15Os110/12h – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 27. Februar 2013 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Dr. Michel Kwapinski und Mag. Fürnkranz als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Niegl als Schriftführer in der Strafsache gegen Milosav M***** wegen des Verbrechens des Mordes nach § 75 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Geschworenengericht vom 30. März 2012, GZ 24 Hv 111/11f 260, sowie über dessen Beschwerde gegen den Beschluss des Vorsitzenden vom 23. September 2012 (ON 293) nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Der Beschwerde wird nicht Folge gegeben.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auf dem Wahrspruch der Geschworenen beruhenden Urteil wurde Milosav M***** des Verbrechens des Mordes nach § 75 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er „im Zeitraum 7. Jänner 2011 und 8. Jänner 2011 in Bregenz Cain N***** vorsätzlich getötet, indem er dem dreijährigen Kind an zwei aufeinanderfolgenden Tagen durch unzählige, äußerst wuchtige Schläge mit einem Aluminiumstiel und den Händen gegen dessen vollkommen schutzlosen Körper versetzte“.

Die Geschworenen hatten die nach dem Verbrechen des Mordes nach § 75 StGB gestellte Hauptfrage bejaht und folgerichtig die Eventualfragen nach den Verbrechen der absichtlichen schweren Körperverletzung (§ 87 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB), des Quälens oder Vernachlässigens unmündiger, jüngerer oder wehrloser Personen (§ 92 Abs 1 und Abs 3 zweiter Fall StGB) sowie der Körperverletzung mit tödlichem Ausgang (§ 86 StGB) unbeantwortet gelassen.

Gegen den Schuldspruch wendet sich der Angeklagte mit einer auf Z 1, 4, 5, 6, 9, 11 lit a, 12 und 13 des § 345 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Mit Beschluss des Vorsitzenden vom 23. September 2012 (ON 293) wurde der Antrag des Angeklagten (ON 290) auf neuerliche (erstmals wurde das Protokoll über Antrag des Genannten vom 18. Mai 2012 [ON 267] mit [unbekämpftem] Beschluss vom 19. Juni 2012 [ON 278] teilweise berichtigt) Berichtigung des Hauptverhandlungsprotokolls vom 30. März 2012 abgewiesen. Diesen Beschluss bekämpft der Angeklagte mit Beschwerde.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde:

Aus Z 1 des § 345 Abs 1 StPO macht der Beschwerdeführer Ausgeschlossenheit des Vorsitzenden des Schwurgerichtshofs geltend, weil dieser dem Verteidiger „ im Vorfeld der Verhandlung […] zu den seitens des Verteidigers für notwendig erachteten weiteren Beweisanträgen […] in einem unfreundlichen Ton (für welchen es keinen Anlass gab) “ mitgeteilt habe, dass er (der Verteidiger) „ ruhig das Verfahren weiterverzögern könne “. Deswegen war bereits vor Beginn der Hauptverhandlung ein Antrag auf „Ausschließung des vorsitzenden Richters“ eingebracht worden, der vom Präsidenten des Landesgerichts Feldkirch abgewiesen worden war (ON 223). Im Zuge dieses Verfahrens sei nun so die Beschwerde weiter überdies „ ein freundschaftliches Naheverhältnis des Vorsitzenden zum Sachverständigen Dr. H***** zu Tage getreten “.

Befangenheit iSd § 43 Abs 1 Z 3 StPO liegt vor, wenn ein Richter an eine Rechtssache nicht mit voller Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit herantritt, somit die Hemmung einer unparteiischen Entscheidungsfindung durch unsachliche psychologische Motive gegeben ist (RIS Justiz RS0096914, RS0096880; Lässig , WK StPO § 43 Rz 9). Wenngleich der Beschwerdeführer seiner Rügeobliegenheit mit dem vor der Hauptverhandlung schriftlich gestellten Ablehnungsantrag entsprochen hat (RIS Justiz RS0097452 [T6]), zeigt das Vorbringen des Nichtigkeitswerbers eine Befangenheit des Vorsitzenden des Schwurgerichtshofs nicht auf. Die behaupteten Umstände sind für sich allein nämlich keinesfalls geeignet, die volle Unbefangenheit des Vorsitzenden aus der Sicht eines objektiven Beurteilers in Zweifel zu ziehen; um die relevante Eignung zu erhalten, müssten noch andere Faktoren hinzutreten, die eine tatsächliche Befangenheit oder auch nur den Anschein einer solchen begründen könnten (vgl RIS Justiz RS0096914 [T3, T11 und T20]). Dies gilt auch für eine behauptete Freundschaft des Vorsitzenden mit einem selbst unparteilichen (§ 126 Abs 4 StPO) Sachverständigen. Die bloß subjektive Besorgnis einer Befangenheit genügt nicht (RIS Justiz RS0097086; Lässig , WK StPO § 43 Rz 10).

Unter Z 4 macht der Rechtsmittelwerber eine Verletzung des § 228 Abs 4 StPO geltend, weil die Hauptverhandlung via Internet in einem sogenannten Live Ticker übertragen worden sei, was sich als „intrasystematische Fortentwicklung der tatbestandlich ausgedrückten Übertragungswege“ darstelle. Dieses Vorbringen scheitert aber schon daran, dass nur Abs 1 des § 228 StPO mit Nichtigkeit bedroht ist. Aus welchem Grund im Übrigen diese Form der medialen Berichterstattung sich „transformierend nachteilig für den Angeklagten“ ausgewirkt habe, „da er zuvor während seiner langen Untersuchungshaft mitgekriegt hat, dass er auf sämtlichen medialen Übertragungswegen als Mörder und Gestörter hingestellt wird“, bleibt unerfindlich.

Nur die Nichtaufnahme eines Hauptverhandlungsprotokolls vermag Nichtigkeit zu begründen (§ 271 Abs 1 erster Satz iVm § 345 Abs 1 Z 4 StPO; Danek , WK StPO § 271 Rz 5). Daher sind die von der Verteidigung im Rahmen der weiteren Verfahrensrüge (Z 4) vorgebrachten Bedenken gegen das Hauptverhandlungsprotokoll unbeachtlich. Allfällige Protokollierungsfehler bilden keinen Gegenstand der Verfahrensrüge; dafür steht bloß ein Berichtigungsantrag gemäß § 271 Abs 7 StPO von dem der Nichtigkeitswerber ohnedies Gebrauch gemacht hat (s den hiezu ergangenen, unbekämpften Beschluss des Vorsitzenden vom 19. Juni 2012 [ON 278]) offen ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 262).

Dass neben dem Verteidiger auch noch sein substitutionsberechtigter Rechtsanwaltsanwärter im Verhandlungssaal anwesend gewesen sei, macht die Hauptverhandlung gerade nicht nichtig im Sinn des (richtig:) § 439 Abs 1 StPO. Dies würde nur durch ein Fehlen des Verteidigers in der Hauptverhandlung bewirkt. Im Übrigen wurde in der Hauptverhandlung nicht dargetan, dass der Verteidiger an einen Legitimierten substituieren wollte (ON 259 S 118: „Mitarbeiter“).

Durch die Abweisung der von der Verteidigung in der Hauptverhandlung am 30. März 2012 gestellten Beweisanträge wurden der Beschwerde zuwider keine Verteidigungsrechte verletzt (Z 5).

Aus welchem Grund ein ergänzendes spurenkundliches Sachverständigengutachten den Beweis dafür erbringen sollte, dass der Angeklagte den minderjährigen Cain N***** nicht mit einem abgebrochenen Besenstiel geschlagen habe (ON 259 S 69 f), obwohl er dies selbst zugestanden hat (s insbesondere ON 259 S 5 f), wird nicht klar.

Die Vernehmung der Kindesmutter Alexandra N***** wurde zum Beweis dafür beantragt, dass der Minderjährige bereits Verletzungen gehabt habe und auch von anderen Personen geschlagen worden sei, sowie dafür, dass die Kindesmutter auf den minderjährigen Zeugen Emilian N***** einen „entsprechenden Einfluss rund um die Einvernahme vom 18. Jänner 2011 ausübte“ (ON 259 S 69 f). Dieser Antrag wurde zu Recht als Erkundungsbeweis abgewiesen, enthielt er doch abgesehen von nicht durch Beweisergebnisse gedeckten Spekulationen (ON 259 S 72 ff) keine Gründe, die erwarten ließen, dass die Durchführung des angestrebten Beweises das vom Antragsteller behauptete Ergebnis haben werde (RIS Justiz RS0118123). Die dazu in der Beschwerde nachgetragenen Gründe als Versuch einer Fundierung des Antrags sind prozessual verspätet und daher unbeachtlich (RIS Justiz RS0099618). Die weiters kritisierte Verlesung der Protokolle über die Vernehmung dieser Zeugin wurde vom Antragsteller im Übrigen selbst beantragt (ON 259 S 125).

Ein durch Z 5 garantiertes Überprüfungsrecht in Bezug auf erstattete Befunde und Gutachten von Sachverständigen hat der Beschwerdeführer nur dann, wenn er in der Lage ist, einen in § 127 Abs 3 StPO angeführten Mangel von Befund oder Gutachten aufzuzeigen, und das dort beschriebene Verbesserungsverfahren erfolglos geblieben ist (RIS Justiz RS0117263). Ein Defizit im Sinn dieser Gesetzesstelle ist dann gegeben, wenn der Befund unbestimmt oder das Gutachten widersprüchlich oder sonst mangelhaft ist und sich die Bedenken nicht durch Befragung beseitigen lassen (§ 127 Abs 3 StPO). Die von der Verteidigung gestellten Anträge auf weitere Gutachten aus den Gebieten der Psychiatrie, Neuropsychologie, Psychotraumatologie, Rechtspsychologie sowie Neurologie bzw Psychopharmakologie (ON 259 S 106 ff) vermochten einen solchen Mangel der dies umfänglich behauptenden Verfahrensrüge (Beschwerdeschrift S 30 ff) zuwider nicht einmal ansatzweise aufzuzeigen. Mit den vorgebrachten methodischen Bedenken hat sich der gerichtlich bestellte psychiatrische Sachverständige Dr. H***** ausführlich auseinandergesetzt (ON 259 S 40 ff).

Aus welchem Grund ein traumatologisches Gutachten den Beweis hätte erbringen können, dass der Angeklagte aufgrund einer vorher gemachten traumatischen Erfahrung im Tatzeitpunkt nicht zurechnungsfähig gewesen sei, wird entgegen § 55 Abs 1 letzter Satz StPO nicht dargelegt.

Die neurologische Erkrankung des Angeklagten (Myasthenia Gravis) wurde vom psychiatrischen Sachverständigen der Beschwerde zuwider in seinem Gutachten berücksichtigt; überdies hat der Angeklagte selbst zugestanden, auf das Kind eingeschlagen zu haben (zB ON 259 S 5 f). Es hätte daher ergänzender Ausführungen bedurft, warum ein neurologisches bzw psychopharmakologisches Gutachten das intendierte Ergebnis erbringen sollte, nämlich dass der Angeklagte „gar nicht in der körperlichen Lage war auf ein Kind so einzuschlagen, dass dieses tödliche Verletzungen erleidet“ (ON 259 S 113).

Ein von der Beschwerde (der Sache nach Z 4) behaupteter Verstoß gegen „§ 439 iVm § 429 Abs 2 Z 2 StPO“ ist nicht ersichtlich, wurde dem Verfahren doch ein psychiatrischer Sachverständiger beigezogen.

Schließlich wurde auch der Antrag auf Vernehmung der Zeugen Sandra S***** und Werner P***** zum Beweis dafür, dass der Angeklagte den Minderjährigen nicht mit einem abgebrochenen Besenstiel geschlagen habe und dass „die Mutter auch noch zu anderen Personen, insbesondere auch zu anderen Männern Kontakt hatte“ (ON 259 S 116), zu Recht als Erkundungsbeweisführung abgelehnt.

Das Privatgutachten, das der Verteidiger in der Hauptverhandlung vorlegen wollte (ON 259 S 118 und Protokollberichtigungsbeschluss ON 278), wurde vom Vorsitzenden zu Recht nicht zum Akt genommen (RIS Justiz RS0115646; Fabrizy StPO 11 § 126 Rz 9). Einer Relevierung dieses Vorgangs im Nichtigkeitsverfahren (Z 5) steht überdies das Fehlen eines darauf gerichteten Antrags in der Hauptverhandlung entgegen (vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 302).

Gleiches gilt für das Beschwerdevorbringen betreffend eine mögliche Befangenheit des gerichtspsychiatrischen Gutachters. Der postulierte Umstand stellt auch unter dem Aspekt der Z 4 des § 345 Abs 1 StPO keine Nichtigkeit dar (§ 126 Abs 4 iVm § 47 Abs 1 Z 1 und 2 StPO).

Schließlich behauptet die Nichtigkeitsbeschwerde, die methodische Vorgangsweise des Gerichtssachverständigen bei seiner Gutachtenserstellung bedeute „Folter im Sinne des Art 3 MRK bzw ein Foltersurrogat“, weil jener „durch quasi seelsorgliche Therapierung und Vertrauenseinschleichung beim Angeklagten zunächst in das Vertrauensverhältnis zwischen Verteidiger und Angeklagten eingedrungen“ sei; zudem soll er „laut Angeklagten Druck auf diesen ausgeübt haben“. Mit diesem aktenmäßig nicht verankerten Vorwurf wird allerdings kein Nichtigkeitsgrund deutlich und bestimmt bezeichnet. Gleiches gilt für den Einwand, das Erstgericht hätte es verabsäumt, dem „verminderten Beweiswert“ des Gutachtens dieses Sachverständigen gebührend Rechnung zu tragen.

Die Ausführungen der Fragenrüge (Z 6), die Hauptfrage sei „juristisch daneben und auch sonst undeutlich“, verkennen einerseits, dass die Hauptfrage die unter Anklage gestellte Tat betreffen muss (RIS Justiz RS0100509) und legen andererseits nicht nachvollziehbar dar, weshalb jene undeutlich sein solle. Die Argumentation, bei richtiger Fragestellung wäre „nicht der Mordvorwurf herausgekommen“, entzieht sich als unsubstanziierte Behauptung überhaupt einer meritorischen Erwiderung.

Auch die Rüge aus Z 9 behauptet ua unter Hinweis darauf, dass „ man bekanntlich nur einmal sterben kann “ mit nicht schlüssiger Argumentation eine Undeutlichkeit des Wahrspruchs, weil sinngemäß offen bleibe, ob das Opfer durch die Schläge am 7. oder aber am 8. Jänner 2011 gestorben sei. Dieses Vorbringen entzieht sich mit Blick auf den eindeutigen Wahrspruch, wonach für den Tod des Buben die Schläge sowohl vom 7. als auch vom 8. Jänner 2011 kausal waren, einer weiteren Erwiderung. Mit einer Kritik an der Fragestellung („Eine deutliche Frage muss diesen 'Feinheiten' Rechnung tragen“) können allfällige Mängel des Wahrspruchs nicht releviert werden.

Z 10a des § 345 Abs 1 StPO will als Tatsachenrüge nur geradezu unerträgliche Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen im Wahrspruch und völlig lebensfremde Ergebnisse der Beweiswürdigung durch konkreten Verweis auf aktenkundige Beweismittel verhindern. Allein mit der Wiederholung der bisherigen Kritik an der Formulierung des Wahrspruchs ohne dabei allerdings auf irgendwelche Beweisergebnisse Bezug zu nehmen und der das bisherige Vorbringen wiederholenden Behauptung einer Diskrepanz zwischen der „aktenkundigen Anklageschrift und dem Wahrspruch“ gelingt es dem Beschwerdeführer nicht, erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Wahrspruch zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen zu wecken.

Die Rechtsrüge (Z 11 lit a) hält nicht an den dem Wahrspruch zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen fest, indem sie behauptet, diese ließen eine Subsumtion der dem Angeklagten angelasteten Tat unter § 75 StGB nicht zu, weil ihnen weder das „Mordobjekt“ noch eine Tötungshandlung noch die subjektive Tatseite zu entnehmen seien. Denn nach den durch die Bejahung der Hauptfrage („Ist Milosav M***** schuldig, im Zeitraum 7. Jänner 2011 und 8. Jänner 2011 in Bregenz Cain N***** an zwei aufeinanderfolgenden Tagen durch unzählige, äußerst wuchtige Schläge mit einem Aluminiumstiel und den Händen gegen dessen vollkommen schutzlosen Körper vorsätzlich getötet zu haben?“) konstatierten entscheidenden Tatsachen, die der rechtlichen Unterstellung nach § 260 Abs 1 Z 2 StPO zugrunde zu legen sind, hat der Beschwerdeführer Cain N***** unmissverständlich vorsätzlich getötet, woran auch die worauf die vorliegende Rechtsrüge umfänglich hinweist sprachlich missglückte Formulierung in der Hauptfrage (insbesondere: „… Schläge mit einem Aluminiumstiel und den Händen gegen dessen vollkommen schutzlosen Körper …“) nichts zu ändern vermag.

Bleibt anzumerken, dass der Rechtsrüge, die eine Undeutlichkeit des Urteilsspruchs herbeizuargumentieren trachtet, zuwider auch der Umstand, wonach die Tatbeschreibung im Urteilsspruch (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) der mit Wiedergabe des Wahrspruchs in der Urteilsausfertigung keineswegs gleichzusetzen ist ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 613) sprachlich fehlerhaft ist (wurde doch ersichtlich irrtümlich das Wort „durch“ aus der Fragestellung bei der Formulierung des Spruchs nicht gestrichen), die Feststellung der (vorsätzlichen) Tötung eines Menschen nicht in Frage zu stellen vermag.

Soweit ein Fehlen des Ausspruchs der Geschworenen auch zur subjektiven Tatseite eingewendet wird, geht die Rechtsrüge nicht vom eindeutigen Wahrspruch („vorsätzlich getötet“) aus und verfehlt solcherart den im geschworenengerichtlichen Verfahren gerade darin gelegenen Bezugspunkt materieller Nichtigkeit (erneut Ratz , WK StPO § 281 Rz 613).

Indem die Rechtsrüge schließlich das Tatgeschehen in zwei Taten an unterschiedlichen Tagen aufsplittet und damit der Sache nach in Richtung einer Verurteilung nach einer weiteren strafbaren Handlung argumentiert, ist sie nicht zum Vorteil des Angeklagten ausgeführt.

Die Subsumtionsrüge (Z 12) geht einerseits neuerlich nicht von den im Wahrspruch der Geschworenen getroffenen Feststellungen aus, indem sie wiederum Tathandlungen und Vorsatz auf zwei Tage aufteilen möchte, obwohl im Wahrspruch von einem „Zeitraum“ (und somit von einer Tat) die Rede ist, und legt im Übrigen nicht deutlich dar, welche „anderen Delikte“ ihrer Meinung nach verwirklicht worden sein sollen.

Die im Rahmen der Sanktionsrüge (Z 13) aufgestellte Behauptung, das Erstgericht habe bei Anordnung der Unterbringung seine Strafbefugnis überschritten, weil es den Ausspruch nach § 21 Abs 2 StGB auf die „dafür gar nicht vorgesehenen Verfahrensnormen der §§ 429 ff StPO“ anstatt richtig auf die dafür vorgesehenen §§ 435 ff StPO gestützt habe, zeigt keine für die Beurteilung allein maßgebende materiell rechtliche Nichtigkeit auf und vernachlässigt im Übrigen § 439 Abs 2 iVm § 429 Abs 2 Z 2 StPO.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§§ 344, 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§§ 344, 285i StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.

Zur Beschwerde:

Mit unbekämpft in Rechtskraft erwachsenem Beschluss des Vorsitzenden vom 19. Juni 2012 (ON 278) wurde das Hauptverhandlungsprotokoll über Antrag des Angeklagten (ON 267) teilweise berichtigt. Einen weiteren überdies einen für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde nicht relevanten Umstand betreffenden Antrag auf Berichtigung des Hauptverhandlungsprotokolls vom 30. März 2012 (sowie des Berichtigungsbeschlusses ON 278) wies der Vorsitzende mit Beschluss vom 23. September 2012 (ON 293) ab. Der dagegen gerichteten Beschwerde war keine Folge zu geben, weil wie das Erstgericht bereits zutreffend ausgeführt hat jedem Beteiligten nur ein einziger Antrag auf Berichtigung zusteht (RIS Justiz RS0120818; Danek , WK StPO § 271 Rz 47), der zweite Antrag somit unzulässig war.