11Os41/02 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 1. Oktober 2002 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Teffer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Ing. Richard H***** wegen des Verbrechens der teils vollendeten, teils versuchten betrügerischen Krida nach §§ 156 Abs 1 und Abs 2, 161 Abs 1 und 15 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 6. September 2001, GZ 11 b Vr 9756/00, Hv 5743/00-119, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird, soweit sie sich gegen den Schuldspruch wegen des Vergehens der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach § 159 Abs 1, Abs 4 Z 1, Abs 5 Z 3 und Z 4, 161 Abs 1 StGB (Punkt II des Urteilstenors) richtet, zurückgewiesen.

Aus deren Anlass (§ 290 Abs 1 StPO) wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen des Verbrechens der teils vollendeten, teils versuchten betrügerischen Krida nach §§ 156 Abs 1 und Abs 2, 161 Abs 1 und 15 StGB (Punkt I), demgemäß auch im Strafausspruch, aufgehoben und die Strafsache zur neuen Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner gegen den Schuldspruch zu I gerichteten Nichtigkeitsbeschwerde und mit ihren Berufungen werden der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die auf die Zurückweisungsentscheidung entfallenden Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Ing. Richard H***** des Verbrechens der teils versuchten, teils vollendeten betrügerischen Krida nach §§ 156 Abs 1, Abs 2 und 15 StGB (iVm § 161 Abs 1 StGB) sowie des Vergehens der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach §§ 159 Abs 1, Abs 4 Z 1, Abs 5 Z 3 und Z 4, 161 Abs 1 StGB schuldig erkannt.

Darnach hat er, zusammengefasst wiedergegeben, in Wien und anderen Orten Österreichs als Geschäftsführer, sohin als leitender Angestellter (§ 161 StGB) der Fa S***** Bau GmbH, die Schuldner mehrerer Gläubiger war,

(zu I) 1996 - 1998 Bestandteile des Vermögens der Fa S***** Bau GmbH verheimlicht und beiseitegeschafft und dadurch die Befriedigung wenigstens eines Gläubigers dieser Firma geschmälert bzw zu schmälern versucht, indem er teils vor, teils nach Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Gesellschaft dieser zustehende, im Spruch spezifizierte Kundenzahlungen auf sein Privatkonto bzw auf das Konto der nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der S***** Bau GmbH von ihm neu gegründeten S***** Fertighaus GmbH transferierte (I 2 b bis d) bzw dies versuchte (I 1 und I 2 a) und

(zu II) von 1991 bis Ende 1995 grob fahrlässig die Zahlungsunfähigkeit der Fa S***** Bau GmbH dadurch herbeigeführt, dass er übermäßigen, mit den Vermögensverhältnissen und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Gesellschaft in auffallendem Widerspruch stehenden Aufwand trieb und es unterließ, geeignete Kontrollmaßnahmen im Hinblick auf die Kalkulation und sonstige preisgestaltende Mechanismen, welche ihm einen zeitnahen Überblick über die wahre Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft ermöglicht hätten, zu führen, wobei der Befriedigungsausfall der Gläubiger den Betrag von S 10 Millionen übersteigt. Gegen diese Schuldsprüche richtet sich die auf die Gründe der Z 4, 5, 5a und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der auch, ebenso wie die Staatsanwaltschaft, den Strafausspruch mit Berufung anficht.

Den gegen den Schuldspruch wegen des Vergehens der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen (II des Urteilsspruches) vorgebrachten Beschwerdeeinwendungen kommt keine Berechtigung zu:

Zunächst wird die Tatsachenrüge (Z 5a) mit der nicht näher konkretisierten Behauptung, aus dem Akteninhalt könne nicht darauf geschlossen werden, dass der Beschwerdeführer grob fahrlässig die Zahlungsunfähigkeit der S***** Bau GmbH herbeigeführt habe, mangels Angabe von aktenkundigen Umständen, aus welchen erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Schuldspruch zugrundegelegten entscheidenden Tatsachen abgeleitet werden könnten, nicht zur prozessordnungsgemäßen Darstellung gebracht.

Auch die Ausführung der Rechtsrüge (Z 9 lit a) entspricht nicht dem Gesetz. Denn der Beschwerdeführer orientiert sich nicht, wie es erforderlich wäre, am gesamten Urteilsinhalt, der ausdrücklich auf die beiden kridaträchtigen Handlungen des § 159 Abs 5 Z 3 und Z 4 StGB abstellt und der sich daher - entgegen den Rechtsmittelausführungen - nicht darauf beschränkt, nur die ansteigenden Kreditverbindlichkeiten als übermäßigen Aufwand im Sinne einer sonstigen kaufmännischen Sorgfaltswidrigkeit gemäß der zur alten Rechtslage ergangenen Judikatur festzustellen (vgl US 8 f). Der Beschwerde zuwider stellte das Erstgericht ferner fest, dass die als kridaträchtig qualifizierten Handlungen auch unter dem Aspekt einer ex-ante-Betrachtung der anzuwendenden kaufmännischen Sorgfalt objektiv verfehlt waren, hätte doch nach den Urteilsannahmen bei einem in Anbetracht der geringen Eigenkapitalausstattung und der hohen Fremdkapitalisierung gebotenen entsprechend geringeren Aufwand und bei notwendig auszuübender begleitender Kalkulation und Kontrolle der Bauvorhaben die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft vermieden werden können (US 9 und US 29). Damit geht das Argument, das Schöffengericht hätte sich ausschließlich auf die Risikosituation infolge der beabsichtigten Erschließung eines Marktes in Osteuropa gestützt ebenso ins Leere, wie der Vorwurf einer bloß rückblickenden Betrachtung des wirtschaftlichen Scheiterns.

Der Vorwurf wiederum, der festgestellte übermäßige Aufwand werde nur auf den vom Schöffengericht hervorgehobenen aufwendigen Fuhrpark gestützt, lässt das konstatierte, im Missverhältnis zur Ertragslage und wirtschaftlichen Entwicklung der Gesellschaft stehende Geschäftsführergehalt des Angeklagten (US 9) unbeachtet. Entgegen der Rechtsrüge wurden auch die objektiv geforderten wirtschaftlichen Überwachungsmaßnahmen in Form einer begleitenden Kalkulation und einer Kontrolle der Bauvorhaben (US 9) ausreichend konkretisiert.

Dass diese Sorgfaltswidrigkeiten in einem auffallenden Widerspruch zur wirtschaftlichen Situation der vom Angeklagten geleiteten Gesellschaft standen, wurde vom Schöffensenat ausdrücklich hervorgehoben, sodass auch insoweit eine - von der Beschwerde indes ignorierte - hinreichende Urteilsbasis für die Annahme eines grob fahrlässigen Handelns vorliegt (US 28).

Damit zeigt sich, dass die Rechtsrüge zum Schuldspruch mangels Festhaltens am Urteilssachverhalt nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt wird.

Hingegen konnte sich der Oberste Gerichtshof bei Prüfung des den Schuldspruch wegen des Verbrechens der teils vollendeten, teils versuchten betrügerischen Krida (I) betreffenden Beschwerdevorbringens vom Vorliegen gravierender Feststellungsmängel überzeugen, welche die Nichtigkeit dieses Schuldspruches nach § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO begründen und, weil sie vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht wurden, von Amts wegen wahrzunehmen waren (§ 290 Abs 1 StPO).

Der Angeklagte, dem zur Last liegt, die inkriminierten, teils versuchten Geldtransfers zu einem Zeitpunkt veranlasst zu haben, als die S*****Bau GmbH, deren Vermögen er auf diese Weise geschmälert bzw zu schmälern getrachtet habe, bereits zahlungsunfähig war, hatte sich dahin verantwortet, er habe durch das teilweise nur versuchte Inkasso der der S*****Bau GmbH zustehenden Kaufpreisreste lediglich die von ihm ungeachtet seiner Gesellschafterstellung als Privatperson der bereits kreditunwürdigen Gesellschaft gewährten Kredite abdecken wollen. Diese Verantwortung wurde vom Erstgericht unter Hinweis auf die Judikatur des Obersten Gerichtshofes über das Verbot der Rückführung eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen während einer wirtschaftlichen Krisensituation als unbeachtlich verworfen. Dem Erstgericht ist nun beizupflichten, dass einem Gesellschafterdarlehen, welches im Zeitpunkt der Kreditunwürdigkeit der GmbH gewährt wurde, eine eigenkapitalersetzende Funktion zukommt (11 Os 105/99 mwN), einem grundsätzlichen Rückzahlungsverbot unterliegt so lange die Krisensituation bei der Gesellschaft anhält (Kostner/Umfahrer GmbH5 Rz 680; WBl 1998, 316; SZ 54/53; aA Koppensteiner, GmbH2 § 74 Rz 21 ff). Sowohl in der Insolvenz der GmbH als auch in der Liquidation dieser Gesellschaft sind Ansprüche des Gesellschafters aus einem eigenkapitalersetzenden Darlehen gegenüber den Ansprüchen sonstiger Gläubiger nachrangig; insbesondere kommt dem Gesellschafter im Hinblick auf dieses eigenkapitalersetzende Darlehen keine Gläubigerstellung im Konkurs zu. Dieser Darlehensgeber ist vielmehr wie ein Gesellschafter der Gemeinschuldnerin zu behandeln (vgl 8 Ob 15/93). Rein buchhalterisch bleibt die Darlehensforderung zwar aufrecht; diese ist jedoch blockiert und damit wirtschaftlich betrachtet Eigenkapital, das als Haftungsfond nur für die (sonstigen) Gläubiger zur Verfügung steht (Brandstätter StPdG 26, 141; 8 Ob 15/93; aA Schütt, Rückgewähr eigenkapitalersetzender Leistungen im Kridastrafrecht; 122 f; Lewisch RdW 2000, 588; ders BT I2 277). Die Deliktsstruktur des § 156 StGB stellt zwar nicht auf eine Krisensituation ab (vgl Kienapfel BT II3 § 156 RN 6; 11 Os 144/94). Gerade aber in der Kridasituation verdeutlicht die im Strafrecht gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise, wie die Generalprokuratur in ihrer Stellungnahme zutreffend ausführt, dass der für die Befriedigung der Gläubiger maßgebliche Vermögensstatus einer kreditunwürdig gewordenen Gesellschaft durch eine in diesem Zeitraum verbotswidrig geleistete Rückzahlung an den darlehensgebenden Gesellschafter nachteilig verändert wird, zumal diese Leistung an den gleich einem Gesellschafter der Gemeinschuldnerin zu behandelnden (8 Ob 15/93) Darlehensgeber tatsächlich mit einer Verringerung des exekutiv verwertbaren Vermögens der GmbH einhergeht, ohne dass eine Saldierung stattfindet, bleiben doch die andrängenden Gläubiger sowohl nach ihrer Zahl als auch im Umfang der Forderungen gleich. Entgegen Schütt (aaO, 123 iVm 120) kann die Position des ein eigenmittelersetzendes Darlehen gewährenden Gesellschafter auch nicht mit dem Inhaber einer Naturalobligation (insbesondere einer der Verjährungseinrede ausgesetzten Forderung) verglichen werden. Die beim darlehensgebenden Gesellschafter wirkende Rückgewährsperre ist mit der lediglich vom Schuldnerwillen abhängigen bedingten Durchsetzbarkeit einer Naturalobligation eben nicht gleichzusetzen. Ungeachtet einer jedenfalls verpönten Gläubigerbegünstigung iSd § 158 StGB gibt es keine Beschränkung der Zahlung einer Naturalschuld, womit eine rechtlich nach wie vor anerkannte Schuld zum Erlöschen gebracht wird. Die Rückzahlung des eigenmittelersetzenden Darlehens widerspricht hingegen der aus der Rechtsordnung abgeleiteten zeitweiligen Ausschaltung der Gläubigerstellung; sie ist auf Grund des damit einhergehenden Rückforderungsverbots unstatthaft. Die Rückzahlung eines eigenkapitalersetzenden Darlehens an den Gesellschafter hat somit eine Verringerung des Haftungsfonds der Gläubiger zur Folge, weil solcherart das zur Verfügung stehende Vermögen der Gesellschaft reduziert wird, ohne dass damit - bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise - eine im Zeitpunkt der Kridasituation zu Recht bestehende Forderung beglichen wird. Der Vermögensstatus wird daher zu Lasten der Gläubiger der Gesellschaft wirklich verringert. Ein diese Transaktion vorsätzlich bewirkender Geschäftsführer einer GmbH verantwortet somit - ungeachtet des fallbezogen vorliegenden Umstands, dass er selbst Darlehensgeber an die GmbH und in einem Schuldner iSd § 161 StGB ist - den Tatbestand der betrügerischen Krida nach §§ 156 Abs 1, 161 Abs 1 StGB (Brandstätter, StPdG 26, 141 f) und nicht jenen der Begünstigung eines Gläubigers nach §§ 158 Abs 1, 161 StGB (so aber Schütt, aaO, 124 f; Lewisch, RdW 2000, 589; ders BT I2 277; ders JBl 1997, 713). Die dem krediteinräumenden Gesellschafter lediglich im Fall einer doch gelingenden Sanierung der Gesellschaft offenstehende Geltendmachung seiner Darlehensforderung zeigt hingegen keine Auswirkung auf den solcherart schon verwirklichten Tatbestand, zumal der deliktsbegründende Schaden bei der betrügerischen Krida nach § 156 StGB kein dauernder sein muss (Leukauf/Steininger Komm3 § 156 RN 11; Kienapfel BT II3 § 156 RN 17; EvBl 1982/157; 12 Os 87/97). Eine Vermögensverringerung im Sinn des § 156 StGB setzt nun auf der subjektiven Tatseite voraus, dass es der Täter zumindest ernstlich für möglich hält, durch die Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens keinen Gläubiger zu befriedigen, sondern - im Sinne der dargestellten Judikatur des Obersten Gerichtshofes zur Eigenkapitalersatzqualifikation von Gesellschafterdarlehen im Krisenfall - eine dem Rückzahlungsverbot widersprechende Leistung zu erbringen und damit den Vermögensstatus der Gesellschaft zum Nachteil der Gläubiger zu verändern. Dieses im Hinblick auf die sich bis 1993 festigende Judikatur des Obersten Gerichtshofes zum Eigenkapitalersatz eines Gesellschafterdarlehens im Krisenfall der GmbH normative Tatbestandsmerkmal setzt voraus, dass der rückzahlende Geschäftsführer der GmbH Kenntnis von der rechtlichen Bedeutung der Stellung des darlehensgebenden Gesellschafters im wirtschaftlichen Krisenfall hat. Zur strafrechtlichen Subsumtion genügt aber eine parallel zum Recht verlaufende laienmäßige Einschätzung dieses Tatumstandes durch den Täter sowie dessen soziale und rechtliche Bedeutung (Parallelwertung in der Laiensphäre - Kienapfel/Höpfel AT9 Z 15 Rz 8; Fuchs AT I4 101 ff, EvBl 1995/16). Dies setzt fallbezogen jedenfalls voraus, dass der Angeklagte die Eigenkapitalersatzfunktion der von ihm der S***** Bau GmbH gewährten Gesellschafterdarlehen und das ab dem Zeitpunkt der wirtschaftlichen Krisensituation der Gesellschaft damit verbundene Rückzahlungsverbot kannte und zumindest ernstlich für möglich hielt und er sich mit einer diesem Verbot widersprechenden, den Vermögensstatus der Gesellschaft damit verschlechternden, die Befriedigung zumindest eines Gläubigers schmälernden Zahlung auch abfand. Gerade im zeitlichen Umfeld einer erst gefestigten neuen Judikatur zur Gläubigerposition des einer in einer Kridasituation befindlichen GmbH darlehensgebenden Gesellschafters und damit über die Bedeutung des Tatbildmerkmals der Verringerung des Vermögens einer Gesellschaft im Sinn des § 156 StGB hätte es daher - wie vom Beschwerdeführer in seiner inhaltlich einer Rechtsrüge angenäherten Verfahrens- und Mängelrüge angedeutet - näherer Feststellungen bedurft, inwieweit beim Angeklagten im (nur wenige Jahre nach Verfestigung der Judikatur zur Eigenmittelersatzfunktion von Gesellschafterdarlehen im Krisenfall liegenden) Zeitraum 5. Februar 1996 bis einschließlich Jänner 1998 ein solcher bedingter Vorsatz iS einer Parallelwertung in der Laiensphäre vorlag, verantwortete er sich doch dahingehend, zu den Tatzeitpunkten um die Beschränkung seiner (mit der Geschäftsführung einhergehenden und der Mehrheitsgesellschafterposition verbundenen) Gläubigerstellung bei eigenkapitalersetzenden Darlehen nichts gewusst zu haben (S 321 bis 325/VIII). In diesem Zusammenhang wären auch die Angaben des als Masseverwalter im Konkurs der S***** Bau GmbH tätig gewordenen Zeugen Dr. Alexander S***** (S 425 ff/VIII) zu berücksichtigen, wonach die Qualifikation eines Gesellschafterdarlehens als Eigenkapitalersatz bei einer GmbH im wirtschaftlichen Krisenfall zumindest 1995 noch nicht allgemein bekannt war.

Für den Fall eines insoweit fehlenden Vorsatzes fällt dem Angeklagten das Verbrechen nach § 156 Abs 1, Abs 2 StGB allerdings nur dann nicht zur Last, wenn er tatsächlich im Umfang der inkriminierten Rückzahlungen lediglich ein aus seiner Sicht die Gläubigerfunktion unberührt lassendes Gesellschafterdarlehen befriedigt hatte. Dazu wäre es deshalb auch notwendig, konkrete Feststellungen über das Ausmaß der vom Angeklagten der S***** Bau GmbH eingeräumten Kredite (deren Umfang vom Erstgericht im Hinblick auf den eingenommenen Rechtsstandpunkt nicht weiter erörtert wurde - US 24 und 26 f) zu treffen, deren Summe nach den Angaben des Angeklagten (S 377 ff/VIII) die von ihm für sich selbst bzw für die S*****Fertighaus GmbH einvernahmten Kaufpreisreste jedenfalls überstieg. Für den Fall, dass die inkriminierten Vermögensverschiebungen über den gewährten Darlehensumfang hinausgehen, läge indes ungeachtet der dargestellten Feststellungsmängel zur subjektiven Tatseite betreffend das Rückgewährungsverbot eigenmittelersetzender Darlehen zumindest objektiv der Tatbestand nach § 156 StGB vor.

Derartige Feststellungen fehlen aber im angefochtenen Urteil, welches daher mit dem von Amts wegen wahrzunehmenden Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO behaftet ist.

Das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt zu bleiben hat, war daher gemäß § 285e StPO schon in nichtöffentlicher Sitzung im Umfang des Schuldspruches II und damit auch im Strafausspruch aufzuheben und die Sache insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen, während die gegen den Schuldspruch II gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde teils als offenbar unbegründet, teils als nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt gemäß § 285d StPO zurückzuweisen war.

Mit der den Schuldspruch I bekämpfenden Nichtigkeitsbeschwerde sowie mit seiner Berufung war der Angeklagte ebenso wie die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung ist in § 390a StPO begründet.