13Os13/97 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 5. März 1997 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel, Dr. Rouschal, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Miljevic als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Berthold S***** wegen des Verbrechens nach § 12 Abs 1 und Abs 2 erster Fall SGG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 17. Oktober 1996, GZ 35 Vr 2270/96-67, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Tiegs, des Verteidigers Dr. Josef Pfurtscheller, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen des Vergehens nach § 16 Abs 1 SGG (II.) sowie im Strafausspruch, jedoch ausgenommen den Einziehungsausspruch eines Springmessers, aufgehoben.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung des Schuldspruchs und des darauf beruhenden Strafausspruchs zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Bezirksgericht Innsbruck verwiesen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen.

Im Umfang der Aufhebung des Strafausspruchs betreffend den aufrecht bleibenden Teil des Schuldspruches, nämlich das Verbrechen nach § 12 Abs 1 und 2 erster Fall SGG (I) und das Vergehen nach § 36 Abs 1 Z 2 WaffG (III) wird in der Sache selbst erkannt:

Berthold S***** wird nach § 28 StGB, § 12 Abs 2 SGG zu 2 1/2 (zweieinhalb) Jahren Freiheitsstrafe verurteilt.

Der Ausspruch über die Vorhaftanrechnung wird aus dem Ersturteil übernommen.

Mit seiner Berufung wird er auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Berthold S***** wurde mit dem angefochtenen Urteil des Verbrechens nach § 12 Abs 1 und 2 erster Fall SGG (I.) und des Vergehens nach § 16 Abs 1 SGG (II.) sowie des Vergehens nach § 36 Abs 1 Z 2 WaffG (III.) schuldig erkannt.

Die auf § 281 Abs 1 Z 4, 5, 5 a und 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten richtet sich gegen die Schuldsprüche nach dem SGG, womit ihm angelastet wird, im Zeitraum Dezember 1995/Jänner 1996 und im Jänner 1996 in zwei Teilmengen insgesamt 6,5 kg Cannabisharz gewerbsmäßig an Christian Sch***** verkauft (I.) sowie im Jänner/Februar 1996 (außer den Fällen der §§ 12 und 14 a SGG) eine nicht mehr feststellbare Menge Marihuana für den Eigenbedarf erworben zu haben (II.).

Die Beschwerde ist teilweise berechtigt.

Die Verfahrensrüge (Z 4) behauptet eine Verletzung der Verteidigungsrechte des Angeklagten durch die Abweisung von Anträgen auf Vernehmung von zahlreichen, namentlich angeführten Zeugen, vor allem die "Lebensführung" des Angeklagten betreffend.

Nach der verkündeten (S 63/II) und auch in das Urteil aufgenommenen Begründung des abweislichen Erkenntnisses (US 9 f) ist das Erstgericht aber ohnehin im Sinn der gestellten Anträge (s Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 StPO Nr 63a) davon ausgegangen, daß der beim Angeklagten sichergestellte Bargeldbetrag nicht (zwingend) mit der ihm angelasteten Suchtgiftaktivität im Zusammenhang steht, er bisher einen tadellosen Leumund hatte, nicht in Suchtgiftkreisen verkehrte, einen bescheidenen Lebenswandel führte und seine Familie ausreichend für seinen Unterhalt sorgte, keine dubiosen Freundschaften unterhielt, durch legale Arbeit genug Geld verdiente, seine Zeit größtenteils im Familien- und Freundeskreis verbrachte und trotz Kenntnis der Verhaftung des Suchtgiftabnehmers Suchtgiftutensilien nicht entfernte.

Soweit durch die beantragten Zeugen die sonstige Lebensweise des Angeklagten, insbesondere mangelnde Kontakte zu Suchtgiftkreisen und die in Abrede gestellte Aufbewahrung von Suchtgift im Zimmer des Angeklagten, nachgewiesen werden sollte, vermag die Beschwerde den (durchaus logischen) Überlegungen des Schöffengerichtes, wonach diese Zeugen nicht in der Lage wären, das Verhalten des Angeklagten während des inkriminierten Zeitraumes lückenlos darzustellen oder über den Inhalt eines vom Angeklagten benutzten Kastens während dieses Zeitraumes zu berichten (US 10), nichts Entscheidendes entgegenzusetzen.

Prüft das Gericht, ob durch die Aufnahme eines beantragten Beweises das damit vom Antragsteller angestrebte Beweisergebnis überhaupt erzielt werden kann und inwieweit dieses geeignet ist, die durch die Gesamtheit der bereits vorliegenden Verfahrensergebnisse vermittelte Sach- und Beweislage maßgeblich zu verändern, so greift es damit noch nicht in unzulässiger Weise der Beweiswürdigung vor. Ist nämlich mit einem brauchbaren Resultat schon nach Art der beantragten Beweise nicht zu rechnen, muß vom Antragsteller auch die Anführung jener besonderen Umstände gefordert werden, kraft deren im konkreten Fall das angestrebte Beweisergebnis dennoch zu erzielen sei (Mayerhofer, StPO4, § 281 Z 4 E 83, vgl auch E 90).

Nach der sich dem Erstgericht im Zeitpunkt der Fällung des Zwischenerkenntnisses bietenden Beweislage hätte daher der Angeklagte dartun müssen, daß die beantragten Zeugen auf Grund besonderer Umstände in der Lage gewesen wären, die Lebensführung des Angeklagten während zweier Monate sowie die von ihm in diesem Zeitraum in seinem Kasten verwahrten Gegenstände lückenlos zu dokumentieren. Mangels eines dahingehenden Vorbringens hat das Schöffengericht zu Recht von den beantragten Beweisen Abstand genommen.

Die Beschwerdeausführung, der vom Suchtgiftabnehmer als Aufbewahrungsort des Suchtgiftes beschriebene Lederrucksack hätte im Kasten des Zimmers des Angeklagten keinen Platz gefunden, wiederum geht nicht vom Inhalt der am 19.September (S 3/II iVm S 439 ff/I) und am 17.Oktober 1996 (S 59 ff/II) gestellten Beweisanträge aus.

Der Mängelrüge (Z 5) sei vorerst erwidert, daß Urteilsnichtigkeit hervorrufende Begründungsmängel stets den Ausspruch über eine für die rechtliche Beurteilung der Tat entscheidende Tatsache betreffen müssen, also eine solche, die für das Erkenntnis in der Schuldfrage maßgebend ist und entweder auf die Unterstellung der Tat unter das Gesetz oder auf die Wahl des anzunehmenden Strafsatzes Einfluß übt (EvBl 1972/17 u.v.m.).

Im Rahmen der (freien) Beweiswürdigung ist es dem Gericht überlassen, einen Vorgang als erwiesen anzunehmen, wenn es durch Schlußfolgerungen, die nach allgemeinen Erfahrungsgrundsätzen sowie den Gesetzen logischen Denkens aus den aufgenommenen Beweisen gezogen werden, zur Überzeugung kommt, daß sich der (entscheidungsrelevante) Vorgang so zugetragen hat. Die Schlußfolgerungen müssen weder zwingend noch die einzig möglichen sein, sie dürfen nur nicht den Gesetzen der Logik widersprechen (Mayerhofer, aaO, § 258 E 20 ff). Hält die Beschwerde den Schlußfolgerungen andere, ebenso mögliche, entgegen, zeigt sie keinen formellen Begründungsmangel auf, sondern remonstriert lediglich in unzulässiger Weise gegen die freie (§ 258 Abs 2 StPO) Beweiswürdigung des Schöffengerichtes.

Der Mängelrüge zuwider hat das Erstgericht für die Addition der Suchtgiftmengen aus mehreren Tathandlungen zur Ermittlung der großen Menge nach § 12 Abs 1 SGG den Vorsatz des Angeklagten hinreichend begründet. Es stützt sich dabei auf die zahlreichen, im Urteil im einzelnen beschriebenen Suchtgiftübergaben an den Abnehmer (US 5 und 6). Diese Feststellungen wiederum basieren auf der für glaubwürdig erachteten Aussage des Christian Sch***** (US 6 f), der diese Suchtgifttransaktionen wiederholt und im Kern widerspruchsfrei beschrieb (AS 359/I, 373/I und 53/II).

Ebenso ist die Tatsachengrundlage für die Annahme gewerbsmäßigen Handelns des Angeklagten aus den festgestellten Handlungsabläufen formell einwandfrei abgeleitet worden.

Soweit der Beschwerdeführer die Glaubwürdigkeit des Christian Sch***** in Zweifel zieht, weil dieser den Grund für sein ursprüngliches Schweigen zu seinen Suchtgiftlieferanten unterschiedlich dargestellt habe, wird ebenfalls in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung der Tatrichter bekämpft, die sich mit der Aussage dieses Zeugen eingehend, auch unter Berücksichtigung von Widersprüchlichkeiten auseinandersetzten (US 7 bis 9). Im übrigen besteht zwischen seinen Angaben vor der Polizei, wonach er Angst habe, die Namen seiner Hintermänner zu nennen (S 22/I) und seinen Angaben in der Hauptverhandlung (S 373/I und 57/II) insoferne kein Widerspruch, als die ursprüngliche Weigerung der Namensnennung mehr aus Sorge um seine schwangere Freundin (S 19/I) und nicht sosehr um ihn selbst (S 57/II) erfolgte. Entgegen den weiteren Rechtsmittelausführungen bestand auch keine Notwendigkeit, den den Angeklagten belastenden Angaben dieses Zeugen vor der Polizei auf eine mögliche Drucksituation weiter nachzugehen. Dieser Zeuge nannte den Angeklagten als Suchtgiftlieferanten nämlich nicht, um der Untersuchungshaft zu entgehen, verschwieg er doch seine Hintermänner zunächst auch noch auf Vorhalt des Untersuchungsrichters (S 25/I). Im übrigen hat sich für den Zeugen die Position in seinem Verfahren durch Nennung des Suchtgiftlieferanten nicht verbessert.

Das Schöffengericht hat den Beschwerdeausführungen zuwider auch sonst hinreichend die Aussagen des Suchtgiftabnehmers vor der Polizei gewürdigt und begründet, warum es die seiner Entscheidung zugrunde gelegten Aussagen dieses Zeugen für glaubwürdig erachtete (US 6 ff). Mit Diskrepanzen ("Ungereimtheiten", US 8) in den Aussagen des Zeugen befaßten sich die Tatrichter ausführlich, kamen aber dennoch (zulässig) zum Ergebnis, daß an der Richtigkeit des den Angeklagten belastenden Kernbereiches dieser Aussage kein Zweifel besteht (US 8). Die vom Erstgericht dazu angestellte Überlegung, daß in Suchtgiftstrafsachen selbst bei einer im wesentlichen geständigen Verantwortung immer wieder Selbstschutztendenzen des Delinquenten in Form unvollständiger oder auch unrichtiger Angaben zu einzelnen Suchtgiftgeschäften vorkommen, ist nicht lebensfremd. Der Schluß, daß der Zeuge seine eigenen Suchtgiftaktivitäten vor dem Dezember 1995 und damit allenfalls die Existenz weiterer Suchtgiftlieferanten verschwiegen hat und in seiner Aussage zu verfahrensfremden Suchtgiftverkäufen Abweichungen vorlagen, konnte nach Ansicht des Schöffengerichts die Glaubwürdigkeit seiner den Angeklagten belastenden Angaben nicht in Frage stellen.

Das Erstgericht hat Differenzen in den Angaben des Zeugen Christian Sch***** ausdrücklich berücksichtigt, ihnen aber für die Glaubwürdigkeit im entscheidungswesentlichen Teil keine Bedeutung zugemessen (US 9) und die Übergabe von insgesamt 6,5 kg Cannabisharz durch den Angeklagten als erwiesen betrachtet. Da das Gericht lediglich verhalten ist, das Urteil in gedrängter Darstellung zu begründen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) und von ihm die Widersprüchlichkeiten in den Angaben des genannten Zeugen wohl erwogen wurden, gehen die darauf Bezug nehmenden umfangreichen Beschwerdeausführungen ins Leere.

Die Beschwerdebehauptung, dieser Zeuge wolle mit seinen (allerdings nur Suchtgiftgeschäfte mit Dritten betreffenden) Angaben einen einzigen, bisher unbekannt gebliebenen Suchtgiftlieferanten decken, der ihm auch das dem Angeklagten angelastete Suchtgift überlassen habe, bewegt sich im Rahmen bloßer Spekulation und vermag weder eine unvollständige noch eine offenbar unzureichende Begründung aufzuzeigen.

Soweit die Beschwerde releviert, das Erstgericht habe sich bei der Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen Hans-Peter S***** auf den im Verfahren nicht verlesenen Akt 35 Hv 46/96 des Landesgerichtes Innsbruck bezogen, übersieht sie, daß die Aussage dieses Zeugen insbesondere in Abwägung zu jener des Stefan M***** (unabhängig vom Inhalt des Aktes 35 Hv 146/96 des Landesgerichtes Innsbruck) als unglaubwürdig erachtet wurde (US 9).

Für das Schöffengericht bestand hingegen keine Veranlassung, sich näher mit einer bloßen Vermutung (S 330/I) des Thomas M***** auseinanderzusetzen, die überdies mit dessen Angaben in der Hauptverhandlung (vom 25.Juli 1996), wonach er zwar mit seinem Cousin in einem bestimmten Lokal war, dort aber keine Suchtgiftgeschäfte tätigte (S 411/I), nicht im Widerspruch stand.

Die Polizeiermittlungen über die von Hans-Peter S***** behauptete Beziehung zwischen Stefan M***** und Christian Sch***** (S 327 ff/I), die schließlich Anlaß für die Vernehmung von Thomas M***** (S 95/I), Hans-Peter S***** (S 395 ff/I), Stefan M***** (S 405 ff/I) und Renate M***** (S 411 ff/I) waren, sind in die Beweiswürdigung des Erstgerichtes eingeflossen (US 9). Der Beschwerde zuwider bedurfte es keiner Überlegungen zu Kenntnissen des Hans-Peter S***** von Suchtgiftgeschäften des Stefan M*****, zumal dieser selbst sagte, daß er den in der Beschwerde besonders hervorgehobenen Namen eines seiner Lieferanten ("L*****") gegenüber Hans-Peter S***** während der gemeinsam in einer Zelle verbrachten Untersuchungshaft ohneweiteres erwähnt haben könnte (S 411/I).

Das Erstgericht bewertete im übrigen die kommissionsweise Übergabe von 5,5 kg Cannabisharz durch den Angeklagten an Christian Sch***** nur deswegen als keine Besonderheit, weil schon vorher zwischen beiden problemlos zahlreiche Suchtgiftgeschäfte abgewickelt worden waren (US 9). Damit folgt es auch den in der Beschwerde betonten Angaben des Zeugen Alfons S*****, dem die kommissionsweise Übergabe nur dann erklärbar erschien, wenn vorher bereits eine Vertrauensbeziehung bestand (S 19/I und 51/II).

Entgegen der Beschwerde ist dem Schöffengericht auch darin beizupflichten, daß die Zeugen A*****, Sp***** und D***** die von Christian Sch***** gemachten Eintragungen auf seiner Schuldnerliste bestätigten, wobei zwar der Zeuge Sp***** im Gegensatz zu den Angaben des Sch***** (S 367/I und 55/II) von diesem schon früher und weniger Suchtgift bezogen haben will (S 31/II), aber jedenfalls den auf der Schuldnerliste genannten Außenstand von 2.000 S bestätigte (S 33/II).

Aus dem Umstand, daß der von Christian Sch***** genannte Marihuana-Lieferant Daniel N***** das an Christian Sch***** weitergelieferte Suchtgift im Eigenbau gewann und daher solcherart in Suchtgifttransaktionen nicht involviert war, mußte nicht der von der Beschwerde geforderte Schluß gezogen werden.

Entgegen der Tatsachenrüge (Z 5 a) bestehen keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der vom Erstgericht dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen, wonach der Angeklagte Christian Sch***** insgesamt 6,5 kg Cannabisharz lieferte. Der Beschwerdeführer wiederholt damit lediglich die bereits zur Mängelrüge vorgebrachten Einwände, die im wesentlichen die Glaubwürdigkeit des genannten Zeugen in Frage stellen. Zur Beschwerdebehauptung über Unterschiede zwischen der mündlichen und schriftlichen Urteilsbegründung genügt der Hinweis, daß die mündlich verkündeten Entscheidungsgründe mit der Urteilsausfertigung nicht übereinstimmen müssen (EvBl 1981/58).

Daß der Angeklagte in Kenntnis der Verhaftung Sch*****s Suchtgiftuntensilien nicht entfernte (US 10) und von der Polizei als unvorsichtig bezeichnet wurde (S 223/I), steht nicht im Widerspruch zu der lediglich die Suchtgifttransaktionen betreffenden Bewertung des Verhaltens des Angeklagten, daß er nämlich dabei gar wohl äußerst geschickt vorgegangen und wohl deshalb unbemerkt geblieben sei (US 10).

Den Tatrichtern ist darüber hinaus beizupflichten, daß die beim Angeklagten sichergestellten Suchtgift(benützungs)utensilien gegen seine Einlassung sprechen, in der er jegliche Suchtgiftkontakte in Abrede stellte und sich daher als in Suchtgiftsachen unbedarft (US 13) darzustellen versuchte (S 79 f = S 241 f/I).

Die zur Stellungnahme der Generalprokuratur gemäß § 35 Abs 2 StPO erstattete Äußerung wiederholt lediglich die Argumentation der Nichtigkeitsbeschwerde zur Verfahrens- und Mängelrüge und wendet sich darüber hinaus (den Rahmen der bereits erstatteten Ausführung unzulässigerweise überschreitend) des weiteren lediglich gegen die unbekämpfbare Beweiswürdigung des Schöffengerichts.

In diesem Umfang war die Nichtigkeitsbeschwerde daher zu verwerfen.

Die gegen den Schuldspruch zu II. erhobene Rechtsrüge (Z 9 lit a) hingegen ist im Ergebnis berechtigt.

Der dem Angeklagten als Vergehen nach § 16 Abs 1 SGG angelastete Suchtgifterwerb erfolgte nach den Urteilsfeststellungen in den Vereinigten Staaten (US 11). Eine Konkretisierung des Tatortes (etwa in welchem Bundesstaat der USA) unterblieb ebenso wie eine Auseinandersetzung mit der Verantwortung des Angeklagten, daß der Erwerb zwar während des Amerika-Aufenthaltes (S 72, 79, 85, 377 und 381/I) jedoch in Kanada stattfand.

Der Beschwerde ist beizupflichten, daß die Strafbarkeit eines Marihuanakonsums in Amerika nach dem (österr.) SGG aus § 64 StGB nicht abgeleitet werden kann.

In der Aufzählung des § 64 Abs 1 Z 4 StGB ist (unter anderem sowie bei bestimmten Voraussetzungen) lediglich das Verbrechen nach § 12 SGG genannt. Für die übrigen im Ausland begangenen strafbaren Handlungen nach dem Suchtgiftgesetz kommt diese Norm nicht in Betracht (Leukauf/Steininger, Komm3, § 64 RN 17; Foregger-Serini, StGB5, § 64 Anm II).

Auch unter dem Blickwinkel des § 64 Abs 1 Z 6 StGB iVm Art 36 ESK ergibt sich keine Erweiterung der ohne Rücksicht auf die Gesetze des Tatorts gegebene Strafbarkeit nach österreichischen Strafgesetzen für strafbare Handlungen nach dem Suchtgiftgesetz (s Leukauf-Steininger Komm3 § 64 RN 22, Mayerhofer/Rieder StGB4 § 321 Erl 8; vgl auch Schwaighofer in Triffterer StGB-Komm § 64 Rz 43). Auch bezieht sich die aus Art 36 Abs 2 lit a sublit iv der ESK 1961 ableitbare Pflicht zur strafgerichtlichen Ahndung von im Art 36 Abs 1 ESK näher umschriebenen Suchtgifttatbeständen unabhängig von den Strafgesetzen des Tatorts ausdrücklich nur auf die "... vorstehend bezeichneten schweren Verstöße ...", also nicht auf jedweden Suchtgiftmißbrauch.

Entgegen der Beschwerdeauffassung ist aber damit im konkreten Fall die inländische Gerichtsbarkeit noch nicht zu verneinen, weil im Hinblick auf die österreichische Staatsbürgerschaft des Angeklagten noch bei dem ihm angelasteten Suchtgiftvergehen die Strafbarkeit nach § 65 Abs 1 Z 1 StGB zu prüfen ist (Leukauf/Steininger, aaO, § 64 RN 17). Voraussetzung dafür ist allerdings, daß die Tat auch nach den Gesetzen des Tatortes mit Strafe bedroht ist (Prinzip der identen Norm). Zur Abklärung dieser Voraussetzungen fehlen schon Feststellungen zum Tatort, um die dort maßgeblichen Strafgesetze mit der österreichischen Gesetzeslage vergleichen zu können. In diesem Umfang war somit zur Erneuerung des Verfahrens der Schuldspruch aufzuheben.

Damit war der Strafausspruch, beinhaltend auch die Entscheidung über den Wertersatz und die Einziehung (von neun Rauchgeräten und einem Snief-Röhrchen jeweils mit Cannabisrückständen) aufzuheben (jedoch ausgenommen die mit dem unangefochten gebliebenen Schuldspruch nach § 36 WaffG verknüpfte Einziehung eines Springmessers).

Da der im zweiten Rechtsgang vom Bezirksgericht (vgl Mayerhofer StPO4 § 288 ENr 47 ff) zu prüfende Anklagevorwurf (einschließlich der allfälligen - s § 26 Abs 2 StGB idF StRÄG 1996 - Einziehung der Suchtgiftuntensilien) vergleichsweise nur sehr geringes Gewicht hat und im Hinblick auf die aufrechte Untersuchungshaft und die bisherige Verfahrensdauer das Interesse am sofortigen Strafausspruch in Ansehung der rechtskräftigen Teilschuldsprüche überwiegt, war dafür die Strafe sogleich neu zu bemessen (s SSt 58/64).

Bei der Strafbemessung war erschwerend das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen sowie das Inverkehrsetzen eines vielfach die große Menge des § 12 Abs 1 SGG übersteigenden Suchtgiftquantums (vgl Gutachten ON 5), mildernd hingegen der bisher ordentliche Lebenswandel des Angeklagten und sein (allerdings nicht besonders ins Gewicht fallendes) Geständnis zum Vergehen nach § 36 Abs 1 Z 2 WaffG. Die aus dem Spruch ersichtliche Strafe erweist sich als tatschuldangemessen.

Die (neuerliche) Festsetzung einer Wertersatzstrafe (wie im aufgehobenen Strafausspruch nach § 13 Abs 2 zweiter Satz SGG enthalten) entfiel (vgl StRÄG 1996).

Der Ausspruch über die Anrechnung der Vorhaft war aus dem Ersturteil zu übernehmen, mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.