14Os49/15k – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 15. Dezember 2015 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oshidari sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann in Gegenwart der Rechtspraktikantin Mag. Jukic als Schriftführerin in der Strafsache gegen Karl G***** wegen Verbrechen der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB idF BGBl 1974/60 und weiterer strafbarer Handlungen über dessen Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Schöffengericht vom 27. Jänner 2015, GZ 9 Hv 3/14v 40, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch B./, demzufolge auch im Strafausspruch sowie im Zuspruch an die Privatbeteiligte Sarah H***** aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Eisenstadt verwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen.

Mit seiner Berufung gegen die Aussprüche über die Strafe und die privatrechtlichen Ansprüche der Privatbeteiligten Sarah H***** wird der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

Die Entscheidung über die weitere Berufung gegen den Zuspruch an die Privatbeteiligte Alice H***** obliegt dem Oberlandesgericht Wien.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Karl G***** einer unbestimmten Anzahl von Verbrechen der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB idF BGBl 1974/60 (A./I./) und von Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 StGB idF BGBl 1974/60 (A./II./), sowie des Vergehens der Nötigung nach § 105 Abs 1 StGB (B./) schuldig erkannt.

Danach hat er von 1991 bis 1995 in G***** und an anderen Orten

A./ unmündige Personen, nämlich die am 12. Juli 1985 geborene Alice H***** und die am 3. November 1987 geborene Sarah H***** zur Unzucht missbraucht, und zwar

I./ auf andere Weise als durch Beischlaf, indem er

1./ diese „in wiederholten Tathandlungen“ an deren überwiegend unbekleideten Vaginen „betastete bzw. streichelte, sowie sie aufforderte, seinen Penis in die Hand zu nehmen bzw. diesen zu streicheln und seine Hoden zu halten während er dabei masturbierte“;

2./ zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt im Jahr 1992 Alice H***** „mit den Fingern seinen Anus streicheln ließ, während Sarah H***** seinen Penis halten bzw streicheln musste“;

3./ zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt im Jahr 1994 sich unbekleidet und mit erigiertem Penis auf Alice H***** legte und den Penis zwischen ihre Oberschenkel an ihre Vagina drückte, ohne in diese einzudringen;

II./ durch die zu I./ genannten Taten als Lebensgefährte der Mutter der beiden Minderjährigen unter Ausnützung seiner Stellung gegenüber den seiner Erziehung, Ausbildung und Aufsicht unterstehenden Minderjährigen;

B./ Sarah H***** „in zumindest einem Fall durch gefährliche Drohung zumindest mit einer Verletzung an der Freiheit, nämlich durch die Äußerung, sie und ihre Geschwister würden ins Heim kommen“, wenn sie von den zu A./ genannten Tathandlungen erzähle, zur Abstandnahme genötigt, sich ihrer Mutter oder anderen Personen betreffend die sexuellen Übergriffe anzuvertrauen.

Die aus den Gründen der Z 5 und 9 lit a und b des § 281 Abs 1 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist teilweise berechtigt.

Im Ergebnis zutreffend zeigt die zu B./ ergriffene Rechtsrüge (Z 9 lit a) auf, dass dem Urteil keine Feststellungen zum Bedeutungsinhalt der Äußerung des Beschwerdeführers zu entnehmen sind. Zwar kann die Androhung einer Heimunterbringung (wie hier zufolge des anzuwendenden objektiv individuellen Maßstabs gegenüber Unmündigen) eine Drohung mit einer Verletzung an der Freiheit (vgl § 74 Abs 1 Z 5 StGB) darstellen (RIS Justiz RS0092479, RS0092369; Jerabek in WK 2 StGB § 74 Rz 30), wozu den Entscheidungsgründen nichts zu entnehmen ist (RIS Justiz

RS0092588,

RS0092437). Die bloße Erwähnung der „Drohung mit einer Verletzung an der Freiheit“ im Referat der entscheidenden Tatsachen (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO; US 2) könnte zwar (getroffene) Feststellungen verdeutlichen, vermag Konstatierungen zu entscheidenden Tatsachen aber nicht zu ersetzen (RIS Justiz

RS0114639).

Dieser Rechtsfehler mangels Feststellungen zum Bedeutungsinhalt der Äußerung erfordert die Aufhebung des Schuldspruchs B./, demzufolge auch des Strafausspruchs und des die Privatbeteiligte Sarah H***** betreffenden - undifferenziert auf die beiden Schuldspruchsachverhalte A./ und B./ gestützten (US 15; vgl 17 Os 9/13x, 13 Os 62/14p; Ratz , WK StPO § 289 Rz 7) Adhäsionserkenntnisses, samt Rückverweisung der Sache in diesem Umfang an das Erstgericht. Auf das weitere Beschwerdevorbringen zu B./ war daher nicht einzugehen.

Mit seiner Berufung gegen die Aussprüche über die Strafe und die privatrechtlichen Ansprüche der Privatbeteiligten Sarah H***** war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.

Im weiteren Verfahren wird das Erstgericht darauf zu achten haben, dass

auch bei Tatmehrheit jede Tat (historisches Geschehen) abgesehen vom Fall des § 58 Abs 2 StGB jeweils für sich verjährt (RIS Justiz RS0128998). Nur wenn der Täter während der Verjährungsfrist neuerlich eine auf der gleichen schädlichen Neigung beruhende mit Strafe bedrohte Handlung begeht, läuft die Verjährungsfrist für die früher begangene Tat zwar weiter, kann aber bis zum Ende der Verjährungsfrist für die spätere Tat nicht ablaufen (vgl Marek in WK 2 StGB § 58 Rz 6). Die Hemmung der Verjährung nach § 58 Abs 2 StGB bezieht sich jedoch nur auf die frühere Tat, während die später begangene unabhängig davon verjährt, dass der Täter zuvor ein mit strengerer Strafe bedrohtes Verhalten gesetzt hat, das aufgrund längerer Verjährungsfrist später verjährt (vgl 14 Os 40/12g).

Vorliegend wäre daher im Fall der (neuerlichen) Annahme des Vergehens der Nötigung nach § 105 Abs 1 StGB zu klären, ob der Angeklagte nach der dieser Subsumtion zugrunde liegenden Tat (zumindest) eine weitere, vom gegenständlichen Schuldspruch A./ umfasste Tat begangen hat und solcherart die dreijährige Verjährungsfrist (§ 57 Abs 3 StGB) bis zum Ablauf jener für die spätere(n) Tat(en) hinausgeschoben wurde, oder sollte es sich um die letzte Tat innerhalb des angenommenen Tatzeitraums 1991 bis 1995 handeln ob die den nachfolgenden Verurteilungen (vgl US 4) des Angeklagten zugrunde liegenden und auf gleicher schädlicher Neigung beruhenden Taten aufgrund ihrer jeweiligen Tatzeitpunkte den Ablauf der Verjährungsfrist der gegenständlichen Tat verhindert haben. Zu diesen verjährungshemmenden somit den materiellen Straf-aufhebungsgrund der Verjährung beseitigenden Tatsachen wären jedenfalls entsprechende Feststellungen zu treffen

(vgl Marek in WK 2 StGB § 58 Rz 7; siehe auch RIS Justiz

RS0118545, RS0092038, RS0122332).

Im Übrigen kommt der Nichtigkeitsbeschwerde keine Berechtigung zu:

Mit der Behauptung, die „immer wieder“ vom Erstgericht verwendete „Floskel“ der „nicht bloß flüchtigen Berührungen“ sei undeutlich und ließe „keine Rückschlüsse auf die tatsächliche Intensität der Berührungen“ zu, wird eine Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) konkreter Feststellungen nicht aufgezeigt (RIS Justiz

RS0089983). Im Übrigen vernachlässigt die Rüge, dass die Formulierung „nicht bloß flüchtig“ stets im Zusammenhang mit den vom Erstgericht konstatierten Tathandlungen des Betastens und Streichelns im Bereich der Scheide, im Genitalbereich und an der Brust (US 5 f) verwendet wurde.

Soweit die Beschwerde die (sinngemäßen) Aussagen der Zeuginnen Lucia S***** und Verena So*****, es hätten aus ihrer Sicht keine Verdachtsmomente für einen sexuellen Missbrauch bestanden, als übergangen reklamiert (Z 5 zweiter Fall), bezieht sie sich auf kein erhebliches - also ein die Feststellungen über Vorliegen oder Nichtvorliegen einer entscheidenden Tatsache zu beeinflussen geeignetes - Verfahrensergebnis (RIS Justiz RS0116877; Ratz , WK StPO § 281 Rz 409). Mit dem Hinweis auf die Aussagen dieser Zeugen zu „sozialen Umständen“, die „zu möglichen psychischen Beeinträchtigungen“ der Opfer geführt haben könnten, „die das Gericht offenbar mit Missbrauchshandlungen in Zusammenhang“ bringt, übt die Beschwerde in unzulässiger Form Beweiswürdigungskritik.

Die vermisste Begründung (Z 5 vierter Fall) für die für die Beurteilung allfälligen Verjährungseintritts relevanten Annahmen des Tatzeitraums 1991 bis 1995 zu A./I./1./ und des Jahres 1994 zu A./I./3./ befindet sich auf US 9, wonach das Gericht „betreffend der festgestellten Missbrauchshandlungen (…) im Wesentlichen den Ausführungen der Zeuginnen Sarah und Alice H*****“ folgte.

Der zu A./II./ behauptete Widerspruch (Z 5 dritter Fall) zwischen den Feststellungen, dass der Angeklagte einerseits die Tathandlungen (im gesamten Tatzeitraum) unter Ausnützung seiner Stellung gegenüber den seiner Erziehung und Aufsicht unterstehenden Mädchen setzte (US 8), und andererseits sich 1994 von seiner Lebensgefährtin und Mutter der Opfer trennte und nach P***** übersiedelte, liegt nicht vor, weil der Umstand der Auflösung der Lebensgemeinschaft nicht ausschließt, dass die Kinder danach (zumindest in Einzelfällen) dennoch der Aufsicht des Angeklagten unterstellt waren (vgl US 6 f; s RIS-Justiz RS0107448 [T1]).

Im Übrigen wurde der Angeklagte zu A./II./ soweit dabei auf die in A./I./1./ beschriebenen Taten verwiesen wird (die Tathandlungen zu A./I./2./ und 3./ erfolgten nach den chronologisch aufgebauten Urteilsannahmen [US 6] während aufrechter Lebensgemeinschaft) einer

unbestimmten Anzahl bloß pauschal individualisierter, gleichartiger, dem Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 StGB idF BGBl 1974/60 subsumierter Taten schuldig erkannt (sogenannte gleichartige Verbrechensmenge, vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 33, 291 f), womit die der Sache nach angestrebte Reduktion der

Anzahl der (ausschließlich) zu A./I./1./ beschriebenen Tathandlungen keinen für die Schuld- oder Subsumtionsfrage entscheidenden Umstand betrifft (RIS Justiz RS0116736). Dass

der Wegfall einzelner von A./II./ (iVm A./I./1./) umfasster Taten auf die Straffrage Einfluss haben könnte, ist der Beschwerde zuwider unter dem Aspekt der Mängelrüge unmaßgeblich. Soweit sie auf eine „allfällig bereits eingetretene Verjährung“ hinweist, übersieht sie, dass idealkonkurrierende strafbare Handlungen nicht selbständig verjähren (RIS Justiz RS0113960, RS0115706).

Dem Vorwurf einer

Scheinbegründung (Z 5 vierter Fall) zuwider haben die Tatrichter die Feststellung, dass während der Lebensgemeinschaft ein „faktisches Eltern-Kind-Verhältnis“ zwischen dem Angeklagten und den Opfern bestand (US 7), nicht nur auf die „Lebensumstände der betroffenen Personen“, sondern auch auf die Aussagen der Zeuginnen Lucia S*****, Alice H***** und Sarah H***** gestützt (US 13).

Die von der Beschwerde als fehlend reklamierte Begründung (Z 5 vierter Fall) der Feststellungen zur subjektiven Tatseite zu A./II./ befindet sich auf US 12 f.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) behauptet unsubstantiiert, die Konstatierungen zu A./I./1./ würden die rechtliche Unterstellung nach § 207 Abs 1 StGB idF BGBl 1974/60 nicht tragen, weil einerseits die festgestellten Berührungen nicht die erforderliche Intensität erreichen würden und andererseits die Aufforderung des Angeklagten zum Betasten oder Streicheln seines Penis oder seiner Hoden sowie seine Selbstbefriedigung nicht vom Tatbild umfasst seien. Sie hält damit nicht am Urteilssachverhalt fest, wonach der Angeklagte Alice H***** in einem Fall „nicht bloß flüchtig oberhalb der Kleidung im Genitalbereich und an der Brust“ betastete, bei zwei weiteren Vorfällen „im Bereich der Scheide nicht bloß flüchtig“ teils unterhalb des Pyjamas - betastete, ihr ein anderes Mal „die Unterhose auszog, sie nicht bloß flüchtig an der nackten Scheide betastete, ihre Hand zu seinem Penis führte und sie veranlasste seine Hoden zu streicheln“, wobei er sich bis zum Samenerguss selbst befriedigte, und in einer unbestimmten Anzahl von Fällen Alice H***** und Sarah H***** „teils gemeinsam, teils alleine, teils oberhalb des Gewandes, in der Mehrzahl der Fälle jedoch unterhalb der Kleidung nicht bloß flüchtig an der Scheide betastete bzw. streichelte und die Mädchen auch aufforderte seinen Penis zu betasten bzw. zu streicheln bzw. seine Hoden zu halten, während er in der überwiegenden Zahl der Fälle dabei sich selber bis zum Samenerguss befriedigte“ (US 5 f). Welche darüber hinausgehenden Konstatierungen zur rechtsrichtigen Beurteilung erforderlich gewesen wären (vgl hingegen RIS Justiz RS0096677, RS0102141, RS0078135, RS0095142),

erklärt die Beschwerde nicht (RIS Justiz RS0116565).

Dass „Unzucht“ iSd § 207 Abs 1 StGB idF BGBl 1974/60 „nur bei intensiven Berührungen der Vagina, der Brüste oder des Penis angenommen werden“ könne, die Konstatierungen zu A./I./2./ aber diesen Voraussetzungen nicht entsprächen, „der Analbereich nicht zu den geschlechtsbezogenen Körperpartien“ zähle und Unzuchtshandlungen bei einem bekleideten Opfer zwar „denkbar“, diesfalls jedoch „eine besonders intensive Berührung notwendig“, zu A./I./3./ jedoch nicht konstatiert worden sei, leitet die Rechtsrüge (Z 9 lit a) unter Vernachlässigung der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (vgl auch RIS Justiz

RS0095213, RS0095186) nicht aus dem Gesetz ab (neuerlich RIS Justiz RS0116565).

Weshalb § 212 Abs 1 StGB idF BGBl 1974/60 - entgegen dem eindeutigen Gesetzeswortlaut kumulativ ein Verwandtschaftsverhältnis und die Tatbegehung unter Ausnützung der Stellung des Täters gegenüber dem seiner Erziehung, Ausbildung oder Aufsicht unterstehenden Opfer erfordere (vgl hingegen RIS-Justiz RS0107448, RS0095212), legt die Beschwerde (nominell Z 9 lit a, der Sache nach Z 10) zu A./II./ nicht prozessordnungskonform dar

(RIS Justiz RS0116569). Auch die Behauptung, eine Verurteilung nach dieser Strafbestimmung setze die „Ausnützung“ einer „umfassenden Erziehungspflicht (…) beispielsweise im Sinn einer Obsorgeberechtigung“ voraus, entbehrt einer methodengerechten Ableitung. Die von der Rüge in diesem Zusammenhang vermissten Feststellungen zur Vornahme von Unzuchtshandlungen befinden sich auf US 5 ff.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher im gegen den Schuldspruch A./ gerichteten Umfang bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

Da demgemäß der

Zuspruch an die

Privatbeteiligte Alice H***** unberührt blieb (§ 289 StPO), wird über die gegen diesen gerichtete Berufung des Angeklagten sodann das Oberlandesgericht zu entscheiden haben.

Bleibt anzumerken, dass das Erstgericht den Schuldspruch zu A./ verfehlt nach der im Tatzeitpunkt geltenden Rechtslage fällte, obwohl diese für den Täter in ihrer Gesamtauswirkung nicht

günstiger war als das im Urteilszeitpunkt in Geltung stehende Recht (§

61 zweiter Satz StGB; vgl zur Idealkonkurrenz RIS Justiz RS0089011 [T3, T4], RS0119085 [T5]). Eine amtswegige Wahrnehmung (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO) dieses Subsumtionsfehlers (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO), der keinen Einfluss auf den Strafrahmen hat, war mangels erkennbaren konkreten Nachteils nicht erforderlich ( Ratz , WK StPO § 290 Rz 22 f). Bei der Entscheidung über die Berufung besteht für das Oberlandesgericht im erwähnten Umfang auch keine Bindung an den Ausspruch des Erstgerichts über das anzuwendende Strafgesetz (RIS Justiz RS0118870).

Die Kostenersatzpflicht beruht auf § 390a Abs 1 StPO.