1Ob244/05x – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner, Univ. Doz. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Alfons Norbert G*****, vertreten durch Oberhofer Lechner Hibler, Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1, Singerstraße 17 19, wegen EUR 120.000 sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Zwischenurteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 29. August 2005, GZ 4 R 118/05h 13, womit das Urteil des Landesgerichts Linz vom 25. April 2005, GZ 3 Cg 193/04v 9, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Prozesskosten.

Entscheidungsgründe :

Der Vater des unehelich geborenen Klägers verstarb am 27. 5. 1998. Mangels eines 39.000 ATS übersteigenden Nachlassvermögens fasste das Verlassenschaftsgericht am 6. 8. 1998 den Beschluss, gemäß § 72 Abs 2 AußStrG aF keine Verlassenschaftsabhandlung einzuleiten. Der Versuch der Zustellung dieses Beschlusses an den Kläger an jener Adresse, welche dessen Halbbruder im Zuge der Todfallsaufnahme bekanntgegeben hatte, schlug fehl. Eine Meldeauskunft der (ehemaligen) Wohnsitzgemeinde ergab, dass der Kläger von dort seit 2. 7. 1997 „unbekannt verzogen" war. Daraufhin bestellte das Abhandlungsgericht gemäß § 116 ZPO eine Rechtspraktikantin zur Zustellkuratorin und veranlasste die erforderlichen Verlautbarungen durch Edikt. Der Zustellkuratorin wurde der Beschluss vom 6. 8. 1998, mit welchem das Verlassenschaftsverfahren ohne Abhandlung nach § 72 Abs 2 AußStrG aF erledigt und dem ehelichen Sohn des Erblassers das freie Verfügungsrecht über die Nachlasswerte eingeräumt wurde, zugestellt. Er erwuchs in Rechtskraft.

Der Kläger begehrt aus dem Titel der Amtshaftung den Zuspruch von 120.000 EUR. Zufolge der unterbliebenen Verständigung vom Tod seines unehelichen Vaters seien Pflichtteilsergänzungsansprüche gegen seine (Halb )Geschwister verjährt. Das Verlassenschaftsgericht hätte keinen Zustellkurator, sondern einen Erbenkurator gemäß § 131 AußStrG aF zu bestellen gehabt. Letzterer hätte die Rechte des Klägers als Pflichtteilsberechtigter wahrgenommen, sodass die Pflichtteilsergänzungsansprüche vor Ablauf der Verjährungsfrist geltend gemacht hätten werden können. Zudem habe das Verlassenschaftsgericht die erforderlichen Anfragen zur Feststellung seines Aufenthalts unterlassen, insbesondere eine Anfrage an den Hauptverband der Sozialversicherungsträger. Diese hätte erbracht, dass er Pensionsbezieher sei; durch eine anschließende Anfrage bei der Pensionsversicherungsanstalt hätte das Abhandlungsgericht die aktuelle Wohnanschrift ausforschen müssen.

Die beklagte Partei wendete ein, die Vorgangsweise des Abhandlungsgerichts habe der Rechtslage entsprochen. Im Jahr 1998 habe eine zentrale Meldestelle noch nicht bestanden, sodass eine Meldeanfrage nur an die letzte bekannte Wohnsitzgemeinde möglich gewesen sei. Auch eine Anfrage beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger hätte keine Wohnanschrift ergeben.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus traf es folgende weitere Feststellungen:

Vom 28. 7. 1998 bis 26. 4. 1999 war der Kläger an einer anderen Adresse in Österreich gemeldet, nicht aber an der von seinem Halbbruder in der Todfallsaufnahme bekanntgegebenen. Dass diese Anschrift einem seiner Angehörigen im Zeitraum des Zustellversuches bekannt gewesen wäre, war nicht feststellbar. Seit Herbst 1997 bezog der Kläger (per Postanweisung) eine Pension der Pensionsversicherungsanstalt.

Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, es sei kein Erbenkurator zu bestellen gewesen. Zweck der Beiziehung des Noterben im Abhandlungsverfahren sei die Wahrung dessen beschränkter Rechte nach den §§ 784, 804 und 812 ABGB; der Noterbe solle sich die Grundlagen für die Berechnung seines Pflichtteils verschaffen und damit einer allfälligen Verkürzung seiner Rechte vorbeugen können. Im Fall des Unterbleibens der Einleitung des Verlassenschaftsverfahrens wegen eines Nachlasses geringen Werts nach § 72 Abs 2 AußStrG aF seien diese Rechte aber inhaltsleer, weil kein Vermögen vorhanden sei, sodass der Noterbe weder einer Schätzung beiwohnen könne, noch werde ein Inventar errichtet; eine Nachlassseperation komme nicht in Frage. Die Bestellung eines prozessualen Abwesenheitskurators nach § 116 ZPO sei daher ausreichend, um das rechtliche Gehör des abwesenden Noterben zu wahren. Weitere Ausforschungsmaßnahmen seien nicht möglich bzw nicht erforderlich gewesen: Der „Echtbetrieb" der zentralen Meldestelle sei erst mit 1. 3. 2002 aufgenommen worden, sodass eine zentrale Meldeabfrage im Jahr 1998 noch nicht möglich gewesen sei; eine Anfrage beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger hätte lediglich „die meldende Stelle samt Adresse" erbracht, jedoch keine Adresse des Versicherten.

Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung in ein Zwischenurteil ab und sprach aus, dass das Klagebegehren dem Grunde nach zu Recht bestehe; weiters erklärte es die ordentliche Revision für zulässig. Die Ausführungen des Erstgerichts zu den fehlenden gesetzlichen Voraussetzungen für die Bestellung eines Erbenkurators nach § 77 Z 2 AußStrG aF und zur Aufnahme des Echtbetriebs der zentralen Meldestelle am 1. 3. 2002 gemäß der MeldeVO BGBl II 66/2002 seien zutreffend. Das Verlassenschaftsgericht habe jedoch die gebotene Anfrage beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger und die dann gebotene anschließende Anfrage bei der Pensionsversicherungsanstalt unterlassen. Voraussetzung für eine Kuratorbestellung infolge unbekannten Aufenthalts einer Person sei generell der erfolglose Versuch, deren Wohnanschrift zu ermitteln. Dazu seien gewisse Nachforschungen erforderlich, wozu auch eine Anfrage an den Hauptverband der Sozialversicherungsträger zu rechnen sei. Hätte die Anfrage beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger tatsächlich nur die pensionsauszahlende Stelle, aber keine Zustellanschrift des Klägers erbracht, so wäre eine anschließende Anfrage bei der Pensionsversicherungsanstalt geboten und erfolgversprechend gewesen. Die Auskunft der Pensionsversicherungsanstalt hätte im vorliegenden Fall die aktuelle Wohnanschrift des Klägers erbracht. Eine negative Auskunft der Meldebehörde allein reiche zur Erfüllung der vor Bestellung eines Zustellkurators gebotenen Nachforschungspflicht nicht aus. Ein Mitverschulden wegen eines dem Kläger anzulastenden „Meldevergehens" liege nicht vor.

Die gegen diese Entscheidung gerichtete Revision der beklagten Partei ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Da das Verlassenschaftsverfahren (Anlassverfahren) vor dem 31. 12. 2004 bei Gericht anhängig gemacht wurde, waren auf dieses gemäß § 205 AußStrG, BGBl I 2003/111, noch die Bestimmungen des zuvor in Geltung gestandenen AußStrG 1854 („AußStrG aF") anzuwenden.

Gemäß § 72 Abs 2 2. Satz AußStrG aF sind die Noterben vom Unterbleiben der Einleitung einer Verlassenschaftsabhandlung wegen geringen Nachlasses mit dem Beisatz zu verständigen, dass es ihnen freistehe, die Einleitung der Verlassenschaftsabhandlung zu begehren. Die §§ 77 Z 2, 131 AußStrG aF, die die Bestellung eines Kurators für vermutliche Erben oder Miterben vorsehen, deren Person zwar bekannt, deren Aufenthaltsort aber unbekannt ist, sind auf (abwesende) Noterben analog anzuwenden (EvBl 1964/54; SZ 32/13). Ob das Verlassenschaftsgericht einen Erbenkurator an Stelle eines Zustellkurators hätte bestellen müssen, muss nicht abschließend beantwortet werden, zumal die Rechtsansicht, die Bestellung eines Erbenkurators setze das Vorhandensein eines (nicht unbedeutenden) Nachlasses (Klement in NZ 1979,108 ff) und demzufolge die Einleitung einer Verlassenschaftsabhandlung voraus, zumindest vertretbar - und damit eine Amtshaftung ausschließend - ist. Weiters erübrigt sich hiezu auch deshalb eine ausführliche Stellungnahme, weil die Vorgangsweise des Verlassenschaftsgerichts aus anderen Gründen - wie noch darzustellen ist - Amtshaftung begründet.

Richtig ist auch, dass weitere „Meldeerhebungen" im Hinblick auf die Meldeauskunft „unbekannt verzogen" nicht indiziert und zielführend gewesen wären, da der „Echtbetrieb" der Zentralen Meldestelle damals noch nicht aufgenommen und demnach eine zentrale Meldeabfrage nicht möglich war. Dennoch ist dem Verlassenschaftsgericht im Zuge der Kuratorbestellung nach § 116 ZPO eine rechtswidrige und schuldhafte Vorgangsweise anzulasten. Sinn der Verpflichtung, den Noterben vom Unterbleiben der Abhandlung zu verständigen bzw für diesen einen Kurator zu bestellen, ist, ihm die Wahrnehmung seiner sich aus der Stellung als Noterbe ergebenden Rechte im Abhandlungsverfahren zu ermöglichen. Durch seine Verständigung wird der Noterbe überhaupt erst in die Lage versetzt, die Einleitung der Verlassenschaftsabhandlung - etwa mit der Behauptung, es hätten Vorausempfänge stattgefunden - zu begehren und sich so die Grundlagen für die Berechnung seines Pflichtteils zu verschaffen und einer allfälligen Verkürzung seiner Rechte vorzubeugen (6 Ob 73/03h; RIS Justiz RS0006519). Logische Konsequenz hievon ist schließlich, dass der ordnungsgemäß verständigte Noterbe - sollte er vom Erbfall sonst keine Kenntnis haben - durch diese Verständigung in die Lage versetzt wird, seine Pflichtteilsansprüche vor Ablauf der Verjährungsfrist im streitigen Rechtsweg geltend zu machen. Daher ist zu prüfen, ob die Bestellung der Zustellkuratorin ordnungsgemäß bzw in vertretbarer Weise erfolgte:

Nach § 6 AußStrG aF sind Zustellungen im Verfahren außer Streitsachen in gleicher Weise wie im Streitverfahren zu bewirken. Demnach sind auch die Vorschriften der §§ 116 ff ZPO im Verfahren außer Streitsachen grundsätzlich anzuwenden (SZ 72/155). Da die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung in Einklang mit Art 6 EMRK stehen muss, bestehen Erkundungs und Bescheinigungspflichten (vgl Stumvoll in Fasching/Konecny2 II/2 § 116 ZPO Rz 13). Es sind zumutbare, wenngleich nicht sehr umfangreiche Erhebungen über den momentanen Aufenthaltsort des Zustellempfängers, insbesondere bei Verwandten und sonstigen Personen zu pflegen, die üblicherweise vom Aufenthalt einer Person Kenntnis haben (1 Ob 301/04b; vgl RIS Justiz RS0036476). Welche Erhebungen erforderlich sind, ist jeweils von den konkreten Umständen und Verhältnissen abhängig, sodass deren notwendiges Ausmaß regelmäßig eine Frage des Einzelfalls ist (Stumvoll aaO). In einem amtswegigen Verfahren hat das Gericht die Vorraussetzungen für die amtswegige Bestellung eines Kurators selbst zu prüfen (Stumvoll aaO, Rz 16 zu § 116 ZPO). Mangels zu geringer Indizwirkung wurde etwa als (allein) nicht ausreichend eine negative Meldeauskunft erachtet, und zwar insbesonders dann, wenn sich aus der Auskunft der Meldebehörde ein Hinweis auf den nunmehrigen Aufenthaltsort ergibt. Nicht ausreichend ist weiters (allein) ein Postfehlbericht (allein) die Bescheinigung der erfolgten Delogierung oder die Tatsache, dass dem Empfänger an der Abgabestelle, an der er gemeldet ist, nicht zugestellt werden konnte (8 ObA 132/98i = RdW 1998, 676; SZ 38/45; Stumvoll aaO Rz 14 zu § 116 ZPO mwN; Gitschthaler in Rechberger, ZPO2, Rz 4 zu § 115 mwN). Anfragen an den Hauptverband der Sozialversicherungsträger werden in der Rechtsprechung verschiedener Gerichte (z.B. EFSlg 71.979 mwN) sowie in der Literatur (Weitzenböck in Schwimann, ABGB³, Rz 2 zu § 276) neben Anfragen an das Zentralmeldeamt und Nachforschungen bei dem Abwesenden nahe stehenden Personen als mögliche und zumutbare Nachforschungen genannt. Eine höchstgerichtliche Rechtsprechung, vor Bestellung eines Zustellkurators sei in jedem Fall - nach Vorliegen einer ergebnislosen Meldeauskunft und gescheiterten sonstigen Ermittlungen - eine Anfrage an den Hauptverband der Sozialversicherungsträger und je nach deren Ergebnis eine weitere Anfrage - etwa bei der pensionsauszahlenden Stelle - nötig, existiert nicht. Nach den eingangs dargelegten Grundsätzen der Rechtsprechung zum - jeweils von den konkreten Umständen des Einzelfalls abhängigen - Ausmaß der vor Bestellung eines Zustellkurators notwendigen Erhebungen, steht aber jedenfalls fest, dass im Hinblick auf die nach Art 6 EMRK nötigen Erkundungspflichten das alleinige Vorliegen einer negativen Meldeauskunft nicht genügt.

Davon ausgehend teilt der Oberste Gerichtshof die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, das Verlassenschaftsgericht, das nach Vorliegen einer negativen Meldeauskunft weitere Veranlassungen zur Ausforschung der aktuellen Wohnanschrift des Klägers unterlassen hat, habe seine Verpflichtung zur Vornahme zumutbarer Erhebungen in unvertretbarer Weise verletzt:

Zumutbar wären jedenfalls Erhebungen bei den (Halb )Geschwistern des Klägers gewesen, doch wären diese ergebnislos verlaufen, da die Halbgeschwister - wie nunmehr festgestellt - damals in Unkenntnis des Aufenthaltsorts des Klägers waren. Das Verlassenschaftsgericht hat aber nicht einmal den Versuch derartiger oder andersartiger Nachforschungen unternommen, sondern sich ohne Weiteres mit dem Vorliegen der negativen Meldeauskunft begnügt. Diese Vorgangsweise steht nicht im Einklang mit den wiedergegebenen Grundsätzen der Judikatur zur Frage des zumutbaren Ausmaßes der im Hinblick auf Art 6 EMRK vor Bestellung eines Zustellkurators erforderlichen Erkundungspflichten; eine sorgfältige und begründete Auseinandersetzung des Verlassenschaftsgerichts mit der Frage weiterführender Erhebungen bzw eine Begründung, aus welchen besonderen Gründen derartige Erhebungen im vorliegenden Fall unterbleiben konnten, ist aus dem Verlassenschaftsakt nicht erkennbar. Die Unterlassung auch nur des Versuchs jeglicher weiterer Nachforschungen, insbesonders einer - auf der Hand liegenden und zweckmäßigen - Anfrage an den Hauptverband der Sozialversicherungsträger nach einem etwaigen Dienstgeber ist im vorliegenden Fall bei pflichtgemäßer Überlegung aller Umstände als rechtswidrig und schuldhaft zu beurteilen. Diese Anfrage hätte aber das Ergebnis erbracht, dass der Kläger Pensionsbezieher ist; mittels einer anschließende Anfrage an die (zuständige) Pensionsversicherungsanstalt hätte in zumutbarer Weise die aktuelle Wohnanschrift des Klägers ermittelt werden können. An dieser Adresse wäre die Zustellung jenes Beschlusses möglich gewesen, mit welchem das Verlassenschaftsverfahren nach § 72 Abs 2 AußStrG aF ohne Abhandlung erledigt und dem ehelichen Sohn des Erblassers das freie Verfügungsrecht über die Nachlasswerte eingeräumt wurde. Dadurch hätte der Kläger gem § 72 Abs 2 AußStrG die Möglichkeit gehabt, die Einleitung der Verlassenschaftsabhandlung zu begehren und wäre er dann in der Lage gewesen, sich im Verlassenschaftsverfahren einen raschen und umfassenden Überblick über das Bestehen und den Umfang seines (im streitigen Weg zu verfolgenden) Pflichtteilsrechts zu verschaffen. Er wäre bei rechtlich einwandfreier Vorgangsweise des Verlassenschaftsgerichts in der Lage gewesen, seine Pflichtteilsansprüche vor Ablauf der Verjährungsfrist im streitigen Rechtsweg geltend zu machen.

Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, es stelle eine unvertretbare Rechtsanwendung dar, dass das Verlassenschaftsgericht jegliche weiteren Erhebungen zwecks Ausforschung der aktuellen Wohnadresse des Klägers unterließ, ohne dass diese Abweichung von den klaren Grundsätzen der Rechtsprechung erkennbar auf einer sorgfältigen und begründeten Überlegung unter Auseinandersetzung mit der herrschenden Rechtsprechung beruhte (SZ 71/98; SZ 69/147; Schragel, AHG3, Rz 159 mwN), ist somit nicht zu beanstanden.

Der Mitverschuldenseinwand der beklagten Partei wird in deren Revision nicht thematisiert, sodass darauf nicht mehr einzugehen ist.

Der Revision der beklagten Partei ist ein Erfolg zu versagen.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.