14Os2/06k – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 17. Februar 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Philipp, Hon. Prof. Dr. Schroll, Hon. Prof. Dr. Kirchbacher und Mag. Hetlinger als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Westermayer als Schriftführerin in der Strafsache gegen Günther P***** und einer weiteren Angeklagten über die vom Generalprokurator gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 25. Oktober 2005, GZ 034 Hv 138/05v-75, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Fabrizy, der Angeklagten Günther P***** und Irene Michaela K***** sowie ihrer Verteidiger Mag. Fessler und Mag. Bischof zu Recht erkannt:

Das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 25. Oktober 2005, GZ 034 Hv 138/05v-75, verletzt im Irene Michaela K***** betreffenden Schuldspruch C.2. wegen des Vergehens der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 1 StGB das Gesetz in der genannten Bestimmung.

Im Hinblick auf diese Gesetzesverletzung und überdies aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde in amtswegiger Wahrnehmung des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO wird das Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt,

1./ im Irene Michaela K***** betreffenden Schuldspruch C.2. wegen des Vergehens der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 1 StGB sowie 2./ im Günther P***** und Irene Michaela K***** betreffenden Schuldspruch B.2. wegen des Vergehens der Erschleichung einer Leistung nach § 149 Abs 1 erster Fall StGB

und demzufolge auch im Umfang der beide Angeklagten betreffenden Strafaussprüche samt Vorhaftanrechnung und Entscheidung nach § 20a Abs 2 Z 3 StGB (nicht aber im Einziehungserkenntnis nach § 26 StGB) aufgehoben.

Hinsichtlich Irene Michaela K***** wird gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache selbst zu Recht erkannt:

Irene Michaela K***** wird von der wider sie erhobenen Anklage, sie habe im Oktober oder November 2004 in Wien eine Jahreskarte der W***** zum Beweis des Rechtes gefälscht, die von diesem Unternehmen betriebenen öffentlichen Verkehrsmittel zu nutzen, indem sie von der gefundenen Jahreskarte des Christoffer B***** ein auf ihren Namen lautendes Duplikat herstellte und ihr Lichtbild einklebte, und sie habe hiedurch das Vergehen der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 1 StGB begangen, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen. Die Sache wird hinsichtlich der nach dem unberührt bleibenden Teil des Schuldspruchs dem Günther P***** weiterhin zur Last fallenden Verbrechen der Geldfälschung nach § 232 Abs 1 erster Fall StGB (A.1.) und der Vergehen der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 1 StGB (A.2.), der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB (B.1.), der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Abs 2, 224 StGB (D.1.), der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB (D.2.) und der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241e Abs 3 StGB (D.3.) und der Irene Michaela K***** weiterhin zur Last fallenden Verbrechen der Geldfälschung nach § 232 Abs 1 erster Fall StGB (A.1.) und wegen der Vergehen der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 1 StGB (A.2.), der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB (B.1.), der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Abs 1, 224 StGB (C.1.a.) und der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Abs 2, 224 StGB (C.1.b.) zu neuerlicher Verhandlung und Entscheidung in der Straffrage an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit ihren Berufungen wird die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 25. Oktober 2005, GZ 034 Hv 138/05v-75, wurde Günther P***** der Verbrechen der Geldfälschung nach § 232 Abs 1 erster Fall StGB (A.1.) sowie wegen der Vergehen der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 1 StGB (A.2.), der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB (B.1.), der Erschleichung einer Leistung nach § 149 Abs 1 erster Fall StGB (B.2.), der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Abs 2, 224 StGB (D.1.), der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB (D.2.) und der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241e Abs 3 StGB (D.3.) und Irene Michaela K***** der Verbrechen der Geldfälschung nach § 232 Abs 1 erster Fall StGB (A.1.) sowie wegen der Vergehen der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 1 StGB (A.2.), der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB (B.1.), der Erschleichung einer Leistung nach § 149 Abs 1 erster Fall StGB (B.2.), der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Abs 1, 224 StGB (C.1.a.) und der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Abs 1 (richtig Abs 2), 224 StGB (C.1.b.) und der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 1 StGB (C.2.) schuldig erkannt.

Danach haben in Wien

A. Günther P***** und Irene Michaela K***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter von Jänner bis Juni 2005

1. zumindest 500 Euro-Banknoten mit einem Nominale von 5, 10, 20, 50 und 100 Euro, somit Geld mit dem Vorsatz nachgemacht, dass es als echt und unverfälscht in Verkehr gebracht werde;

2. mehrere falsche Urkunden hergestellt, nämlich Jahreskarten der W***** zum Beweis des Rechts, die von diesem Unternehmen betriebenen öffentlichen Verkehrsmittel zu nutzen, indem Irene Michaela K***** die von Günther P***** gefundene echte Jahreskarte des Christoffer B***** in einen PC einscannte und Duplikate anfertigte sowie gemeinsam mit Günther P***** Lichtbilder dritter Personen einklebte;

B. Günther P***** und Irene Michaela K***** jeweils als Einzeltäter

1. von November 2004 bis Juni 2005 eine durch Duplizierung der gefundenen Jahreskarte des Christoffer B***** hergestellte und jeweils mit dem Namen der Angeklagten und deren Lichtbild versehene, somit gefälschte Jahreskarte der W***** durch Vorweisen bei Kontrollen zum Beweis des Rechtes gebraucht, die von diesem Unternehmen betriebenen öffentlichen Verkehrsmittel zu nutzen;

2. von November 2004 bis Juni 2005 sich die Beförderung durch die dem öffentlichen Verkehr dienenden Anstalt der W***** durch Täuschung über den Besitz einer echten Jahreskarte erschlichen, ohne das festgesetzte - jeweils geringe - Entgelt zu entrichten;

C. Irene Michaela K*****

1. falsche inländische öffentliche Urkunden, nämlich je einen Behindertenausweis (richtig einen Gehbehindertenausweis nach § 29b StVO) zum Beweis des Rechts, mit einem Kfz auf für Inhaber solcher Ausweise reservierten Parkplätzen zu parken

Der Irene Michaela K***** betreffende Schuldspruch C.2. wegen des Vergehens der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 1 StGB steht - wie der Generalprokurator in der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zutreffend dargelegt - mit dem Gesetz nicht im Einklang:

Nach der in der Lehre vorherrschenden Auffassung (vgl Kienapfel in WK2 § 223 Rz 255; Kienapfel/Schmoller Studienbuch BT III § 223 Rz 70; Leukauf/Steininger Komm3 § 223 Rz 40, 40a; Ratz in WK2 Vorbem zu §§ 28 - 31 Rz 45; Burgstaller, JBl 1978, 401; Bertel/Schwaighofer BT II4 § 223 Rz 22; Hinterhofer BT II4 § 223 Rz 36) und ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (13 Os 57/90, SSt 61/19 mwN; 14 Os 122/87, JBl 1988, 659; 11 Os 127/83, SSt 54/70; 12 Os 145/81, SSt 53/68; 9 Os 155/78, SSt 49/66; 12 Os 84/77, SSt 48/60) hat derjenige, der mit dem im § 223 Abs 1 StGB umschriebenen Vorsatz eine falsche Urkunde herstellt oder eine echte Urkunde verfälscht und von diesem Falsifikat in der Folge im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes, eines Rechtsverhältnisses oder einer Tatsache Gebrauch macht, ausschließlich das Vergehen nach § 223 Abs 2 StGB zu verantworten; das Vergehen nach § 223 Abs 1 StGB wird diesfalls durch jenes nach § 223 Abs 2 StGB im Wege stillschweigender Subsidiarität verdrängt und durch die Bestrafung des Täters wegen des zuletzt genannten Deliktes mitabgegolten. Der vereinzelt im Schrifttum vertretenen gegenteiligen, echte Konkurrenz annehmenden Meinung (vgl Fabrizy StGB8 § 223 Rz 9; Schwab, RZ 2000, 201; Wegscheider, RZ 1976,

176) zuwider kommt dem Unwert der Fälschungshandlung für sich allein kein solches Gewicht zu, dass sie von der Bestrafung wegen eines nachfolgenden, die durch die Fälschung zunächst bewirkte Rechtsgutsbeeinträchtigung verstärkenden Gebrauchs des Falsifikats durch den Fälscher im Rechtsverkehr nicht erfasst wäre. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Fälscher, welcher eine ausführungsnahe und somit Versuchshandlung in Richtung des § 223 Abs 2 StGB unternimmt, nicht wegen vollendeter, sondern nur wegen versuchter Urkundenfälschung strafbar ist, weil es sich beim Tatbestand des § 223 Abs 1 StGB um ein selbständig vertyptes Vorbereitungsdelikt handelt, das gegenüber dem Versuch und der Vollendung des die Ausführungsphase und damit Effektuierung der betreffenden Rechtsgutsbeeinträchtigung erfassenden Delikts grundsätzlich zurückzutreten hat (vgl 13 Os 57/90, SSt 61/19). Dem durch Fälschung und Gebrauch gesteigerten Unwert kann auch beim versuchten Delikt im Rahmen der Strafbemessung ausreichend begegnet werden. Dass der Fälscher, welcher einem Dritten den Gebrauch am Tatobjekt ermöglicht, nicht als Beteiligter nach §§ 12 zweiter oder dritter Fall, 223 Abs 2 StGB haftet (vgl 11 Os 14/79, EvBl 1979/210, 524), sondern - wie fallbezogen Irene Michaela K***** in Bezug auf den von ihr gefälschten und sodann Günther P***** zum Gebrauch überlassenen Gehbehindertenausweis nach § 27b StVO (Schuldspruch C.1.a. im Verhältnis zum Schuldspruch D.1.) - nur nach § 223 Abs 1 StGB, birgt keine Inkonsequenz zur stillschweigenden Subsidiarität der Fälschung einer Urkunde bei nachfolgendem Gebrauch derselben durch den Fälscher selbst, weil bei wertender Betrachtung die vollendete eigene Straftat im Verhältnis zur Beteiligung an der (Verwertungs )Tat eines Dritten vorgeht (Schwerpunkttheorie; vgl Kienapfel in WK2 § 223 Rz 252; H.Steininger, Bezauer Tage 1979, 163; Ratz in WK2 Vorbem zu §§ 28 - 31 Rz 45).

Da die beiden Deliktsvarianten des § 223 StGB kumulative Mischtatbestände enthalten, begründet die Annahme beider Deliktsfälle, obwohl bei richtiger rechtlicher Beurteilung nur einer von ihnen verwirklicht ist, eine Benachteiligung der Angeklagten, die Anlass für eine konkrete Maßnahme gemäß § 292 StPO bot. Das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien war daher im Umfang des Irene Michaela K***** betreffenden Schuldspruchs C.2. wegen des Vergehens der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 1 StGB aufzuheben, insoweit in der Sache selbst zu Recht zu erkennen und (im Hinblick auf den angeklagten und zu B.1. unterschiedlichen Sachverhalt - scheinbare Realkonkurrenz) mit Freispruch vorzugehen (vgl Ratz, WK-StPO Rz 523 iVm Rz 516, 565; ders in WK2 Vorbem zu §§ 28 - 31 Rz 20).

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde war auch der vom Generalprokurator nicht gerügte, Günther P***** und Irene Michaela K***** benachteiligende Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO in Bezug auf Schuldspruch B.2. von Amts wegen wahrzunehmen (§ 290 Abs 1 StPO iVm § 292 StPO; vgl Ratz, WK-StPO § 292 Rz 39). Das zu B.2. inkriminierte Vergehen der Erschleichung einer Leistung nach § 149 Abs 1 erster Fall StGB kann nur mit Ermächtigung des in seinen Rechten Verletzten verfolgt werden (§ 149 Abs 4 StGB). Eine solche Ermächtigung der W***** lag nach der Aktenlage bis zum Beginn der Hauptverhandlung nicht vor, sodass ein von Amts wegen zu berücksichtigendes, nicht mehr sanierbares Verfolgungshindernis (§ 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO) vorliegt, zumal es nicht Aufgabe des Gerichtes ist, anstelle des öffentlichen Anklägers beim Verletzten anzufragen, ob er die Ermächtigung erteilt oder den Staatsanwalt zur Beischaffung der Ermächtigung anzuleiten (vgl Seiler, Strafprozessrecht8 Rz 32; 12 Os 112/79, SSt 50/52). Das Fehlen der Ermächtigung führt idR zum Freispruch (vgl Markel, WK-StPO § 2 Rz 34; 12 Os 112/79, SSt 50/52). Im vorliegenden Fall verwirklicht der dem Vergehen der Erschleichung einer Leistung nach § 149 Abs 1 erster Fall StGB zugrunde liegende Sachverhalt allerdings zugleich das im Schuldspruch B.1. erfasste Vergehen der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB (echte Idealkonkurrenz; vgl Kirchbacher/Presslauer in WK2 § 149 Rz 12). Insofern war daher lediglich der verfehlte und beide Angeklagte betreffende Schuldspruch B.2. aus dem Ersturteil auszuscheiden.

Demzufolge waren auch bei beiden Angeklagten der sie betreffende Strafausspruch samt Vorhaftanrechnung und die Entscheidung nach § 20a Abs 2 Z 3 StGB (nicht aber das Einziehungserkenntnis nach § 26 StGB) aufzuheben und die Sache zu neuerlicher Verhandlung und Entscheidung in der Straffrage an das Erstgericht zu verweisen.

Ergänzend dazu ist zu bemerken:

In den Feststellungen zu Schuldspruch D.3. verweist das erkennende Gericht lediglich darauf, dass der Erstangeklagte „die im Schuldspruch D.3. genannten unbaren Zahlungsmittel" mit deliktsspezifischem Vorsatz an sich nahm, behielt und solcherart in Kenntnis seiner fehlenden Verfügungsbefugnis vorsätzlich unterdrückte (US 10).

Während die Unterstellung einer Kreditkarte unter den Begriff des unbaren Zahlungsmittels angesichts ihrer gerichtsnotorischen spezifischen Ausgestaltung iSd § 74 Abs 1 Z 10 StGB unproblematisch ist (vgl Schroll in WK2 Vorbem zu §§ 241a - 241g Rz 10; 11 Os 131/04) und daher keiner weiteren Konstatierungen bedurfte, fehlt zur Zahlungsmittelfunktion, zur bargeldvertretenden Eigenschaft, zur Ausstellererkennbarkeit und zur Sicherungsfunktionen bei der zu D.3. auch inkriminierten „Sparkarte" jegliche Urteilsannahme. Aus den Anzeigeunterlagen geht nur hervor, dass es sich um eine so genannte „ErfolgsCard" der B***** gehandelt hatte (S 211, 781, 2691 ff/II). Damit bleibt jedenfalls offen, inwieweit diese „Sparkarte" als im allgemeinen Zahlungsverkehr ubiquitär einsetzbares, die breit gestreute allgemeine Zahlungsfunktion von Geld ersetzendes Zahlungsmittel fungiert (vgl Schroll in WK2 Vorbem zu §§ 241a - 241g Rz 7 f; Kienapfel/Schmoller Studienbuch BT III Vorbem §§ 241a ff Rz 29 f; Wach, RZ 2005, 132 ff; Plöckinger in 33. Ottensteiner Fortbildungsseminar, 107 ff) oder ob es sich dabei um eine von der B***** ausgegebene (das Sparbuch ersetzende) Kundenkarte mit Zahlungsfunktion handelte, die aber nur gegenüber dem kartenausstellenden Kreditinstitut - damit eben nicht ubiquitär - einsetzbar ist und daher auch kein unbares Zahlungsmittel darstellt (vgl Schroll in WK2 Vorbem zu §§ 241a - 241g Rz 15;

Kienapfel/Schmoller Studienbuch BT III Vorbem §§ 241a ff Rz 30;

Plöckinger in 33. Ottensteiner Fortbildungsseminar, 108 ff). Dieser Mangel an Feststellungen wirkte sich aber fallbezogen nicht zum Nachteil des Günther P***** aus. Selbst wenn die vom Schuldspruch D.3. erfasste „Sparkarte" nicht als unbares Zahlungsmittel zu werten wäre, kommt dieser „ErfolgsCard" auf Grund der aus dem Akt ersichtlichen (S 781/II) Ausgestaltung, nach welcher die B***** als unverwechselbar erkennbarer Aussteller derselben fungiert und mit dieser Karte erklärt, dass der (berechtigte) Inhaber insbesondere bestimmte Leistungen des Kartenausgebers (Sparbuchfunktion) in Anspruch nehmen kann (Beweisbedeutung iSd § 74 Abs 1 Z 7 StGB), schon ungeachtet der Unterschrift der Kontoinhaberin Urkundenqualität zu (zur als Urkunde qualifizierten, ähnlich ausgestalteten Bankomatkarte vgl 13 Os 43/0, SSt 2003/74; 15 Os 176/03, JBl 2005, 126). Eine solcherart sich ergebende Strafbarkeit nach dem mit gleicher Strafdrohung wie § 241e Abs 3 StGB versehenen § 229 Abs 1 StGB schließt daher einen Nachteil des Angeklagten aus, sodass kein Anlass für ein Vorgehen nach § 290 Abs 1 StPO iVm § 292 StPO bestand. Mit ihren beide Angeklagten betreffenden Berufungen war die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung zu verweisen.