11Os133/07d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 16. September 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Falmbigl als Schriftführer, in der Strafsache gegen Georg V***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 und Abs 2 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Georg V***** sowie die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 15. Mai 2007, GZ 043 Hv 183/06d-84, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten V***** fallen die Kosten seines erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Georg V***** und Dr. Günter Va***** - Letzterer rechtskräftig - des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 und Abs 2 StGB (1./) und des Vergehens der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach § 159 Abs 1, Abs 5 Z 1 und 4 StGB (2./) schuldig erkannt. Vom Vorwurf der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach § 159 Abs 1, Abs 5 Z 3 StGB erfolgte ein Freispruch beider Angeklagten. Georg V***** wurde weiters von dem alleine gegen ihn erhobenen Vorwurf des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB rechtskräftig freigesprochen. Nach dem Schuldspruch haben

Dr. Günter Va***** als eingetragener Geschäftsführer (§ 161 StGB) und Georg V***** als de-facto-Geschäftsführer und leitender Angestellter (§§ 309, 161 StGB) der E***** GmbH (im Folgenden kurz „E***** GmbH" genannt)

1./ Bestandteile des Vermögens der genannten Gesellschaft „beiseite geschafft, verheimlicht und deren Vermögen verringert", indem sie im Urteilsspruch im Einzelnen angeführte Geldbeträge dem Firmenvermögen entzogen und dadurch die Befriedigung der Gläubiger der E***** GmbH jeder um einen 50.000 Euro übersteigenden Betrag vereitelten oder schmälerten, und zwar

Georg V*****

zwischen 28. Dezember 2000 und dem 31. Dezember 2002 durch Barentnahmen und Überweisungen sowie durch Verrechnung privater Strom- und Gasrechnungen, privater Taxikosten, Telefongebühren sowie privater Steuern auf Kosten der E***** GmbH (Gesamtschaden: 177.783,40 Euro);

Dr. Günter Va*****

zwischen 27. Dezember 2000 und dem 10. Juni 2001 durch Barabhebungen und Überweisungen (Gesamtschaden: 121.286,42 Euro);

2./ „im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter" zum Jahresende 2001 grob fahrlässig die Zahlungsunfähigkeit der E***** GmbH dadurch herbeigeführt, dass sie

a./ ein Leasingdepot von 14.720,74 Euro kurz vor Konkurseröffnung über die E***** GmbH an die H***** GmbH ohne Gegenleistung verschoben, somit bedeutende Bestandteile des Firmenvermögens verschleuderten oder verschenkten;

b./ es unterließen, Geschäftsbücher oder geschäftliche Aufzeichnungen „so zu führen, dass ein zeitnaher Überblick über die wahre Vermögens-, Finanz-, und Ertragslage der E***** GmbH erheblich erschwert wurde".

Vom Vorwurf, Dr. Günter Va***** als eingetragener Geschäftsführer (§ 161 StGB) und Georg V***** als de-facto-Geschäftsführer und leitender Angestellter (§§ 309, 161 StGB) der E***** GmbH hätten zum Jahresende 2001 grob fahrlässig die Zahlungsunfähigkeit der E***** GmbH auch dadurch herbeigeführt, dass sie übermäßigen, mit den Vermögensverhältnissen oder der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der E***** GmbH in auffallendem Widerspruch stehenden Aufwand trieben, indem sie trotz praktisch nicht vorhandener Geschäftstätigkeit und trotz Umsatzerlösen in marginaler Höhe ein kostspieliges Büro einrichteten und unterhielten, zwei Pkws anschafften und zusätzlich sehr hohe Taxikosten auflaufen ließen, wurden die Angeklagten gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Dagegen richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft, die die ersatzlose Aufhebung des Freispruchs anstrebt.

Die Beschwerdeausführungen zeigen zwar zutreffend auf, dass § 159 Abs 1 StGB bloß den deliktischen Erfolg der Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit unter Strafe stellt und bei der gegenständlich unangefochtenen Nichterweisbarkeit einer von mehreren angeklagten Tatbegehungsarten kein Freispruch zu fällen, sondern Letztere lediglich im verurteilenden Erkenntnis nicht anzuführen gewesen wären (Kirchbacher/Presslauer in WK2 § 159 Rz 109). Die Nichtigkeitsbeschwerde bezeichnet jedoch weder bei Anmeldung noch bei Ausführung deutlich und bestimmt den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund und legt auch nicht dar, wieso die Staatsanwaltschaft durch den verfehlten, aber prozessual unbeachtlichen (Lendl, WK-StPO § 259 Rz 1 f) Teilfreispruch beschwert und damit rechtsmittellegitimiert wäre.

Den Schuldspruch bekämpft der Angeklagte V***** mit einer auf § 281 Abs 1 Z 3, 4, 5 und 9 lit a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde. Gegründet auf den Nichtigkeitsgrund der Z 3 behauptet der Beschwerdeführer einen Verstoß gegen § 250 Abs 1 StPO, weil ihm nach abgesondert erfolgter Vernehmung des Mitangeklagten Dr. Günter Va***** lediglich dessen Verantwortung zur Kenntnis gebracht (S 255/IV), er aber nicht im Sinne der genannten Gesetzesstelle von allem in Kenntnis gesetzt wurde, was in seiner Abwesenheit vorgenommen wurde. Die Rüge unterlässt dabei aber eine deutliche und bestimmte Bezeichnung der vermissten Information und entspricht so nicht den prozessualen Anforderungen erfolgreicher Geltendmachung dieses Nichtigkeitsgrundes (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 249). Im Übrigen übersieht der Beschwerdeführer, dass nach dem ungerügt gebliebenen Hauptverhandlungsprotokoll vom 1. Februar 2007 (ON 45) in Abwesenheit des anwaltlich vertretenen Angeklagten im Wesentlichen nur die Vernehmung des Mitangeklagten stattgefunden hat, dessen Verantwortung ihm zur Kenntnis gebracht worden ist. Über diese Vernehmung hinaus wurden lediglich die zur Hauptverhandlung erschienenen Zeugen aufgerufen und ihnen ein neuer Hauptverhandlungstermin genannt, den sie unter Ladungsverzicht zur Kenntnis genommen haben (S 229/IV); dass das unterbliebene In-Kenntnis-Setzen von diesem Umstand keinen dem Erstangeklagten nachteiligen Einfluss auf die bekämpfte Entscheidung üben konnte (§ 281 Abs 3 StPO), ist evident. Der weitere Einwand, das Verfahren wäre mit Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 3 StPO behaftet, weil der Erstangeklagte bei der (vertagten) Hauptverhandlung am 15. Mai 2007 nicht verhandlungsfähig gewesen sei, schlägt ebenfalls fehl.

Der behauptete Fall der Erkrankung des Angeklagten während der Hauptverhandlung wird von § 275 StPO geregelt. Ein Verstoß dagegen ist jedoch nicht mit Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 3 StPO sanktioniert. Eine Verhandlungsunfähigkeit bewirkende Erkrankung kann vielmehr Urteilsnichtigkeit nur im Fall unbegründeter Ablehnung eines entsprechenden, gegenständlich jedoch nicht gestellten Vertagungsantrags bewirken (RIS-Justiz RS0097803).

Im Übrigen beantwortete der Beschwerdeführer - entgegen dem Beschwerdevorbringen - an ihn gestellte Fragen durchaus sachbezogen (S 15 bis 21, 79 bis 89, 109 f/V), beteiligte sich an der Vernehmung von Zeugen, stellte auch selbst Fragen (AS 27, 31, 43, 67, 113/V) und regte die Befragung seiner Gattin als Zeugin an (S 93/V). Soweit er einzelne an ihn gerichtete Fragen nicht inhaltlich beantwortete, handelte es sich im Wesentlichen um Angaben zu geleisteten Zahlungen bzw Schwarzgeldbeträgen, wobei der Beschwerdeführer seine fehlende Erinnerung mit dem langen Zurückliegen der einzelnen Vorgänge erklärte (beispielsweise S 87/V).

Das weitere aus Z 3 des § 281 Abs 1 StPO erstattete, die Namen der in der Hauptverhandlung anwesenden und an der Urteilsschöpfung beteiligten Schöffen sowie deren ordnungsgemäße Beeidigung betreffende Vorbringen ist infolge des Berichtigungsbeschlusses vom 27. November 2007 (ON 100) gegenstandslos.

Unter dem Nichtigkeitsgrund der Z 4 rügt der Beschwerdeführer die unterbliebene Entscheidung über den Antrag auf „neuerliche Ladung und Einvernahme des Zeugen Florian M***** zum bisherigen Beweisthema", unter Wiederholung des „bisherigen Beweisantrages" (S 117/V). Ein begründeter Antrag des Beschwerdeführers auf Vernehmung des Zeugen M***** ist jedoch nicht aktenkundig. Vielmehr findet sich lediglich im Protokoll über die Hauptverhandlung am 1. Februar 2007 (S 253/IV) die - aus Anlass einer an ihn gestellten Frage - vorgebrachte Anregung des Erstangeklagten, „da würde ich bitten, den Herrn M***** zu befragen", wobei aus dem Kontext iVm S 211/IV zu entnehmen ist, dass dieser Zeuge möglicherweise der Empfänger jener 1.700 Euro war, deren nicht betriebsbezogene Verwendung alleine dem Zweitangeklagten Dr. Va***** angelastet wurde (Anklagepunkt I./1./ Dr. Va*****/h./[ON 32]); im Übrigen erfolgte nach entschuldigtem (ON 73) Nichterscheinen des Zeugen Florian M***** gemäß § 57 StPO aF die Ausscheidung dieses Anklagepunkts (richtig: I./1./h./; [S 119/V]). Die Kritik an der im Hinblick auf die Faktenausscheidung unterbliebenen Entscheidung über den überdies unbegründeten, den Schuldspruch des Beschwerdeführers nicht betreffenden Antrag geht daher ins Leere.

Ohne Verletzung von Verteidigungsrechten erfolgte auch die Abweisung des in der Hauptverhandlung am 15. Mai 2007 gestellten Antrags auf Vernehmung des „Sachverständigen-Zeugen DDr. A***** zum Beweis dafür, dass der tatsächliche Schaden wie aus ON 78 ersichtlich unter 50.000 Euro gelegen ist und zur Darstellung des von ihm gewählten Rechenganges" (S 117/V). Der Antrag legt nämlich nicht dar, welche eigene Wahrnehmungen der Privatsachverständige, etwa zur in diesem Zusammenhang relevanten Vorfrage, ob am Objekt Ha***** überhaupt Sanierungsarbeiten durchgeführt wurden (dies wurde von den Tatrichtern begründet verneint [US 14 iVm US 23]), gemacht hätte. Thema des Zeugenbeweises stellen aber nur sinnliche Wahrnehmungen, nicht aber Schlussfolgerungen oder sonstige Meinungen dar. Diese sind ausschließlich dem (hier) gerichtlich bestellten Sachverständigen vorbehalten (Hinterhofer, WK-StPO Vor §§ 116 ff Rz 21 ff). Soweit die Vernehmung DDris. A***** im Rahmen der Mängel- und Rechtsrüge auch zur Aufstellung über die Anschaffungs- und Verkaufswerte der verfahrensverfangenen Liegenschaft begehrt wird, haben diese nachgetragenen Erwägungen außer Betracht zu bleiben, weil bei Prüfung der Berechtigung des Antrages stets von der Verfahrenslage zum Zeitpunkt der Antragstellung und den dazu vorgebrachten Gründen auszugehen ist (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 325). Undifferenziert unter den Z 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO rügt der Beschwerdeführer vorerst - der Sache nach Z 9 lit a - das Fehlen von Feststellungen, wonach „die Befriedigung von Gläubigern durch Beiseiteschaffen, Verheimlichen oder Vermögensverringerung vereitelt oder geschmälert wurde", übergeht dabei aber die Konstatierung eines jeweils durch Entnahmen für firmenfremde Zwecke herbeigeführten, 50.000 Euro übersteigenden Gläubigerausfalls (US 14). Entgegen dem weiteren, eine unzureichende Begründung (Z 5 vierter Fall) des auf Vereitelung oder Schmälerung der Befriedigung der Gläubiger gerichteten Vorsatzes behauptenden Vorbringen leiteten die Tatrichter die subjektive Tatseite im Einklang mit den Gesetzen folgerichtigen Denkens und grundlegenden Erfahrungssätzen aus dem äußeren Tatgeschehen (US 24), nämlich der Gründung der Gesellschaft ohne Eigenmittel (US 7), der Fremdfinanzierung der Liegenschaftsankäufe über Kredite (US 9), dem Fehlen einer Geschäftstätigkeit über den Liegenschaftsankauf hinaus und aus dem unmittelbar nach Firmengründung einsetzenden Entziehen von finanziellen Mitteln für gesellschaftsfremde Zwecke (US 11) ab. Soweit der Beschwerdeführer unter Anstellen eigener beweiswürdigender Erwägungen zu seinem Gesundheitszustand im Tatzeitraum sowie zum Wert der erworbenen Immobilien für ihn günstigere Feststellungen anstrebt, bekämpft er - im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässig - die tatrichterliche Beweiswürdigung nach Art einer Schuldberufung. Gleiches gilt für die rein spekulativen Erwägungen, der bekämpfte Vorsatz sei „wohl" auf die Annahme gegründet, „dass der Angeklagte von Anfang an plante, anzukaufende Immobilien auf einen überhöhten (richtig: sehr hohen) Wert schätzen zu lassen, durch deren Verpfändung einen überhöhten Hypothekarkredit zu erlangen und sich aus der Differenz zum niedrigeren Kaufpreis zu Lasten der Gläubiger zu bereichern".

Verfehlt ist der weitere Einwand, es mangle an Feststellungen zu den vom Angeklagten ausgeübten konkreten Tätigkeiten, die die Annahme einer faktischen Geschäftsführerposition rechtfertigten. Damit übergeht der Beschwerdeführer die Konstatierungen, wonach er veranlasste, dass die Adresse ***** Wien, D*****gasse (richtig: D*****gasse) 4 als Firmensitz eingetragen wurde, die Zustellung sämtlicher Firmenpost, so auch von Rechnungen, Klagen und Exekutionen an seiner Wohnsitzadresse in ***** erfolgte und dort auch das Büro der E***** GmbH eingerichtet wurde (jeweils US 8), er weiters zwei aus privaten Geldern geleaste Fahrzeuge in das Firmenvermögen einbrachte (US 9), seine damalige Lebensgefährtin bedrängte, vorübergehend als Käuferin einer Immobilie in der G*****gasse ***** aufzutreten und ihr zusicherte, bereits den Weiterverkauf um das Doppelte organisiert zu haben (US 10), sowie Mag. Ingrid L***** mit der Beratung in steuerlichen und wirtschaftlichen Angelegenheiten beauftragte (US 11) und für Renovierungen der Objekte R*****gasse und G*****gasse Schwarzgeldzahlungen tätigte (US 14).

Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe weder Entnahmen tätigen, noch geschäftsführende Handlungen vornehmen können, weil alleine der Zweitangeklagte Dr. Günter Va***** am Firmenkonto zeichnungsberechtigt war, übergeht die festgestellten Barentnahmen durch den Erstangeklagten sowie die Weiterleitung von Geldern an ihn durch Dr. Günter Va***** (jeweils US 12 f) und strebt einmal mehr mit eigenen Beweiswerterwägungen nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung für ihn günstigere Konstatierungen an.

Unzutreffend ist der Einwand unzureichender Begründung der Urteilsannahme (Z 5 vierter Fall), sämtliche angelasteten Entnahmen hätten für firmenfremde Zwecke Verwendung gefunden, wurde doch bereits im Rahmen der Feststellungen jeweils auf die diesen Konstatierungen zu Grunde liegenden einzelnen Passagen im Sachverständigengutachten (TZ 335 ff des Gutachtens ON 23), verwiesen (US 12 f); dass die Tatrichter diese Feststellung ausschließlich auf TZ 339 (die eine zusammenfassende tabellarische Darstellung des Verrechnungskontos des Angeklagten enthält) in ON 23 gestützt hätten, ist somit unzutreffend.

Die ebenfalls unter dem Aspekt unzureichender Begründung geübte Kritik an den Feststellungen zur Barabhebung von 5.813,83 Euro am 28. Dezember 2000 (Schuldspruchpunkt I./1./V*****/a./) vermag mit dem Argument, die Schlussfolgerungen des Gutachters seien nicht zwingend, keinen Begründungsmangel aufzuzeigen (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 449). Das eine fehlende Begründung der zu Schuldspruchpunkt I./2./a./ getroffenen Feststellungen (die das Erstgericht im Übrigen auf das Geständnis des Beschwerdeführers stützte [US 24 iVm S 231/IV]) relevierende Vorbringen geht in Ansehung der unbekämpften Urteilsannahmen zu Schuldspruchpunkt I./2./b./ in Leere, weil Letztere jedenfalls die Verwirklichung des Vergehens der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach § 159 Abs 1 StGB durch die in Abs 5 Z 4 leg cit beschriebenen kridaträchtigen Handlungen tragen. Allfälligen weiteren Tathandlungen kommt daher keine entscheidende Bedeutung zu.

Soweit der Beschwerdeführer der Sache nach aus § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO Konstatierungen zur Herkunft des Leasingdepots in Höhe von 14.720,74 Euro (Schuldspruchpunkt I./2./a./) vermisst, leitet er nicht aus einem Vergleich mit dem Gesetz ab, weswegen diesen neben den zum Schuldspruchpunkt I./2./b./ getroffenen Urteilsannahmen rechtliche Relevanz zukäme.

Der Kritik am „Hinweis auf § 159 Abs 5 Z 3 StGB" im Spruch (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) ist durch die Urteilsberichtigung die Grundlage entzogen. Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der hiezu erstatteten, teils Neuerungen vorbringenden Äußerung des Verteidigers - bereits bei nichtöffentlicher Sitzung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Wien zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO). Dabei wird es die unterlassene Bedachtnahme (§ 31 StGB) auf das Urteil des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 11. August 2004, AZ 18 U 147/04w, nachzuholen haben (RIS-Justiz RS0119220).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.