihn doch die Streitteile durch ihre Reugeldvereinbarung auf diesem Niveau pauschaliert. Das bedeutet jedoch nicht, dass das Reugeld jedenfalls in dieser Höhe zu zahlen ist.

Gemäß § 7 KSchG kann auch das von einem Verbraucher nach den vertraglichen Absprachen zu leistende Reugeld in sinngemäßer Anwendung des § 1336 Abs 2 ABGB gemäßigt werden. Es wurde allerdings bereits in der unter 2. 2. referierten Entscheidung 1 Ob 642/90 (= SZ 64/71) klargestellt, dass die allgemeinen schuldrechtlichen Grundsätze auf den Werkvertrag nur insoweit anzuwenden sind, als die werkvertraglichen Sonderbestimmungen keine abschließende Regelung enthalten. Der Entgeltanspruch des Unternehmers nach § 1168 Abs 1 erster Satz ABGB, der kein Schadenersatzanspruch ist und mit einem solchen nach Abbestellung des Werks - unter den bereits erörterten Voraussetzungen - nicht konkurriert, ist eine solche abschließende Regelung. Die richterliche Mäßigung des Reugelds als pauschalierter Entgeltanspruch nach § 1168 Abs 1 erster Satz ABGB ist daher nicht in sinngemäßer Anwendung des § 1336 Abs 2 ABGB, sondern auf dem Boden der ersteren Norm zu prüfen. Diese ist für den Verbraucher überdies schon wegen der Anwendbarkeit des § 27a KSchG günstiger als jene. Im Übrigen bildet bei der Vertragsstrafe gewöhnlich der wirkliche Schaden die Untergrenze der Mäßigung (9 ObA 140/02g; SZ 54/4; s ferner RIS Justiz RS0032156). Danach hätte der Unternehmer zumindest Anspruch auf Zahlung des kalkulierten Gewinns. Ein Anspruch nach § 1168 Abs 1 erster Satz ABGB könnte dagegen zur Gänze entfallen, hätte der Unternehmer ein gleichwertiges Ersatzgeschäft "absichtlich versäumt", bei dem nicht nur die Verwertung aller die Werkherstellung vorbereitenden Aufwendungen, sondern auch die Erzielung eines gleichen oder sogar höheren Gewinns möglich gewesen wäre. Dabei muss hier nicht erörtert werden, ob ein solcher Sachverhalt im Weg der Anwendung des § 1304 ABGB allenfalls auch den Entfall des Anspruchs auf Leistung einer Konventionalstrafe zur Folge haben könnte (siehe dazu 1 Ob 333/75 = RZ 1976/90; Harrer in Schwimann aaO § 1336 Rz 17; Reischauer in Rummel, ABGB² § 1336 Rz 15).

3. 2. Zur Rechtsnatur und zum Zweck der Unternehmerpflicht gemäß § 27a KSchG wird in den Gesetzesmaterialien (ErläutRV 311 BlgNR 20. GP, 29) ausgeführt:

"Der Besteller eines Werkes, das aus nicht in der Sphäre des Unternehmers liegenden Gründen nicht ausgeführt werden konnte, muss nach den allgemeinen Regeln über die Beweislastverteilung konkret behaupten und beweisen, dass sich der Unternehmer infolge des Unterbleibens der Arbeit etwas erspart bzw etwas anderweitig erworben oder zu erwerben (absichtlich) versäumt hat (...). Erst wenn dem Besteller dieser Beweis gelingt, kommt es zur entsprechenden Minderung des Werklohnanspruchs seines Vertragspartners.

Gerade bei Verbrauchergeschäften führt diese Rechtslage oftmals zu unbefriedigenden Ergebnissen, weil der Besteller kaum Einblick in die Branche und den Geschäftsgang seines Vertragspartners hat. Der vorgeschlagene § 27a KSchG verhält nun den Unternehmer im Sinne einer ausgewogenen Pflichtenverteilung dazu, dem Verbraucher die Umstände dafür bekanntzugeben, dass er sich durch den Ausfall nichts erspart hat, dass er durch eine anderweitige Verwendung nichts erworben hat und dass er es schließlich nicht verabsäumt hat, durch eine anderweitige Verwendung etwas zu erwerben. Diese vertragliche Nebenpflicht des Unternehmers wird im Prozess für sich allein noch keine Beweislastverschiebung zu Lasten des Unternehmers bewirken, wie noch im Begutachtungsentwurf vorgesehen wurde. Verletzt der Unternehmer aber seine in § 27a KSchG festgelegte Verpflichtung, so wird er spätestens im Prozess auf eine entsprechende Behauptung des Verbrauchers hin substantiiert darzulegen haben, aus welchen Gründen er am vereinbarten Entgelt festhalten will."

Vor dem Hintergrund solcher Erwägungen wird die klagende Partei im fortgesetzten Verfahren zunächst ihrer Informationspflicht gemäß § 27a KSchG zu entsprechen haben. Dafür genügen bloß allgemein gehaltene Behauptungen im Sinne des Gesetzeswortlauts nicht. Es wird vielmehr konkret zur Frage nach einer Ersparnis "infolge Unterbleibens der Arbeit" Stellung zu nehmen und auszuführen sein, aus welchen - etwa durch den Betriebsgegenstand, die Betriebsstruktur und den Auftragsstand bestimmten - Gründen die klagende Partei "durch eine anderweitige Verwendung" weder etwas erworben noch zu erwerben absichtlich versäumt habe. Diese Information des Beklagten ist Voraussetzung für den Eintritt der Fälligkeit des Anspruchs gemäß § 1168 Abs 1 erster Satz ABGB (vgl dazu Apathy in Schwimann aaO § 27a KSchG Rz 4).

3. 3. Der Beklagte brachte in erster Instanz vor, er habe der klagenden Partei mehrfach angeboten, ihr gleichwertige Geschäfte zukommen zu lassen. Dazu traf das Erstgericht die ganz allgemein gehaltene Feststellung, der Beklagte habe der klagenden Partei angeboten, für sie "Internetlokale einzurichten". Zunächst wird der Beklagte zu präzisieren haben, welche nach potentiellen Vertragspartnern, Werktypen und Auftragsvolumina konkretisierten - Ersatzgeschäfte er der klagenden Partei angeboten habe. Sollte ein solches Vorbringen erstattet werden, so wird die klagende Partei konkret darzulegen haben, weshalb solche Angebote nicht geeignet gewesen wären, ihr den Abschluss und die Abwicklung von Ersatzgeschäften zu ermöglichen, bei denen sie zum einen ihre Aufwendungen für den Beklagten verwerten und zum anderen auch einen Gewinn erzielen hätte können. Auch insofern liegt es im Übrigen an der klagenden Partei, an Hand etwa ihres Tätigkeitsfelds und ihrer Betriebsstruktur zur Möglichkeit des Abschlusses und der Abwicklung derartiger Ersatzgeschäfte konkret Stellung zu nehmen.

4. Solidarhaftung

Der Beklagte wendet sich gegen die auf Art 8 Nr 1 EVHGB gestützte Ansicht des Berufungsgerichts, er habe für eine berechtigte Forderung der klagenden Partei solidarisch mit seinem ehemaligen Partner, der als Mitbesteller gleichfalls Partei des Werkvertrags ist, einzustehen. Er zieht nicht in Zweifel, dass Art 8 Nr 1 EVHGB auch für die an einseitigen Handelsgeschäften beteiligten Nichtkaufleute gilt (siehe dazu RIS Justiz RS0017329; Kramer in Straube, HGB I³ Art 8 Nr 1 EVHGB Rz 2), sondern meint, es liege "kein Umstand vor, der die klagende Partei vernünftigerweise in den Glauben versetzen hätte können", dass er "die gesamtschuldnerische Haftung für sämtliche Ansprüche der klagenden Partei aus diesem Vertrag hätte übernehmen wollen". Dieser Sicht ist nach den Umständen dieses Falls nicht beizutreten. Der Beklagte und sein ehemaliger Partner traten gegenüber der klagenden Partei als Werkbesteller gemeinsam auf. Das zu erstellende Werk hätte der Einrichtung eines Unternehmens dienen sollen, das von ihnen gemeinsam betrieben werden sollte. Diese Ausgangslage ist nicht mit jenen Sachverhalten vergleichbar, bei denen der Oberste Gerichtshof eine Solidarhaftung verneinte und auf die sich der Beklagte beruft (zitiert bei Kramer in Straube aaO Art 8 Nr 1 EVHGB Rz 4). Demnach ist nicht zu erkennen, weshalb eine Solidarhaftung der Vertragspartner der klagenden Partei hier entfallen sollte. Solidarhaftung greift im Übrigen - selbst außerhalb des Anwendungsbereichs des Art 8 Nr 1 EVHGB - ohne besondere Vereinbarung und ohne gesetzliche Anordnung immer dann ein, wenn sich eine solche Haftung aus der Parteiabsicht, der Verkehrssitte oder der Geschäftsnatur ergibt. Das gilt insbesondere bei der Auftragserteilung durch mehrere. So wurde etwa ausgesprochen, dass die solidarische Haftung der Auftraggeber bei Erteilung eines Werkauftrags durch zwei Miteigentümer gerechtfertigt sei (4 Ob 41/95 mwN; siehe ferner RIS Justiz RS0017332).

5. Ergebnis

Der Oberste Gerichtshof erörtert in dieser Entscheidung erstmals die Frage nach der Anwendbarkeit des § 27a KSchG auf den mit einem Verbraucher für den Fall der Abbestellung eines Werks vereinbarten Verfall einer "Stornogebühr". Das Klagebegehren ist - nach allen bisherigen Erwägungen - nicht spruchreif. Das Erstgericht wird den Parteien im fortgesetzten Verfahren die Erstattung jenes Vorbringens zu ermöglichen haben, für das - nach den voranstehenden Ausführungen - die klagende bzw die beklagte Partei die Behauptungslast trägt. Solchem Vorbringen entsprechend wird sodann das Beweisverfahren zu ergänzen und der Entgeltanspruch der klagenden Partei gemäß § 1168 Abs 1 erster Satz ABGB - (auch) in Anlehnung an die in der Entscheidung 1 Ob 642/90 (= SZ 64/71) erläuterte Methode - zu ermitteln sein.

6. Kosten

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.