16Ok2/00 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Birgit Langer als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Manfred Vogel und Dr. Gerhard Kuras und die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr. Fidelis Bauer, Dkfm. Joachim Lamel, Dkfm Dr. Erich Zeillinger und Dr. Thomas Lachs als weitere Richter in der Kartellrechtssache der antragstellenden und gefährdeten Partei Mag. Wolfgang M***** GesmbH, *****, vertreten durch Dr. Karl Muzik, Rechtsanwalt in Wien, wider die Gegner der antragstellenden und gefährdeten Partei 1. V.***** registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, *****, 2. W***** registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, *****, 3. F*****gesellschaft mbH Co KG, *****, 4. Vienna T***** GmbH, *****, 5. "T*****" O***** Gesellschaft mbH, *****, 6. "G*****" *****gesellschaftmbH, *****, 7. "C*****" ***** Gesellschaft mbH, *****, 8. T***** T*****gesellschaft mbH, *****, sämtliche vertreten durch Dr. Josef Bock, Dr. Thomas Wiesinger, Rechtsanwälte in Wien, wegen Untersagung der Durchführung von Kartellen, Abstellung des Missbrauches von marktbeherrschenden Stellungen und Ermächtigung zur Entscheidungsveröffentlichung, sowie einstweiliger Verfügung, infolge Rekurses sowohl der antragstellenden und gefährdeten Partei als auch der Gegner der antragstellenden und gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 11. Oktober 1999, GZ 27 Kt 177, 178, 179/99-23, den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs des Antragstellers wird nicht Folge gegeben. Dem Rekurs der Antragsgegner wird teilweise Folge gegeben und der angefochtene Beschluss dahin abgeändert, dass in seinem dem Antrag stattgebenden Punkt 1 der Unterpunkt b) zur Gänze zu entfallen hat sowie in seinem den Antrag abweisenden Punkt 2 der Unterpunkt i) geändert wird, sodass die Entscheidung zu lauten hat:

"1.) Einstweilige Verfügung

Zur Sicherung des inhaltsgleichen Untersagungsanspruchs wird bis zur Rechtskraft des über den Antrag ergehenden Beschlusses dem Erst-, dem Zweit-, dem Dritt-, dem Viertantragsgegner und dem Siebentantragsgegner die Durchführung der zwischen dem Erst-, dem Zweit- und dem Drittantragsgegner abgeschlossenen Vereinbarung, Taxifahrten von Wien zum Flughafen Schwechat und vom Flughafen Schwechat nach Wien zum Pauschalpreis von S 340,-- auszuführen, untersagt.

2.) Die weiteren Sicherungsanträge

a) den Antragsgegnern die Durchführung der Vereinbarung eines fixen Zonentarifs für "Kurierfahrten" des Erst-, des Zweit-, des Dritt- und des Sechstantragsgegners von S 120,-- für den Zonentarif 1, von S 180,-- für den Zonentarif 2 und von S 240,-- für den Zonentarif 3 zu untersagen;

b) dem Fünft-, dem Sechst- und dem Achtantragsgegner die Durchführung der vom Erst-, Zweit- und Drittantragsgegner abgeschlossenen Vereinbarung, Fahrten vom und zum Airport Wien-Schwechat zu einem fixen bindenden Einheitspreis von S 340,-- auszuführen, zu untersagen;

c) sämtlichen Antragsgegnern den Mißbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellungen schlechthin abzustellen;

d) sämtlichen Antragsgegnern aufzutragen, jedermann die freie Wahl ihrer gegebenen Vertragskonditionen zu gewähren;

e) sämtlichen Antragsgegnern die Nutzung von den Antragsgegnern gehörenden, von ihnen gemieteten oder ihnen sonstwie zur Verfügung stehenden privaten Taxistandplätzen, wo immer sie sich befinden, ausschließlich durch Mitglieder bzw Vertragspartner der Antragsgegner zu untersagen;

f) sämtlichen Antragsgegnern die Kanalisierung von Aufträgen an Mitglieder des Fünft- und des Siebtantragsgegners abzustellen;

g) alle derzeit ausgegebenen Bons und Einmalwertkarten sowie alle sonstigen Fahrtenausweise für Kurierfahrten mit Zonentarif einzuziehen;

h) dem Achtantragsgegner die durch Werbung auf den Taxitelefonrufsäulen für die verbotene kartellrechtswidrige Tätigkeit des Viertantragsgegners erfolgte Unterstützung einzustellen,

i) den Antragsgegnern den vertraglichen Zwang für bargeldlose Abrechnung von Taxifahrten durch Taxikarten, welcher Art und welchen Inhalts immer oder mittels Taxiterminals abzustellen; werden abgewiesen."

Die Parteien haben ihre jeweiligen Kosten des Rekursverfahrens selbst zu tragen.

Begründung:

In Wien gibt es ca 4400 Taxis, von denen zwei Drittel Funkverträge mit den Funktaxizentralen der Erst- bis Drittgegner der antragstellenden und gefährdeten Partei (im Folgenden Antragsgegner) haben, so seit 1992 auch der Antragsteller. Die Funktaxizentrale der Erstantragsgegnerin bietet dabei bereits seit 1985 die Beförderung von Sachen (Botenfahrten) zu Zonentarifen an, wobei das Pauschalentgelt für die erste Zone S 120,- für die zweite Zone S 180,- und darüber S 240,- jeweils zuzüglich 20 % Umsatzsteuer beträgt. Nur jenen Taxiunternehmen, die sich diesen ihnen bekanntgegebenen Zonentarifen angeschlossen haben, werden entsprechende Botenfahrten vermittelt. Im Laufe der Zeit haben sich auch die Zweitantragsgegnerin und die Drittantragsgegnerin diesen Zonentarifsystem in der gleichen Weise angeschlossen, das im Übrigen auch vom Taxifunk der Sechstantragsgegnerin nachgeahmt, aber um 20 % unterboten wird. Eine Absprache dazu ist nicht "feststellbar". Hingegen liegt eine Vereinbarung der Erst-, Zweit- und Drittantragsgegnerinnen dazu vor, die Taxifahrten von Wien zum Flughafen Schwechat und retour zum Preis von S 340 durchzuführen. Zur Abwicklung dieser Fahrten wurde die Viertantragsgegnerin gegründet (im Folgenden Flughafenfunktaxizentrale). Taxiunternehmer, die bei dieser Funktaxizentrale angeschlossen sind, müssen einen "Werkvertrag" abschließen, nach dem sie Flugfahrten zu einem Pauschalpreis von S 340 vermittelt bekommen. Als Ende Mai 1999 die Zweitantragsgegnerin ihren Geschäftsanteil an dieser Flugtaxizentrale (Viertantragsgegnerin) der Erst- und der Drittantragsgegnerin zu gleichen Teilen abtrat, wurde vereinbart, dass die bei der Zweitantragsgegnerin angeschlossenen Taxiunternehmer aus diesen Verträgen entlassen werden und die Möglichkeit haben, mit der Siebentantragsgegnerin (neue Flughafentaxizentrale) Verträge über die Vermittlung von Flughafenfahrten zu einem Pauschalpreis von S 340 abzuschließen. Davon haben 350 Taxiunternehmer mit 566 Fahrzeugen Gebrauch gemacht. Von den davor etwa 1500 Taxiverträgen zur bisherigen Flughafenfunkzentrale (= Viertantragsgegnerin) verblieben dieser ca 1000. Die mit ihr geschlossenen Werkverträge verpflichten die Taxiunternehmer auch, bargeldlose Zahlungen zu akzeptieren und elektronische Kartenlesegeräte einzusetzen.

Die Abrechnung der Pauschalpreise mit den Taxiunternehmen erfolgt durch die Flughafentaxizentrale in der Weise, dass diese sich je nach dem Abhol- bzw Zielort einen Betrag zwischen S 210 und S 330 vom Pauschalpreis behalten können, ihnen aber die Flughafenfunktaxizentralen bei Abhol- und Zielorten in Liesing und Penzing zusätzlich S 50 zahlen. Dafür haben die Taxiunternehmen pro Wagen eine monatliche Gebühr von S 60 und eine monatliche EDV-Gebühr von S 7,20 zu bezahlen. Insgesamt wickelt die Flughafentaxizentrale nunmehr jährlich 120.000 Flughafenfahrten ab. Nachdem der Antragsteller seinen Vertrag mit ihr gekündigt hat, erhielt er keine Flughafenfahrten mehr vermittelt und führt die Kunden frei nach vereinbarten Preis, jedoch sind seine Umsätze gegenüber der Zeit davor veschwindend.

Die neue Flughafentaxizentrale (Siebentantragsgegnerin), deren Gesellschafterin die Zweitantragsgegnerin ist, fungiert für diese auch als Abrechnungsgesellschaft. Sie gibt Taxischecks und Taxieinmalwertkarten an Taxikunden aus. Nach den mit ihnen geschlossenen Vereinbarungen ist sie berechtigt, dem Kunden für die erbrachte Dienstleistung 8 % vom vorfinanzierten Betrag, mindestens aber S 50 pro Monat zuzüglich Umsatzsteuer und bei der Taxieinmalkarte ein Disagio von 5 % vom vorfinanzierten Betrag, aber ebenfalls mindestens S 50 zuzüglich Umsatzsteuer zu verrechnen. Die Zweitantragsgegnerin knüpft den Abschluss eines Funkvertrages mit dem Taxiunternehmen an die Bedingung, dass diese mit der Siebentantragsgegnerin (neue Flughafentaxizentrale), einen Vertrag für die Abrechnung mit "Datenterminal" abschließen. Danach haben die Taxiunternehmer die von der Siebentantragsgegnerin ausgegebenen Taxikarten sowie Kreditkarten mit einem Abrechnungsterminal zur Übertragung der Vermittlungsdaten - ausschließlich - zu verwenden. Die Taxiunternehmen haben ihr ein Disagio von 1,5 bei Taxikarten und 4 % bei Kreditkarten zu zahlen. Der Kartenterminal wird von der Zweitantragsgegnerin zur Verfügung gestellt. Die Gebühr dafür ist in der Funkgebühr enthalten.

Die Erst- und die Drittantragsgegnerin sind Gesellschafter der Fünftantragsgegnerin und machen den Abschluss ihrer Funkverträge auch davon abhängig, dass die Taxiunternehmer eine Vereinbarung mit der Fünftantragsgegnerin (zweite Abrechnungsgesellschaft) über die Verwendung von von den Funkzentralen zur Verfügung gestellten Kartenterminals schließen, wobei auch hier die Gebühr für den Terminal selbst in den Funkgebühren inbegriffen ist. Auch die Fünftantragsgegnerin gibt verschiedene Taxikarten aus, die vom jeweiligen Inhaber den der Fünftantragsgegnerin angeschlossenen Taxiunternehmen zur Verrechnung übergeben werden können. Die Fünftantragsgegnerin sagt dabei ihren Kunden zu, dass diese Karten anstandslos entgegengenommen und die Aufträge mit Vorzug vermittelt werden. Bei der 14-tägigen Verrechnung werden bei Firmenkarten Verwaltungskosten von 5 % und bei Einmalkarten 4 %, mindestens jedoch S 50 pro Monat zur Anrechnung gebracht. Die Abrechnung erfolgt zwischen der Fünftantragsgegnerin und dem Kunden, die dann das den Taxiunternehmern zustehende Entgelt weiterleitet. Der Taxiunternehmer ist dabei verpflichtet, ausschließlich über die Fünftantragsgegnerin zu verrechnen, die auch die Abrechnung mit Kreditkartenorganiationen vornimmt und dafür 4 %, bei den Kundenkarten 1 % des Fuhrlohnes einbehält.

Fast alle Taxiunternehmer haben auch Verträge mit einer der beiden Abrechnungsgesellschaften. Für beide Abrechnungsgesellschaften, also sowohl für die Fünftantragsgegnerin als auch die Siebentantragsgegnerin wurden von den Funktaxizentralen mit dem ORF Vereinbarungen geschlossen, wonach mit den ORF-Kundenkarten bezahlt werden kann. Dafür können diese den im ORF-Zentrum liegenden Taxistandplatz benützen. Die Funktaxizentrale gestattet dies den ihnen angeschlossenen Taxiunternehmen nur so weit, als diese über einen Kartenterminal verfügen.

Das Volumen der bargeldlos bezahlten Taxifahrten hat sich in den letzten Jahren vervielfacht. Es betrug bei der Fünftantragsgegnerin 1996 rund 2,6 Mio S, in den ersten 9 Monaten 1998 aber schon 13,3 Mio S. Allgemein vermitteln Funktaxizentralen Fahrten für Unternehmen, denen Großkundenkarten ausgegeben wurden oder die als Kundenkarten oder Kreditkartenfahrten bestellt wurden, nur an Taxiunternehmen, deren Taxis Kartenterminals und einen Vertrag mit einer der beiden Abrechnungsgesellschaften abgeschlossen haben.

In den Taxis des Antragstellers, die nicht über elektronische Kartenlesegeräte verfügen, können die Kunden mit Kreditkarten unter Verwendung von In-Printern bezahlen.

Die Antragstellerin begehrte zur Sicherung eines inhaltsgleichen Untersagungsanspruches im Rahmen der einstweiligen Verfügung die Untersagung des zwischen der Erst- bis Drittantragsgegnerin geschlossenen und über die Viert- bis Siebentantragsgegnerin abgewickelten Vereinbarungs- bzw Absichtskartells, Fahrten von und zum Flughafen Schwechat zu einem fixen bindenden Einheitspreis von S 340 durchzuführen und Kurierfahrten zu einem fixen Zonentarif der Erst-, Zweit- Dritt- und Sechstantragsgegnerin abzuwickeln. Ferner begehrt sie, sämtlichen Antragsgegnerinnen den Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung schlechthin abzustellen, ihnen aufzutragen, jedermann die freie Wahl der Vertragskonditionen zu gewähren,

den vertraglichen Zwang zur bargeldlosen Abrechnung durch Taxikarten oder mittels Taxiterminals zu untersagen,

den Antragsgegnerinnen aufzutragen, die ihnen gehörenden oder gemieteten oder sonst zur Verfügung stehenden privaten Taxistandplätze, wo immer sie sich befinden, nicht ausschließlich nur ihren Mitgliedern und Vertragspartnern zur Verfügung zu stellen, die Kanalisierung von Aufträgen an Mitglieder der Fünft- und Siebentantragsgegnerin abzustellen,

alle ausgegebenen Bons und Einmalwertkarten sowie sonstigen Fahrausweise für Kurierfahrten mit Zonentarif einzustellen sowie hinsichtlich der Achtantragsgegnerin ihr die Werbung auf Taxitelefonrufsäulen für die verbotenen Tätigkeiten zu untersagen. Sie stützte dies im Wesentlichen darauf, dass sie als Mitbewerberin auf dem von den Antragsgegnerinnen beherrschten Markt in ihrer wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit im Wettbewerb eingeschränkt sei, da sie nur dann in den Genuss der Vermittlung von Fahrtenaufträgen durch die Antragsgegnerinnen komme, wenn sie auf die neuen Bedingungen der durch die Viertantragsgegnerin vermittelten Verträge, insbesondere die Umstellung auf elektronische Zahlungsweise und die Verwaltungs- und sonstige Gebühren eingehe. Die Erst-, Zweit- und Drittantragsgegnerinnen hätten kartellrechtswidrig den Taxifahrtenvermittlungsmarkt dadurch eingeschränkt, dass Flughafenfahrten nach dieser kartellrechtswidrigen Vereinbarung nur ihren Mitgliedern über die Viert- bzw Siebentantragsgegnerin vermittelt werden und auch nur diese Taxiunternehmer die dort vorhandenen Abstellplätze benützen könnten. Es sei unzulässig, für Fahrten von und zum Flughafen Wien-Schwechat nur Mitglieder zuzulassen, die zur Umstellung auf elektronische Zahlungsweise bereit seien. Gleiches gelte für den bindenden Einheitspreis von S 340. Es handle sich dabei um ein Vereinbarungs- bzw Absichtskartell, welches nicht genehmigt sei, und den Konsumenten im überwiegenden Maße übervorteile. Durch die Gründung der Viert- bzw Siebentantragsgegnerin würde der Markt durch die Erst-, Zweit- und Drittantragsgegnerin völlig beherrscht. Die nicht an diesem Kartell teilnehmenden Taxiunternehmer würden von diesem existentiell wichtigen Markt verdrängt.

Die Erst-, Zweit-, Dritt- und Sechstantragsgegnerinnen hätten aber auch ein nicht genehmigtes Vereinbarungskartell über die "Kurierfahrten zum Zonentarif" geschlossen, das der Verordnung des Landeshauptmannes widerspreche und sittenwidrig sowie volkswirtschaftlich nicht gerechtfertigt sei. Die Zonentarife enthielten überhöhte Spannen. Auch sei der Erst-, Zweit-, Dritt-, Fünft- und Siebentantragsgegnerin insoweit ein Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung anzulasten, als nur Taxiunternehmen, die mit der Viert- und Siebentantragsgegnerin Verträge abschlössen, Fahraufträge vermittelt bekommen. Die marktbeherrschende Stellung der Erst-, Zweit-, Dritt- und Sechstantragsgegnerin ergebe sich daraus, dass derzeit ca 3500 der insgesamt 4400 in Wien angemeldeten Taxis von ihnen vermittelt würden. Die Verpflichtung, ausschließlich einen Abrechnungsterminal zur Übertragung der Daten hinsichtlich der verschiedenen Taxikarten von der Fünft- bzw Siebentantragsgegnerin zu verwenden, sei missbräuchlich. Dies stellte einen Konditionenmissbrauch im Sinne des § 35 Abs 2 Z 1 KartG dar. Die Antragsgegner wandten sich in ihrer Stellungnahme gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung und stützten dies vor allem darauf, dass die Einführung der "Flughafenfahrten"-Pauschalpreise im Interesse des Kundendienstes notwendig gewesen sei, da für Fahrten außerhalb von Wien kein amtlicher Tarif bestehe. Insbesondere bei Ausländern und Firmen sei es auch erforderlich, diesen die Möglichkeit zu geben, durch Kreditkarten die Zahlungen zu leisten. Durch die Möglichkeit der bargeldlosen Zahlung seien auch die Risken der Taxilenker verringert. Dazu sei die Ausrüstung mit elektronischen Kartenlesegeräten erforderlich. Dies gelte auch für das Lesen der von der Fünft- und Siebentantragstellerin ausgegebenen Kundenfahrkarten, für die auch zur Anhebung des Geschäftes Werbung gemacht werde. Insgesamt nehme die bargeldlose Zahlung zu. Die Verpflichtung, elektronische Zahlungsweisen anzunehmen, diene auch einer besseren Kundenbetreuung. Die Ausgabe der Kundenkarten sei auch deshalb erforderlich gewesen, da die Taxischecks als Zahlungsmittel immer häufiger missbräuchlich verwendet bzw gefälscht worden seien. Die Gebühren für die Kartenlesegeräte und die Abwicklung seien angemessen.

Auch sei eine marktbeherrschende Stellung der Viertantragsgegnerin schon insofern nicht gegeben, da nicht nur die Schwechater Taxis Fuhren übernehmen, sondern auch die Firma C K zumindest doppelt soviel Fahrten zum Flughafen wie die Viertantragsgegnerin vermittle. Hinzu komme, dass seit 1. Juni 1999 auch die Flughafenfahrten der Taxis der Zweitantragsgegnerin nicht mehr über die Viertantragsgegnerin vermittelt werden.

Da im Bereich der Botenfahrten eine starke Konkurrenz mit den Kleintransportunternehmen bestehe, sei es notwendig gewesen, einheitliche Tarife zu schaffen, weshalb die Erstantragsgegnerin vor 15 Jahren den sogenannten Zonentarif eingeführt habe. Dem hätten sich auch andere Mitbewerber angeschlossen, ohne dass dies zwingend festgelegt sei. Dies widerspreche auch nicht dem gültigen Tarif des Landeshauptmannes.

Mit dem angefochtenen Beschluss erließ das Erstgericht die einstweilige Verfügung insoweit, als es der Erst-, Zweit-, Dritt- und Viert- und Siebentantragsgegnerin die Durchführung der zwischen der Erst-, Zweit- und Drittantragsgegnerin abgeschlossenen Vereinbarung, Taxifahrten von und zum Flughafen Wien-Schwechat zum Pauschalpreis von S 340 auszuführen, untersagte. Ferner untersagte es der Erst- und Drittantragsgegnerin sowie auch der Zweitantragsgegnerin den Abschluss eines Funkvertrags an die Bedingung zu knüpfen, dass der Taxiunternehmer einen Kartenterminal annimmt und einen Vertrag mit der Fünft- bzw Siebentantragsgegnerin abschließt.

Die weiteren Sicherungsanträge wies das Erstgericht ab. Es folgerte dabei rechtlich ausgehend von dem einleitend dargestellten Sachverhalt, dass die aufgrund § 14 Abs 1 des Gelegenheitsverkehrsgesetzes 1996 erlassenen Tarife des Landeshauptmannes für Wien für das Taxigewerbe im Bundesland Wien für die alleinige Beförderung von Sachen einen 10 %igen Aufschlag vorsehen. Die von der Erst-, Zweit- und Drittantragsgegnerin abgegebenen Erklärungen hinsichtlich der Zonentarife hätten zwar eine Verhaltensabstimmung bewirkt, stellten jedoch kein Vereinbarungs- bzw Absichtskartell dar, auf das sich der Antragsteller bei seinem Sicherungsantrag gestützt habe. Hinsichtlich des Sechstantragsgegners liege überhaupt nur eine Nachahmung des Systems der Marktführer vor. Eine Festsetzung der Tarife für Flughafenzubringer und Abholverkehr durch den Bundesminister für Wissenschaft und Verkehr entsprechend § 14 Abs 2 des Gelegenheitsverkehrsgesetzes sei noch nicht erfolgt, weshalb eine freie Preisgestaltung möglich sei. Die die Einschränkung des Wettbewerbs bezweckende Vereinbarung zwischen der drei ersten Antragsgegnern hinsichtlich der Durchführung der Flughafenfahrten zu einem Pauschalpreis von S 340 stelle ein entsprechend § 18 Abs 1 Z 1 KartG verbotenes Absichtskartell nach § 10 Abs 1 KartG dar. Die Koppelung des Abschlusses der Funkverträge mit dem gleichzeitigen Abschluss von Verträgen über die Abrechnung mit der Fünft- bzw Siebentantragsgegnerin und die Abnahme eines elektronischen Kartenlesegerätes sei als Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung der Erst- bis Drittantragsgegner im Sinne des § 35 Abs 1 Z 4 KartG zu beurteilen. Die marktbeherrschende Stellung ergebe sich ausgehend vom Wiener Markt mit rund 4.400 betriebenen Taxis daraus, dass 2.900 an die großen Funkzentralen der Erst- bis Drittantragsgegnerin angeschlossen seien, die alle drei zum Abschluss der Verträge nur bei gleichzeitigem Abschluss eines Vertrages über die bargeldlose Zahlungsabwicklung und die Annahme eines elektronischen Kartenlesegerätes bereit seien. Die Taxiunternehmer hätten keine akzeptablen Ausweichmöglichkeiten, sondern seien vielmehr der kollektiven Marktbeherrschung durch die Antragsgegnerinnen ausgesetzt. Daraus ergebe sich jedoch die Unzulässigkeit der Kopplung der Verträge im Sinne des § 35 Abs 1 Z 4 KartG, weil diese zusätzlichen Leistungen mit dem Vertragsgegenstand, der Vermittlung von Fahrtaufträgen über Funk, weder in einem sachlichen noch handlungsüblichem Zusammenhang stünden. Die Anzahl der Kunden, die mit Taxikarten oder Kreditkarten bezahlten, sei gegenüber den barzahlenden Kunden eindeutig in der Minderheit. Daran könne auch eine allfällige Zunahme der bargeldlosen Umsätze nichts ändern. Gegen einen Teil des abweisenden Teils der Entscheidung, nämlich deren Punkt 2 Unterpunkt a und f, richtet sich der Rekurs der Antragstellerin aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Bescheinigungsverfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung und unrichtigen Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, den Beschluss insoweit abzuändern, dass dem Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung auch hinsichtlich der Untersagung des Kartells betreffend die Durchführung von Kurierfahrten zu einem fixen Zonentarif und die "Kanalisierung" von Taxikunden stattgegeben werde; hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.

Gegen den stattgebenden Teil des Beschlusses richtet sich der Rekurs der Antragsgegnerinnen (mit Ausnahme der ohnedies nicht betroffenen Sechstantragsgegnerin) wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den Beschluss dahin abzuändern, dass auch insoweit die Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgewiesen werden; hilfsweise stellen auch die Antragsgegner einen Aufhebungsantrag.

Beide Seiten haben Gegenäußerungen erstattet, in denen sie beantragen, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs der Antragsgegner ist teilweise berechtigt, hingegen jener der Antragstellerin zur Gänze nicht berechtigt.

Zum Rekurs der Antragstellerin:

Soweit die Antragstellerin eine Mangelhaftigkeit des Bescheinigungsverfahrens geltend macht, gibt sie nicht konkret an, welche weiteren Bescheinigungsmittel das Erstgericht berücksichtigen hätte müssen. Aus dem Vorbringen der Antragsgegnerinnen lässt sich entgegen den Ausführungen der Antragstellerin nicht ableiten, dass eine konkrete Kartellvereinbarung zwischen der Erst-, Zweit- und Drittantragsgegnerin hinsichtlich der Durchführung von Kurierfahrten zu fixen Zonentarifen bestand.

Der Bekämpfung der Feststellung, dass eine solche Vereinbarung nicht bescheinigt werden konnte, steht schon entgegen, dass das Erstgericht diese Feststellung aufgrund der unmittelbaren Einvernahme nicht nur des Geschäftsführers des Antragstellers, sondern auch weiterer Einvernahmen von Zeugen und Parteien getroffen hat. Nach ständiger Judikatur können jedoch im Provisorialverfahren als bescheinigt angenommene Tatsachen, die vom Erstgericht nicht nur aufgrund der Aktenlage angenommen werden, auch im kartellgerichtlichen Rekursverfahren nicht bekämpft werden (OGH 17. 12. 1997, 16 Ok 20/97

= SZ 70/272 = ecolex 1998, 334 ua; vgl allgemein zu einstweiligen

Verfügungen ecolex 1994, 159 = EvBl 1994/53, 142 [verst Senat] ua).

Nicht nachvollziehbar ist auch, woraus das Erstgericht im Zusammenhang mit der behaupteten "Kanalisierung" der Fahraufträge über die bereits getroffenen Feststellungen hinaus die nunmehr begehrten Feststellungen hätte ableiten sollen. Dass die Vermittlung der Großkunden mit Kundenkarten nur an Taxis mit entsprechenden Abrechnungsvereinbarungen erfolgt, ist dem als bescheinigt angenommenen Sachverhalt ohnehin zu entnehmen.

Auch der Rechtsrüge des Antragstellers ist ein Erfolg zu versagen. Diese geht im Wesentlichen davon aus, dass doch eine Vereinbarung oder Absprache zwischen den Erst- bis Drittantragsgegnerinnen über die "Zonentarife" vorliege, da aus ihrem Verhalten ein gemeinsamer Rechtsfolgewillen ableitbar sei. Sowohl das Vereinbarungskartell durch Vertrag im Sinn des § 10 Abs 1 KartG als auch jenes durch Absprache im Sinn des § 10 Abs 2 KartG setzen aber eine Willenseinigung zwischen den Beteiligten voraus (Barfuss/Wollmann/Tahedl Österreichisches Kartellrecht, 37), deren Vorliegen hier vom Erstgericht gerade verneint wurde. Ob nun eine solche vertragliche Übereinkunft oder Absprache vorliegt, ist aber eine Frage der Tatsachenfeststellungen (dazu Kodek in Rechberger ZPO2 § 498 Rz 2). Die rechtlichen Ausführungen des Antragstellers entfernen sich daher vom festgestellten Sachverhalt. Entgegen den nunmehrigen Ausführungen hat der Antragsteller sich auch ausdrücklich auf ein Vereinbarungs- bzw Absichtskartell gestützt. Wenngleich nun durch die Kartellgesetznovelle 1999 BGBl Nr I 126/99 grundsätzlich die Amtswegigkeit des Kartellverfahrens gestärkt werden sollte (vgl auch § 44a KartG und die RV 1775 BlgNR XX GP, 6, 14), bedeutet dies nicht, dass auch bei auf Antrag eingeleiteten Verfahren entgegen der grundsätzlichen Bindung der einstweiligen Verfügung an einen entsprechenden Antrag einer Partei (vgl § 52 KartG) eine solche abweichend von diesem Antrag erlassen werden könnte. Insgesamt kommt daher dem Rekurs des Antragstellers keine Berechtigung zu.

Zum Rekurs der Antragsgegnerinnen:

Teilweise berechtigt ist allerdings der Rekurs der Antragsgegnerinnen.

Unzutreffend sind deren Ausführungen insoweit, als sie sich darauf stützen, dass die Untersagung der Durchführung der Vereinbarung über die Abwicklung von Taxifahrten zu einem Pauschalpreis von S 340 deshalb nicht berechtigt wäre, da nach dem Ausscheiden der Zweitantragsgegnerin aus der Beteiligung an der Flughafentaxizentrale (Viertantragsgegnerin) kein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung mehr vorliege. Die Untersagung erfolgte aber hier entsprechend § 52 Abs 1 KartG hinsichtlich der Durchführung eines Kartells nach § 25 KartG und nicht nach § 52 Abs 2 KartG als Maßnahme der Missbrauchsaufsicht. Entsprechend § 25 Abs 2 KartG hat aber das Kartellgericht die Durchführung von Kartellen zu untersagen, deren Durchführung nach § 18 Abs 1 Z 1 KartG verboten ist, also bei Vereinbarungskartellen nach § 10 KartG vor der rechtskräftigen Genehmigung (vgl dazu, dass Absichtskartelle vor der Genehmigung verboten sind Barfuss/Wollmann/Tahedl, aaO 43 f; Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3, 58, 137 f). Dass es sich hier um ein Absichtskartell handelt, bei dem die Wettbewerbsbeschränkung ausdrücklicher Inhalt der Vereinbarung ist, kann im Hinblick auf die Festlegung des Preises nicht zweifelhaft sein und wird von den Antragsgegnerinnen auch gar nicht in Frage gestellt (vgl auch Koppensteiner aaO, 125). Eine Auflösung dieser Vereinbarung dadurch, dass die Zweitantragsgegnerin diese nunmehr im Wesentlichen nicht mehr über die erste Flughafenfunktaxizentrale, also die Viertantragsgegnerin, sondern selbst über die neue Flughafentaxizentrale (Siebentantragsgegnerin) abwickelt, wurde entgegen den Ausführungen des Rekurses nicht festgestellt. Soweit sich die Antragsgegnerinnen mit durchaus beachtenswerten Argumenten darauf stützen, dass für die Konsumenten ein Interesse daran bestünde, die Kosten der Flughafenfahrten zu regeln, ist dies im Verfahren über eine allfällige Genehmigung des Kartelles entsprechend dem § 23 f KartG 1988 zu prüfen, ändert aber nichts daran, dass vor dieser Genehmigung die Durchführung des Kartells nach § 25 Abs 2 KartG iVm § 18 Abs 1 Z 1 KartG zu untersagen ist (Barfuss/Wollmann/Tahedl aaO, 36; allgemein zur Konkurrenz des Kartellverbots einerseits und des Verbots des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung Koppensteiner aaO, 220; Möschel in Immenga/Mestmäcker [Herausgeber] EG-Wettbewerbsrecht, 686; EuGH 16. 3. 2000 C-395/96P und C 396/96P, ELR 4/2000, 138). Insgesamt hat hier also das Erstgericht zutreffend die Durchführung des Kartells hinsichtlich des Pauschalpreises von S 340, unabhängig davon, ob dies nun über die Viert- oder die Siebentantragsgegnerin abgewickelt wird, untersagt.

Zutreffend wendet sich der Rekurs allerdings gegen die Ansicht des

Erstgerichtes, dass die Bindung des Abschlusses der Taxifunkverträge

daran, dass sich die Taxiunternehmen auch verpflichten, die Zahlung

des Fuhrlohnes bargeldlos elektronisch abzuwickeln, einen Missbrauch

der marktbeherrschenden Stellung der drei Antragsgegnerinnen im Sinne

des § 35 Abs 1 Z 4 KartG darstelle. Der Missbrauchsbegriff des § 35

KartG, der anhand einer beispielshaften Aufzählung durch den

Gesetzgeber verdeutlicht wird, erfasst Verhaltensweisen eines

beherrschenden Unternehmens, welche die Strukturen des von ihm

beherrschten und in seinem Wettbewerb beeinträchtigten Marktes dahin

beeinflussen, dass der dennoch bestehende Wettbewerb oder dessen

Entwicklung durch Verwendung von Mitteln, die von den Mitteln eines

normalen Wettbewerbs auf der Grundlage der Leistungen der Marktbürger

abweichen, beeinträchtigt wird (vgl OGH 1. 3. 1999, 16 Ok 1/99 = ÖBl

1999, 297 ähnlich OGH 18. 6. 1998, 16 Ok 5/98 = SZ 71/103).

Nach § 35 Abs 1 Z 4 KartG stellt es auch einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung dar, wenn an die Vertragsschließung als Bedingung geknüpft wird, dass der Vertragspartner zusätzliche Leistungen annimmt, die weder sachlich noch nach einem Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen. Dadurch soll vor allem die Ausdehnung der beherrschenden Stellung des Unternehmens auf weitere Märkte hintangehalten werden (vgl Tahedl, Der Missbrauch marktbeherrschender Stellung im österreichischen Kartellrecht, 159 mwN). Grundsätzlich zutreffend hat nun das Erstgericht zwischen der reinen Vermittlung von Fahraufträgen durch die Taxifunkzentralen und der Angabe von Kundenkarten und dem damit für die Abrechnung im Zusammenhang stehenden Erfordernis der elektronischen Kartenterminals unterschieden. Maßgeblich ist hier also, inwieweit der Zwang, auch Kundenkarten und eine bargeldlose elektronische Zahlung des Fuhrlohns zu akzeptieren (Koppelung) unter Abwägung aller relevanten Umstände, insbesondere auch unter Berücksichtigung technischer und wirtschaftlicher Gesichtspunkte noch als sachlich in Beziehung zum - anderen - Vertragsgegenstand (Vermittlung von Taxifuhren) stehend im Sinne des § 35 Abs 1 Z 4 KartG anzusehen ist (vgl Tahedl aaO, 159 ebenso Koppensteiner aaO, 233; Möschel in Immenga/Mestmäcker aaO, 745 f; Gugerbauer, Kommentar zum Kartellgesetz, 271;

Barfuss/Wollmann/Tahedl aaO, 103). Nach den als bescheinigt angenommenen Feststellungen werden von den drei Erstantragsgegnerinnen verschiedene "Taxikarten" ausgegeben, die ebenso wie die Kreditkarten über die "Kartenterminals" abgerechnet werden. Den Kunden wird dabei eine anstandslose Entgegennahme und eine bevorzugte Vermittlung zugesagt. Der für diese Kundenkarten abgerechnete Fuhrlohn ist in den letzten Jahren stark gestiegen. Aus den Feststellungen lässt sich auch ableiten, dass gerade Großkunden (ORF) besonderes Interesse haben, die Abrechnung der Taxifahrten nicht über einzelne Taxirechnungen, sondern über Kundenkarten vorzunehmen.

Betrachtet man aber nun das doch beträchtliche steigende Volumen an von den drei Antragsgegnerinnen vermittelten Taxifahrten, die über die Kundenkarten elektronisch abgerechnet werden, kann vorweg auch als bescheinigt angenommen werden, dass das Anbieten der Abrechnung über Kundenkarten das Volumen der vermittelten Taxifahrten erheblich fördert. Dann ist aber auch die Bedingung, nur solche Taxis zu vermitteln, die auch über die erforderlichen Geräte für die Abrechnung verfügen, als in sachlicher Beziehung zur Vermittlung stehend anzusehen. Hinzu kommt, dass durch die Kartenterminals die Abrechnung der Begleichung des Fuhrlohns mittels Kreditkarten gefördert wird. Es stellt in der heutigen Zeit ein nahezu selbstverständliches Service dar, eine bargeldlose EDV-mäßige Abrechnung zu ermöglichen - letztere ist selbst in Supermärkten üblich geworden - und ist gerade bei Fahrten vom und zum Flughafen, die häufig von Ausländern in Anspruch genommen werden, die noch nicht oder nicht mehr über inländische Währung verfügen, für die reibungslose Abwicklung geradezu notwendig. Wollte man mit der Verpflichtung zur Möglichkeit der Abrechnung über Kartenterminals nur einzelne Taxis erfassen, müssten Taxis, die über derartige Geräte verfügen, von den anderen getrennt vermittelt werden. Nähere Feststellungen dazu wurden im Bescheinigungsverfahren nicht getroffen. Auch dass die von den Viert-, Fünft- und Siebentantragsgegnerinnen für die Abrechnung in Anspruch genommenen Abzüge missbräuchlich wären, wurde nicht bescheinigt. Insoweit war also die erstgerichtliche Entscheidung im Sinne einer Abweisung des Antrages auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuändern. Dementsprechend war der Spruch der erstgerichtlichen Entscheidung abzuändern. Seine Fassung ergibt sich daraus, dass bei Abweisung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hinsichtlich eines Verbots des Zwangs zur bargeldlosen Abrechnung der damit im Zusammenhang stehende - bereits abgewiesene - Punkt 2 Unterpunkt i erweiternd so zu fassen war, dass er auch den Teil umfasst, in dem das Erstgericht diesem Antrag stattgegeben hatte. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 45 Abs 2 KartG. Diese Bestimmung ist auch ausgehend von den allgemeinen Kostenersatzregelungen für das Verfahren zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (vgl dazu OGH 1. 3. 1999 16 Ok 1/99 = ÖBl 1999, 297) zu beachten. Von einer mutwilligen Rechtsverfolgung war nicht auszugehen.