10Ob79/06z – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Hon. Prof. Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Pflegschaftssache der Minderjährigen Christian Sch*****, geboren am 30. Mai 1991, Nathalie Sch*****, geboren am 28. Jänner 1993, Matthias Sch*****, geboren am 31. Juli 1995, und Bianca Sch*****, geboren am 9. Jänner 1999, über den Revisionsrekurs des Vaters Andreas Sch***** und der väterlichen Großmutter Herta S*****, beide *****, vertreten durch Divitschek Sieder Sauer Rechtsanwälte GmbH in Deutschlandsberg, gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 8. September 2006, GZ 43 R 471/06t-211, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 1. Juni 2006, GZ 8 P 28/02f-204, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben. Dem Rekursgericht wird aufgetragen, über den Rekurs gegen den Beschluss vom 14. 2. 2006 (ON 195) zu entscheiden.

Begründung:

Die Minderjährigen Christian, Nathalie, Matthias und Bianca sind die ehelichen Kinder von Elisabeth und Andreas Sch*****, deren Ehe am 5. 11. 2001 geschieden wurde. Jedenfalls seit der Scheidung werden die Kinder von der väterlichen Großmutter Herta S***** versorgt, der mit Beschlüssen vom 17. 12. 2001 (ON 70) und 10. 7. 2003 (ON 107) die Obsorge über alle vier Minderjährige übertragen wurde. Aufgrund der äußerst schwierigen sozialen und finanziellen Verhältnisse, in denen alle Bezugspersonen leben, und weil die festgestellte Überforderung der väterlichen Großmutter eine Gefährdung des Kindeswohles darstellte, übertrug das Erstgericht mit Beschluss vom 10. 8. 2005 (ON 177) die Obsorge für die minderjährigen Christian und Nathalie dem Jugendwohlfahrtsträger (im Folgenden: JWT), die Obsorge für Matthias dem Vater und die Obsorge für Bianca einstweilig dem JWT. Mit Beschluss vom 14. 2. 2006 (ON 195) wies es den Antrag der väterlichen Großmutter und des Vaters auf „Neuzustellung" dieses „Obsorgebeschlusses" ab und stellte dazu folgenden Sachverhalt fest:

Der Beschluss ON 177 wurde dem minderjährigen Christian und der väterlichen Großmutter am 12. 9. 2005 durch Hinterlegung an der Adresse B*****straße 108, *****, sowie dem Vater am 9. 9. 2005 an der Adresse J*****weg 15/8, *****, ebenfalls durch Hinterlegung, zugestellt.

Die Minderjährigen Christian, Nathalie, und Bianca sowie die väterliche Großmutter waren vom 8. 8. bis 19. 10. 2005 an der Adresse B*****straße 108 gemeldet; ab 19. 10. 2005 sind alle in der P*****straße 52 gemeldet.

Matthias war vom 29. 9. 2004 bis 19. 10. 2005 an der ***** Adresse J*****weg 15, gemeldet, ab 19. 10. 2005 ist er ebenfalls an der P*****straße 52 gemeldet.

Der Vater war vom 15. 10. 2004 bis 8. 9. 2005 in *****, S*****straße 62/19, gemeldet; ab 9. 9. 2005 bis laufend ist er in *****, St*****straße 37/28, gemeldet. Er hat in ON 131 seine aktuelle Adresse [jedoch] mit *****, J*****weg 15/8 bekanntgegeben. Die Entscheidung, die mit dem Beschluss ON 177 gefasst wurde, war sämtlichen Beteiligten schon seit 20. 7. 2005, an dem eine Tagsatzung auch mit dem Jugendamt stattgefunden hatte, bekannt. Am selben Tag war eine Kindesabnahme geplant gewesen, die aber aufgrund der Zusagen der väterlichen Großmutter und des Vaters [dass sie die Kinder zum Jugendamt bringen würden, was sie jedoch unterließen] nicht durchgeführt wurde.

Am 16. 12. 2005 kamen der Vater und die „mütterliche" (richtig : väterliche) Großmutter zu Gericht und gaben bekannt, dass sie den Obsorgebeschluss nicht erhalten hätten. Sie brachten vor, dass beide mit allen vier Kindern Ende August 2005 in die P*****straße 52 gezogen seien. Dies sei auch den Meldebehörden bekannt gegeben worden. Den Geburtstag von Matthias, am 31. 7. 2005 hätten sie schon im neuen Haus gefeiert. Zum Hinterlegungszeitpunkt, am 12. 9. 2005, hätten sie nicht mehr in der B*****straße 108 gewohnt, sondern schon das neue Haus in der P*****straße 52 gemietet.

Die Großmutter gab ergänzend an, sie hätten das Postkästchen in der B*****straße 108 nicht benützen können, weil die Vermieterin den Schlüssel nicht ausgehändigt habe. Der Umzug sei amtlich gemeldet worden, auch ein Mietvertrag könne vorgelegt werden. Weder der Mietvertrag noch die Meldeauskunft wurden jedoch vorgelegt. Auch die amtlich eingeholte Zentralmelderegisterauskunft ergab, dass die Ummeldung in die P*****straße 52 erst am 19. 10. 2005 stattfand. Diese Feststellungen beurteilte das Erstgericht dahin, es sei davon auszugehen, dass auch der Umzug erst zur Zeit der Ummeldung stattgefunden habe. Die Parteien seien diesbezüglich vollkommen unglaubwürdig. Ihre Angaben stünden miteinander und auch mit der Meldeauskunft in Widerspruch. Der Vater sei noch nie in G***** gemeldet gewesen, habe aber in ON 131 seine tatsächliche Adresse mit J*****weg 15/8 bekannt gegeben. Das sei - wie sich auch daraus ableiten lasse, dass Matthias dort gemeldet gewesen sei - die Adresse der Lebensgefährtin. Es sei auch vollkommen unglaubwürdig, dass die „erste ursprüngliche" Adresse B*****straße 108 nur für wenige Tage bewohnt worden sei. Dass das dortige Postkästchen nicht benutzbar gewesen sei, hätten sich die Parteien selbst zuzuschreiben. Sie hätten genau gewusst, dass ein Obsorgebeschluss zu erwarten sei und dafür Sorge tragen müssen, dass er ihnen auch zugestellt werden könne. Dies lasse „wieder einmal" die Vorgangsweise der Parteien erkennen, das Verfahren unnötig herauszuzögern.

Die Parteien hätten ihre oftmaligen Umzüge noch nie selbständig dem Gericht mitgeteilt, obwohl sie immer wieder darauf hingewiesen worden seien, dass das notwendig wäre. Die Zustellung sei an einer Adresse erfolgt, an der die Parteien zu diesem Zeitpunkt auch gemeldet gewesen seien. Es könne vom Gericht nicht verlangt werden, dass Zustellungen an anderen Adressen vorgenommen werden. Die Parteien hätten nicht angeben können, weshalb sie einen Umzug, der schon Ende August stattgefunden haben sollte, erst am 19. 10. amtlich gemeldet hätten. Auch daraus könne nur geschlossen werden, dass die Angaben der Parteien unrichtig seien. Deshalb sei der Antrag (auf Neuzustellung des Obsorgebeschlusses) abzuweisen.

Mit Schriftsatz vom 13. 3. 2006 (ON 197) erhoben die Antragssteller daraufhin

Der Revisionsrekurs ist zulässig; er ist im Sinne des Aufhebungsantrags auch berechtigt.

Die Rekurswerber vertreten weiterhin den Standpunkt, der „Obsorgebeschluss" (ON 177) sei nicht rechtswirksam an sie zugestellt worden. Da dem Erstgericht noch vor der Zustellung durch eine Mitarbeiterin des JWT mitgeteilt worden sei, diese habe von einer Kollegin gehört, dass „alle" (gemeint die Antragsteller mit den Kindern) in das Haus P*****straße 10 ziehen würden, wobei sie (auch) die Mitteilung der genauen Zustelladresse angekündigt habe, sei der vorliegende Fall mit der Entscheidung 4 Ob 174/01v nicht vergleichbar. Das Erstgericht habe die Nachforschungspflicht verletzt, weil es die konkrete Zustellanschrift bei den zuständigen Mitarbeitern des JWT ohne Schwierigkeiten hätte erfahren können. Die Zustellung sei daher nicht rechtswirksam und das angelastete Fehlverhalten nur als minderer Grad des Versehens anzusehen. Die Antragsteller hätten die behördliche Ummeldung zwar nicht sofort, aber doch im Oktober 2005 vorgenommen und die neue Anschrift bei einer persönlichen Vorsprache vor Gericht im Dezember 2005 ohnehin bekannt gegeben.

Dazu ist vorweg Folgendes festzuhalten:

Das Rekursgericht hat die Wirksamkeit der Zustellung des Beschlusses ON 177 an die Antragsteller (durch Hinterlegung) mit der Begründung bejaht, eine solche sei iSd § 8 ZustG zulässig gewesen. Nach dieser Gesetzesstelle, die auch in Verfahren außer Streitsachen anzuwenden ist (§ 24 Abs 1 AußStrG), hat eine Partei, die während eines Verfahrens, von dem sie Kenntnis hat, ihre bisherige Abgabestelle ändert, dies der Behörde unverzüglich mitzuteilen (Abs 1); wird diese Mitteilung unterlassen, so ist, soweit die Verfahrensvorschriften nicht anderes vorsehen, die Zustellung durch Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch vorzunehmen, falls eine Abgabestelle nicht ohne Schwierigkeiten festgestellt werden kann (Abs 2). Die Behörde hat also Erhebungen zur Ermittlung einer neuen Abgabestelle durchzuführen, wobei allerdings nur die Verpflichtung besteht, einfache, zumutbare Hilfsmittel heranzuziehen (9 Ob 296/00w mwN). Nach der Rechtsprechung entspricht die Behörde [grundsätzlich] der Ausforschungspflicht, wenn sie bei natürlichen Personen eine entsprechende Anfrage an die Meldebehörde richtet; ob eine Feststellung der neuen Abgabestelle „ohne Schwierigkeiten" möglich ist, muss jedoch [immer] nach den Umständen des Einzelfalles beurteilt werden (RIS-Justiz RS0115026).

Demgemäß berufen sich die Rekurswerber zu Recht weiterhin auf fehlende Rechtswirksamkeit der Zustellung des Beschlusses ON 177, weil das Erstgericht im vorliegenden Fall jedenfalls auch Rücksprache mit dem JWT hätte halten müssen, um die nach der Information über die Adressänderung (Amtsvermerk vom 16. 8. 2005, ON 178) bestehende Ausforschungspflicht iSd zitierten Gesetzesstelle zu erfüllen; dies wäre nämlich „ohne Schwierigkeiten" (9 Ob 296/00w mwN) möglich gewesen, bevor die Zustellung dieses Beschlusses verfügt wurde: Hatte doch eine Mitarbeiterin des JWT am 16. 8. 2005 nicht nur auf die unmittelbar bevorstehende Änderung der Abgabestelle der Minderjährigen und der Antragsteller (Übersiedlung in ein Haus in der P*****straße ab „Anfang September") hingewiesen, sondern auch die Mitteilung einer genauen Adresse „wegen Zustellung des Beschlusses" angekündigt.

Damit waren aber auch die von der neueren Judikatur (4 Ob 174/01v = RIS-Justiz RS0115725 und RS0115726; RS0115026; [vgl auch: 1 Ob 282/03g und 8 Ob 103/03k]) geforderten Voraussetzungen für die Wirksamkeit der - ersten weiteren - Zustellung an der alten Abgabestelle, auf die sich die Rekursentscheidung beruft, nicht erfüllt. Mit der somit (auch bei einer Beurteilung der Hinterlegung nach § 8 ZustG) gegebenen Gesetzwidrigkeit der Zustellung des Beschlusses ON 177 an die Antragsteller hätte sich das Rekursgericht aber bereits aufgrund des gegen die Abweisung ihres Zustellantrages erhobenen Rekurses, über den bisher noch nicht entscheiden wurde, beschäftigen müssen. Hier ist jedoch der Revisionsrekurs gegen die Abweisung des Wiedereinsetzungsantrages zu behandeln und zunächst auf die Zulässigkeit diese Rechtsmittels einzugehen:

Gemäß § 17 AußStrG aF fanden die Vorschriften der Prozessordnung über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung einer Frist oder Tagsatzung auch in Geschäften außer Streitsachen Anwendung, sofern mit der Versäumung ein Rechtsnachteil verbunden war, der nicht durch eine Beschwerde an den höheren Richter oder durch eine Eingabe gutgemacht werden konnte. Die Vorschriften der Zivilprozessordnung in der jeweils geltenden Fassung über die Wiedereinsetzung waren nach ständiger Rechtsprechung auch für die Rechtsmittelordnung anzuwenden, sodass in diesem Teilbereich nicht nur die Bestimmung des § 153 ZPO, sondern auch die des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO galt, wonach der Revisionsrekurs gegen bestätigende Beschlüsse des Rekursgerichtes jedenfalls unzulässig war (RIS-Justiz RS0007113; RS0007118; zuletzt: 6 Ob 317/03s). Ein Rechtsmittel gegen den Beschluss des Rekursgerichtes, mit dem - wie hier - die Abweisung des Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bestätigt wurde, war daher gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO nicht zulässig (5 Ob 94/04s mwN). Im vorliegenden Fall ist der Revisionsrekurs gegen die Bestätigung der abweisenden Entscheidung des Erstgerichtes im Wiedereinsetzungsverfahren jedoch bereits nach § 21 AußStrG nF zu beurteilen. Darin ist zwar weiterhin die sinngemäße Anwendung der Bestimmungen der ZPO über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand normiert; das neue Außerstreitgesetz hat aber nunmehr (auch insoweit) folgende Verweisungstechnik gewählt: Wird im Allgemeinen Teil des Außerstreitgesetzes auf verfahrensrechtliche Institute der ZPO (zB Wiedereinsetzung) verwiesen, so soll damit grundsätzlich nur auf das Rechtsinstitut und die dort - in Abweichung von den allgemeinen Regeln der ZPO - festgelegten Sondervorschriften (zB hinsichtlich Fristen, Kosten, Anfechtbarkeit, usw) als lex specialis verwiesen werden, nicht jedoch auch auf die allgemeinen Regeln der ZPO in diesem Bereich. Für das Beispiel der Wiedereinsetzung bedeutet dies, dass zwar die Rechtsmittelbeschränkung des § 153 ZPO gilt, nicht jedoch die allgemeine Regel des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO, wonach gegen bestätigende Entscheidungen der zweiten Instanz über die Verweigerung der Wiedereinsetzung ein Revisionsrekurs unzulässig ist (ErläutRV, zitiert bei Fucik/Kloiber, AußStrG 13).

Da auf die sonstigen Rechtsmittelbestimmungen der ZPO somit nicht verwiesen wird, ist nun auch bei derartigen bestätigenden Entscheidungen ein Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof nicht (mehr) ausgeschlossen sondern zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG vorliegen (Fucik/Kloiber aaO § 21 AußStrG Rz 2; Rechberger in Rechberger AußStrG [2006] § 21 Rz 4). Davon ist hier jedenfalls auszugehen, weil der Rechtsansicht, eine Entscheidung des Rekursgerichtes über den Rekurs gegen die Abweisung des Zustellantrages sei (wegen des „untrennbaren Zusammenhanges" zwischen den angefochtenen Entscheidungen) „ausgeschlossen", wenn dieser Rekurs - wie hier - neben einem Antrag auf Wiedereinsetzung in die (allenfalls doch versäumte) Rekursfrist erhoben wird, wobei „unter einem" auch der - allenfalls versäumte - Rekurs (gegen den Beschluss ON 177) nachgeholt wird, die Grundlage fehlt:

Richtig ist, dass ein Rekurs gegen die Abweisung eines Zustellantrages nicht der gesetzlichen Rechtsmittelbeschränkung nach § 87 Abs 2 ZPO iVm § 24 Abs 1 AußStrG unterliegt; damit sind nämlich nur Anordnungen nach dem mit „Zustellungen" überschriebenen zweiten Titel, Zweiter Abschnitt, Erster Teil der ZPO gemeint, worunter neben der Zustellverfügung (§ 123 ff Geo) auch die Anordnung der neuerlichen Zustellung einer Entscheidung verstanden wird (RIS-Justiz RS0113341 = 3 Ob 227/99z). Darüber hinausgehende Entscheidungen des Gerichts, wie etwa die Abweisung eines Antrags auf Zustellung von Beschlussausfertigungen, sind hingegen von der gesetzlichen Rechtsmittelbeschränkung nicht erfasst, weil andernfalls Verfahrensbeteiligten die Rechtsmittelmöglichkeit auch gegen die in der Sache selbst ergehenden Beschlüsse abgeschnitten werden könnte (RIS-Justiz RS0102243; 1 Ob 632/95; Stumvoll in Fasching/Konecny² II/2 § 87 ZPO Rz 11).

Ist von einer (abgesonderten) Anfechtbarkeit des Beschlusses ON 195 auszugehen, dann haben aber die Vorinstanzen die Reihung der Anträge im Schriftsatz vom 13. 3. 2006 (ON 197), die nach ständiger Rechtsprechung keine unzulässige bedingte Verfahrenshandlung darstellt (10 ObS 128/01y; RIS-Justiz RS0006429; RS0006441; RS0036501; RS0037502; RS0043274), missachtet, wenn sie - vor Erledigung des Rekurses gegen die Abweisung des Zustellantrags - bereits die Berechtigung des Antrags auf Wiedereinsetzung prüften. Nach § 107 Abs 1 Z 2 AußStrG können angefochtene Beschlüsse zwar auch zu Ungunsten der anfechtenden Partei geändert werden, wenn dies das Wohl des betroffenen Minderjährigen verlangt. Daraus folgt, dass dann, wenn es das Kindeswohl verlangt, auch von einer Reihung der Anträge abgegangen werden kann. Eine derartige Vorgangsweise ist im vorliegenden Fall im Interesse der Minderjährigen aber nicht geboten. Da - nach der eindeutigen Reihung der Rekursschrift ON 197 - in erster Linie Rekurs gegen die Abweisung des Zustellantrages erhoben wurde und außerdem ein Wiedereinsetzungsantrag gestellt wurde, ist hier also zunächst über den Rekurs zu entscheiden (RIS-Justiz RS0007046). Auf den Wiedereinsetzungsantrag wäre hingegen erst einzugehen, wenn die Rechtswirksamkeit der Zustellung des Beschlusses ON 177 an die Antragsteller endgültig feststünde, also erst nach Rechtskraft der abweisenden Entscheidung über ihren Zustellantrag. Das Gericht zweiter Instanz hätte daher die verfrühte Beschlussfassung des Erstgerichtes über den Wiedereinsetzungsantrag aufheben, über den (mittlerweile an sämtliche Parteien zugestellten) - zuvor erhobenen -, Rekurs gegen die Abweisung des Zustellantrages entscheiden und dem Erstgericht die Zustellung des Beschlusses ON 177 gegebenenfalls an die Antragsteller auftragen müssen. Dies wird nunmehr (nach der Aufhebung der Beschlüsse der Vorinstanzen) nachzuholen sein.