10Ob34/14v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Fellinger, Dr. Hoch und Dr. Schramm sowie die Hofrätin Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Pflegschaftssache 1. der mj W*****, geboren am ***** und 2. des mj M*****, geboren am *****, beide vertreten durch das Land Wien als Kinder und Jugendhilfeträger, Amt für Jugend und Familie Rechtsvertretung Bezirk 22, 1220 Wien, Hirschstettner Straße 19 22/Stiege N), über den Revisionsrekurs der Minderjährigen gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 9. Oktober 2013, GZ 42 R 343/13x, 42 R 344/13v und 42 R 345/13s 64, womit aus Anlass der Rekurse 1. der Minderjährigen gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Donaustadt vom 14. März 2013, GZ 3 PU 61/12x 40 und 2. des Bundes, vertreten durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Wien gegen die Beschlüsse des Bezirksgerichts Donaustadt (jeweils) vom 6. Juni 2013, GZ 3 PU 61/12x 49 und GZ 3 Pu 61/12x 50, die sofortige Innehaltung der Auszahlung der Unterhaltsvorschüsse angeordnet wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Zum Unterhaltsfestsetzungsverfahren:

Die Mutter J***** beantragte als Vertreterin ihrer beiden Kinder, den Vater der Kinder ab 1. 3. 2012 zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 260 EUR für W***** und von 200 EUR für M***** zu verpflichten. Im Zuge des Verfahrens gab der Vater eine Zustelladresse in Polen bekannt. Mit Beschluss vom 12. 9. 2012 forderte das Erstgericht den Vater gemäß § 98 ZPO auf, binnen vier Wochen einen in Österreich wohnhaften Zustellbevollmächtigten für alle im Pflegschaftsverfahren anhängigen und anhängig werdenden Verfahren namhaft zu machen. Nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist werde die Zustellung der Schriftstücke ohne Zustellnachweis vorgenommen. Diese gälten binnen 14 Tagen nach Aufgabe der Post als zugestellt (§ 98 zweiter und dritter Satz ZPO). Anlässlich einer Verhandlung im Scheidungsverfahren AZ 3 C 23/12b vor dem Bezirksgericht Donaustadt übernahm der Vater persönlich am 12. 11. 2012 den Unterhaltsfestsetzungsantrag sowie weitere Schriftstücke, ua den Beschluss nach § 98 ZPO samt Übersetzung in die polnische Sprache. Er brachte gegen diesen Beschluss kein Rechtsmittel ein, machte aber auch keinen Zustellbevollmächtigten namhaft.

Das Erstgericht verpflichtete den Vater, ab 1. 3. 2012 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von 75 EUR für W***** und von 55 EUR für M***** zu leisten (Punkt 1). Das Mehrbegehren wurde abgewiesen (Punkt 2). Die Zustellung dieses Unterhaltsfestsetzungsbeschlusses wurde per Post an die vom Vater angegebene Adresse in Polen (ohne Rückschein und ohne Anschluss einer Übersetzung) verfügt. Ob der Vater den Beschluss tatsächlich erhalten hat, ist aus der Aktenlage nicht ersichtlich.

Gegen die Abweisung des Mehrbegehrens (Punkt 2 des Beschlusses) erhoben die Minderjährigen Rekurs mit dem Antrag, den Unterhalt in der von ihnen beantragten Höhe von 260 EUR bzw 200 EUR festzusetzen.

Am 6. 5. 2013 bestätigte das Erstgericht die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit von Punkt 1 des Beschlusses (Festsetzung des monatlichen Unterhalts mit 75 EUR für W***** und von 55 EUR für M*****).

Zum Verfahren auf Gewährung von Unterhaltsvorschuss:

Am 30. 4. 2013 beantragte die Mutter namens der Kinder die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen gemäß den §§ 3, 4 Z 1 UVG in der Höhe der bisher rechtskräftig festgesetzten Beträge und brachte einen Antrag nach der Europäischen Unterhaltsverordnung auf Vollstreckung einer im ersuchten Mitgliedstaat (Polen) anerkannten Entscheidung ein.

Das Erstgericht bewilligte mit Beschlüssen jeweils vom 6. 6. 2013 einen monatlichen Unterhaltsvorschuss von 75 EUR für W***** (von 1. 4. 2013 bis 31. 10. 2017) und von 55 EUR für M***** (von 1. 4. 2013 bis 13. 3. 2018) und ersuchte den Präsidenten des Oberlandesgerichts Wien um die Auszahlung der Vorschüsse an die Mutter als Zahlungsempfängerin. Der Unterhaltsschuldner habe nach der am 16. 4. 2013 eingetretenen Vollstreckbarkeit den laufenden Unterhaltsbetrag nicht zur Gänze geleistet. Ein Antrag nach der Europäischen Unterhaltsverordnung sei am 30. 4. 2013 beim Erstgericht eingebracht worden.

Gegen diese Beschlüsse soweit sie die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen für den Monat April 2013 betreffen erhob der Präsident des Oberlandesgerichts Wien Rekurs mit dem Antrag, die Anträge der Minderjährigen auf Gewährung von Unterhaltsvorschüssen für den Monat April 2013 abzuweisen; hilfsweise wurde ein Aufhebungsantrag gestellt. Im Umfang der Gewährung von Unterhaltsvorschüssen für die Zeiträume ab 1. 5. 2013 bis 31. 10. 2017 für W***** und ab 1. 5. 2013 bis 13. 3. 2018 für M***** erwuchsen die Beschlüsse somit in Rechtskraft.

Mit Beschlüssen vom 24. 6. 2013 ersuchte das Erstgericht den Präsidenten des Oberlandesgerichts Wien, mit der Auszahlung der gewährten Unterhaltsvorschüsse für den Monat April 2013 innezuhalten.

Das Erstgericht legte dem Rekursgericht die gegen den abweislichen Teil des Titelbeschlusses erhobenen Rekurse der Minderjährigen sowie den vom Präsidenten des Oberlandesgerichts Wien erhobenen Rekurs gegen die Bewilligung von Unterhaltsvorschüssen für den Monat April 2013 zur Entscheidung vor.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 9. 10. 2013 ersuchte das Rekursgericht den Präsidenten des Oberlandesgerichts Wien, ab sofort mit der Auszahlung der Vorschüsse für die beiden Minderjährigen innezuhalten und stellte den Akt an das Erstgericht zurück. Rechtlich ging das Rekursgericht zusammengefasst davon aus, dass das Gericht die Einhaltung der Zustellvorschriften, die zwingendes Recht darstellten, von Amts wegen zu überprüfen habe. Nach der Aktenlage bestünden Bedenken gegen die Wirksamkeit der Zustellung der angefochtenen Beschlüsse sowie der dagegen erhobenen Rechtsmittel an den Vater der Minderjährigen. Zwar ermögliche Art 14 der zur Anwendung gelangenden Verordnung (EG) Nr 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates (Europäische Zustellverordnung 2007; im folgenden EuZVO) jedem Mitgliedstaat auch eine unmittelbare Zustellung durch Postdienste, allerdings nur per Einschreiben mit Rückschein oder gleichwertigem Beleg. Da die Schriftstücke dem Vater der Minderjährigen zwar mit der Post, aber ohne Rückschein zugestellt worden seien und wie der EuGH in der Entscheidung vom 19. 12. 2012, C 325/11 (Rs Alder/Orlowska) ausgesprochen habe im Anwendungsbereich der EuZVO weder eine Zustellung per Post ohne Zustellnachweis noch eine an die Postaufgabe anknüpfende Zustellfiktion des § 98 ZPO zulässig sei, sei die Zustellung des Unterhaltsfestsetzungsbeschlusses, des dagegen erhobenen Rekurses der Minderjährigen, weiters die Zustellung des Unterhaltsvorschussgewährungsbeschlusses und des dagegen erhobenen Rekurses des Bundes sowie die Zustellung der Innehaltungsbeschlüsse jeweils mangelhaft. Sollte sich nachträglich herausstellen, dass der der Vorschussgewährung zugrunde liegende Exekutionstitel mangels Wirksamkeit der Zustellvorgänge nicht vollstreckbar sei, wäre der Einstellungsgrund nach § 20 Abs 1 Z 4 lit a UVG verwirklicht. Mit der Auszahlung der Unterhaltsvorschüsse sei deshalb mit sofortiger Wirkung innezuhalten. Das Erstgericht werde zu erheben haben, ob allenfalls eine Heilung der Zustellvorgänge nach § 7 ZustG dadurch eingetreten sei, dass die Schriftstücke dem Vater der Kinder tatsächlich zugekommen seien, allenfalls werden die Zustellungen neuerlich vorzunehmen sein. Das Erstgericht werde auch zu beurteilen haben, ob die erteilte Vollstreckbarkeitsbestätigung nach § 7 Abs 3 EO aufzuheben sei. Erst danach werde der Akt wieder dem Rekursgericht vorzulegen sein. Der in § 16 Abs 2 UVG vorgesehene Rechtsmittelausschluss gelte für diese Innehaltungsanordnung nicht. Der ordentliche Revisionrekurs sei zulässig, weil noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Anwendung des § 98 ZPO im Geltungsbereich der EuZVO bestehe.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der ordentliche Revisionsrekurs der Minderjährigen, mit dem Antrag, die verfügte Innehaltung der Unterhaltsvorschüsse ersatzlos zu beheben.

Der Revisionsrekurs wurde dem Präsidenten des Oberlandesgerichts Wien zugestellt. An den Vater erfolgte die Zustellung samt Übersetzung und Zustellersuchen über die polnische Empfangsstelle samt Zustellschein (ON 89). Eine Revisionsrekursbeantwortung wurde nicht erstattet.

1. Zur Rechtsmittellegitimation der Minderjährigen:

1.1. Wenn gegen den Beschluss, mit dem das Gericht einen Unterhaltsvorschuss bewilligt, Rekurs erhoben wird, hat das Erstgericht oder das Rekursgericht, soweit durch die vorgetragenen Einwendungen begründete Bedenken an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung bestehen, unverzüglich mit Beschluss anzuordnen, dass mit dem Vollzug bis zum Eintritt der Rechtskraft des Bewilligungsbeschlusses innegehalten wird (§ 16 Abs 2 erster Satz UVG). Gemäß § 16 Abs 2 zweiter Satz UVG ist gegen diese Anordnung ein Rekurs bzw der Revisionsrekurs nicht zulässig.

1.2. § 20 Abs 1 Z 4 UVG regelt die Einstellung der Vorschüsse auf Antrag oder von Amts wegen und schafft die Ergänzung zu § 19 Abs 1 Z 1 UVG für den Fall, dass die Vorschussgewährung iSd § 7 Abs 1 UVG zur Gänze unberechtigt ist, sei es, dass es von vornherein an der Zulässigkeit fehlte, sei es, dass die Voraussetzungen nachträglich wegen einer Änderung der Verhältnisse (nach der beschlussmäßigen Vorschussgewährung) weggefallen sind (RIS Justiz RS0111783). Gemäß § 20 Abs 2 UVG gilt für die Innehaltung § 16 UVG sinngemäß. Die Innehaltung der Vorschussauszahlung darf nach dem Zweck dieser Bestimmungen somit auch im Zuge eines Einstellungs oder Herabsetzungsverfahrens angeordnet werden (RIS Justiz RS0076752), und zwar auch bei amtswegiger Einleitung bzw Auftreten begründeter Bedenken gegen eine weitere Auszahlung des Unterhaltsvorschusses, womit an sich rechtskräftig zuerkannte Ansprüche sistiert werden ( Neumayr in Schwimann/Kodek 4 , § 16 UVG Rz 7; 7 Ob 547/94).

1.3. Allerdings gilt in diesem Fall der im § 16 Abs 2 letzter Satz UVG vorgesehene Rechtsmittelausschluss gegen die Innehaltungsanordnung nur dann, wenn bereits über die Herabsetzung bzw Einstellung auf Antrag oder von Amts wegen entschieden und gegen die Entscheidung Rekurs erhoben wurde. Andernfalls somit auch im vorliegenden Fall ist, die Innehaltung anfechtbar (RIS Justiz RS0076752 [T1]). Nicht maßgeblich ist, ob das Herabsetzungs oder Einstellungsverfahren auf einen Antrag zurückgeht oder von Amts wegen eingeleitet wurde ( Neumayr in Schwimann/Kodek 4 § 19 UVG Rz 35).

Der von den Minderjährigen gegen die Innehaltung der Vorschussauszahlung erhobene Revisionsrekurs ist demnach nicht absolut unzulässig.

2. Entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichts ist der Revisionsrekurs aber mangels einer Rechtsfrage von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG nicht zulässig.

Für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO vorliegen, ist der Zeitpunkt der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs maßgebend (RIS Justiz RS0112769). Das gilt auch für den Anwendungsbereich des § 62 Abs 1 AußStrG (RIS Justiz RS0112769 [T10]).

Die Minderjährigen bringen in ihrem Revisionsrekurs vor, ihrem Rechtsstandpunkt nach seien alle Zustellvorgänge im Einklang mit dem österreichischen Recht (§ 98 ZPO) erfolgt. Es liege ein teilrechtskräftiger und vollstreckbarer Unterhaltstitel vor, sodass kein Anlass für eine Innehaltung gegeben sei.

Der Oberste Gerichtshof hat aber zwischenzeitig (nach Ergehen der Rekursentscheidung) in der Entscheidung 2 Ob 156/13z vom 27. 11. 2013 mit ausführlicher Darstellung von Judikatur und Lehre zur Anwendung des § 98 ZPO im Geltungsbereich der EuZVO eingehend Stellung genommen. Die Aussagen dieser Entscheidung lassen sich im Wesentlichen dahin zusammenfassen, dass im Anwendungsbereich der EuZVO eine Zustellung ohne Zustellnachweis (samt Zustellfiktion), wie sie § 98 ZPO für den Fall der Nichtbenennung eines Zustellbevollmächtigten vorsieht, unionsrechtswidrig ist (RIS Justiz RS0129144). Weiters wurde in dieser Entscheidung ausgeführt, dass schon die bloße, auf § 98 ZPO gestützte gerichtliche Aufforderung, einen in Österreich wohnhaften Zustellbevollmächtigten namhaft zu machen, unionsrechtswidrig ist (RIS Justiz RS0129145). Von diesen Grundsätzen weicht die Rechtsansicht des Rekursgerichts nicht ab. Das mittlerweilige Vorliegen der Entscheidung 2 Ob 156/13z führt somit zur Unzulässigkeit des Revisionsrekurses, weil die Voraussetzung des § 62 Abs 1 AußStrG als Zulässigkeitsvoraussetzung im Zeitpunkt der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs nicht mehr gegeben war.