W606 2303254-2/35E
Schriftliche Ausfertigung des am 17.12.2024 mündlich verkündeten Beschlusses und Erkenntnisses
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Thomas ZINIEL, LL.M., BSc als Vorsitzenden sowie die fachkundige Laienrichterin Mag.a Susanne Wixforth als Beisitzerin und den fachkundigen Laienrichter MMag. Dr. Günther Feuchtinger als Beisitzer über den Nachprüfungsantrag der XXXX vertreten durch die CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, Gauermanngasse 2, 1010 Wien, im Vergabeverfahren „Neuerrichtung Großkaserne Villach – Generalunternehmerleistungen“ der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund), vertreten durch die Bundesministerin für Landesverteidigung, vertreten durch die Direktion 7 – Infrastruktur, vertreten durch die Schramm Öhler Rechtsanwälte GmbH, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, unionsweit im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am 07.03.2024, Nr. 139698-2024, bekanntgemacht (präsumtive Zuschlagsempfängerin: XXXX , vertreten durch die Joklik Katary Richter Rechtsanwälte GmbH Co KG, Neubaugasse 64-66/1/12, 1070 Wien) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 17.12.2024 beschlossen [Spruchpunkte A) I. und II.] bzw. zu Recht erkannt [Spruchpunkt A) III.]:
A)
I. Der Antrag, die Einladung zur Präsentation und zur 1. Aufklärungs-/Verhandlungsrunde vom 02.09.2024 für nichtig zu erklären, wird wegen Verspätung zurückgewiesen.
II. Der Antrag, die erste und zweite Fragenbeantwortung vom 11.09.2024 für nichtig zu erklären, wird wegen Verspätung zurückgewiesen.
III. Der Antrag, die Zuschlagsentscheidung vom 15.11.2024 für nichtig zu erklären, wird abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
1. Die Auftraggeberin führt ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zur Beauftragung von Generalunternehmerleistungen für die Neuerrichtung der Großkaserne Villach durch, an dem sich die Antragstellerin beteiligt hat. Mit Schreiben vom 15.11.2024 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin mit, dass das Angebot der mitbeteiligten Partei für den Zuschlag in Aussicht genommen und ihr Angebot dahinter an zweiter Stelle gereiht sei. Am 25.11.2024 brachte die Antragstellerin in diesem Vergabeverfahren einen Nachprüfungsantrag ein und beantragt darin, das Bundesverwaltungsgericht möge die „die Zuschlagsentscheidung vom 15.11.2024 sowie die Einladung zur Präsentation vom 2.9.2024 sowie die erste und zweite Fragebeantwortung vom 11.9.2024 für nichtig erklären“.
2. Mit Schreiben vom 29.11.2024 legte die Auftraggeberin den Vergabeakt vor und erstattete allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren.
3. Mit hg. Beschluss vom XXXX , Zl. XXXX , wurde dem Antrag der Antragstellerin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, den Zuschlag zu erteilen.
4. Mit Schriftsatz vom 05.12.2024 nahm die Auftraggeberin zum Antragsvorbringen Stellung. Sie beantragte, sämtliche Anträge der Antragstellerin zurück-, in eventu abzuweisen.
Mit Schriftsatz vom selben Tag erstattete die präsumtive Zuschlagsempfängerin begründete Einwendungen und beantragte ebenfalls, sämtliche Anträge der Antragstellerin zurück-, in eventu abzuweisen.
5. Am 17.12.2024 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an der die Antragstellerin, die Auftraggeberin sowie die präsumtive Zuschlagsempfängerin teilnahmen. Am Ende der Verhandlung konnte eine Entscheidung mündlich verkündet werden.
6. Am 18.12.2024 beantragte die Antragstellerin die schriftliche Ausfertigung des mündlich verkündeten Erkenntnisses.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Die Republik Österreich (Bund), vertreten durch die Bundesministerin für Landesverteidigung, vertreten durch die Direktion 7 – Infrastruktur, führt ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung unter der Bezeichnung „Neuerrichtung Großkaserne Villach – Generalunternehmerleistungen“ durch. Gegenstand ist die Erbringung von Generalunternehmerleistungen für die Neuerrichtung der Großkaserne Villach. Es handelt sich um einen Bauauftrag. Die unionsweite Bekanntmachung erfolgte im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am 07.03.2024 mit der Nr. 139698-2024.
Die Auftraggeberin hat das Vergabeverfahren weder widerrufen noch den Zuschlag erteilt.
1.2. Der geschätzte Auftragswert überschreitet den Wert von EUR 5.538.000,-.
Die genaue Höhe des geschätzten Auftragswerts ergibt sich weder aus der unionsweiten Bekanntmachung noch aus den von der Auftraggeberin zur Verfügung gestellten Teilnahme- bzw. Ausschreibungsunterlagen. Der geschätzte Auftragswert ist für interessierte Unternehmerinnen auch auf anderem Weg nicht (verfahrens-)öffentlich einsehbar. Er ist der Antragstellerin auch nicht bekannt.
1.3. Die Antragstellerin beteiligte sich am Vergabeverfahren durch Stellung eines Teilnahmeantrags am 09.04.2024. Sie wurde zur Legung eines Erstangebots aufgefordert, das sie am 15.08.2024 legte.
In der Aufforderung zur Erstangebotslegung – Konkretisierung der Ausschreibungsunterlagen in der Fassung vom 24.06.2024 sind als Zuschlagskriterien der Preis (mit einer Gewichtung von 80 % und 80 möglichen Punkten) sowie die Qualität (mit einer Gewichtung von 20 % und 20 möglichen Punkten) festgelegt. Die Qualität ist in die beiden Subkriterien „Qualifikation des eingesetzten Personals“ (mit möglichen 15 Punkten) und „Verfügbarkeit der Projektleiter“ (mit möglichen 5 Punkten) untergliedert. Eine Konkretisierung des Zuschlagsschemas erfolgt, wobei für das Kriterium „Qualifikation des eingesetzten Personals“ das Konzept des Kriteriums, Form und Umfang der Präsentationsunterlage, die Bewertungsgrundlage, die Beurteilungsmaßstäbe sowie die Bewertung des Qualitätskriteriums durch eine Bewertungskommission anhand des Schulnotensystems samt näheren Details festgelegt sind. Auszugsweise lauten diese wie folgt (Formatierung abweichend):
„ XXXX
XXXX “
Am 02.09.2024 stellte die Auftraggeberin der Antragstellerin ein Schreiben elektronisch bereit, das mit „Einladung zur Präsentation und zur 1. Aufklärungs-/ Verhandlungsrunde“ überschrieben war. Das Schreiben enthielt unter anderem folgende Passage (Formatierung abweichend):
„ XXXX
“
Am 11.09.2024 stellte die Auftraggeberin ein als „Information / Fragenbeantwortung“ bezeichnetes Schreiben den Bieterinnen elektronisch bereit. Das Schreiben enthielt unter anderem folgende Passage (Formatierung abweichend):
„ XXXX
“
Am 17.09.2024 fand eine Verhandlungsrunde zwischen der Auftraggeberin und der Antragstellerin statt. Für die Antragstellerin war der namhaft gemachte „Projektleiter beim Generalunternehmer“ als Präsentator anwesend.
Am 08.10.2024 wurde die Antragstellerin zur Legung des Letztangebots aufgefordert, das sie am 24.10.2024 legte.
Am 15.11.2024 wurde der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung übermittelt. Ihr Angebot ist nicht für den Zuschlag in Aussicht genommen, sondern hinter dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zweitgereiht.
1.4. Für den Antrag auf Nachprüfung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichtete die Antragstellerin einmal EUR XXXX ein weiteres Mal EUR XXXX ,- und infolge eines hg. Mängelbehebungsauftrags weitere EUR XXXX Am 05.12.2024 beantragte die Antragstellerin, das Bundesverwaltungsgericht möge ihr die entrichteten Pauschalgebühren rücküberweisen.
2. Beweiswürdigung:
Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurde im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die vorliegenden Akten einschließlich des vorgelegten Vergabeakts sowie im Besonderen alle eingebrachten Schriftsätze und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
Im Einzelnen ergeben sich die getroffenen Feststellungen aus folgenden beweiswürdigenden Erwägungen:
2.1. Die Feststellungen gemäß Pkt. 1.1. folgen zunächst aus der unionsweiten Bekanntmachung, deren Inhalt unstrittig ist. Die unionsweite Bekanntmachung war dem Antrag als Beilage ./1 angeschlossen. Überdies erfolgte eine Einsichtnahme in das Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union. Die Informationen zum Vergabeverfahren ergeben sich auch aus den Angaben der Auftraggeberin im Rahmen der Erteilung allgemeiner Auskünfte zum Vergabeverfahren vom 29.11.2024.
2.2. Dass der geschätzte Auftragswert den Wert von EUR 5.538.000,- (vgl. § 12 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 idF BGBl. II Nr. 374/2023) übersteigt, ergibt sich aus dem geschätzten Auftragswert gemäß den Angaben der Auftraggeberin im Rahmen der Erteilung allgemeiner Auskünfte zum Vergabeverfahren vom 29.11.2024. Des Weiteren folgt dies bereits aus der unionsweiten Bekanntmachung durch Verweis auf die Anwendbarkeit der Richtlinie 2014/24/EU.
Dass der geschätzte Auftragswert von der Auftraggeberin in (verfahrens-)öffentlichen – für interessierte Unternehmerinnen zugänglichen – Unterlagen nicht bekanntgegeben wurde, belegt nicht zuletzt der Umstand, dass die Auftraggeberin am 29.11.2024 den Antrag gestellt hat, den geschätzten Auftragswert aus näher bezeichneten Gründen von der Akteneinsicht auszunehmen.
Dass die Antragstellerin den geschätzten Auftragswert auch nicht kennt, geht vor diesem Hintergrund nachvollziehbar aus ihrer Stellungnahme vom 05.12.2024 hervor. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Antragstellerin in ihrem Antrag vom 25.11.2024 im Lichte ihres Angebotspreises von einem Überschreiten des Schwellenwerts gemäß § 12 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 idF BGBl. II Nr. 374/2023 um das XXXX ausgegangen ist (vgl. S. 9 des Antrags).
2.3. Die Feststellungen gemäß Pkt. 1.3. folgen aus den jeweils im Vergabeakt einliegenden Dokumenten.
2.4. Die Feststellung gemäß Pkt. 1.4. folgt aus dem Gerichtsakt.
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Zur Rechtslage:
3.1.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl. I Nr. 65/2018 idF BGBl. I Nr. 100/2018, lauten:
„Begriffsbestimmungen
§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend: 1. […] 15. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren. a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen: aa) […] dd) im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung und bei Innovationspartnerschaften: die Ausschreibung; die Nicht-Zulassung zur Teilnahme; die Aufforderung zur Angebotsabgabe; sonstige Entscheidungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung; ee) […] 22. Kriterien: a) […] d) Zuschlagskriterien bzw. Zuschlagskriterium aa) sind bei der Wahl des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes die niedrigsten Kosten oder die vom Auftraggeber im Verhältnis oder ausnahmsweise in der Reihenfolge ihrer Bedeutung festgelegten, nicht diskriminierenden und mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehenden Kriterien, nach welchen das für den Auftraggeber technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird; die Zuschlagskriterien dürfen dem Auftraggeber keine uneingeschränkte Wahlfreiheit übertragen und müssen die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbes gewährleisten und mit Spezifikationen einhergehen, die eine wirksame Überprüfung der von den Bietern übermittelten Informationen gestatten, damit bewertet werden kann, wie gut die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen, oder bb) ist bei der Wahl des Angebotes mit dem niedrigsten Preis der Preis.
Zuschlagskriterien stehen gemäß sublit. aa mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung, wenn sie sich in irgendeiner Hinsicht und in irgendeinem Stadium des Lebenszyklus auf die gemäß dem Auftrag zu erbringenden Leistungen beziehen. Dies schließt Faktoren ein, die mit dem bestimmten Prozess der Herstellung oder der Bereitstellung der zu erbringenden Leistung oder des Handels damit oder einem bestimmten Prozess in Bezug auf ein anderes Stadium des Lebenszyklus zusammenhängen, auch wenn derartige Faktoren sich nicht auf die materiellen Eigenschaften des Auftragsgegenstandes auswirken. 23. […]
Arten der Verfahren zur Vergabe von Aufträgen
§ 31. (1) […]
(5) Beim Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung werden, nachdem eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmern öffentlich zur Abgabe von Teilnahmeanträgen aufgefordert wurde, ausgewählte geeignete Bewerber zur Abgabe von Angeboten aufgefordert. Danach kann über den Auftragsinhalt verhandelt werden.
(6) […]
Inhalt der Ausschreibungsunterlagen
§ 91. (1) […]
(4) In den Ausschreibungsunterlagen ist anzugeben, ob der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder – sofern der Qualitätsstandard der Leistung durch den öffentlichen Auftraggeber in technischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht klar und eindeutig definiert ist – dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll. Die Ermittlung des aus der Sicht des öffentlichen Auftraggebers technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes erfolgt aufgrund der Ermittlung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses entweder anhand eines Kostenmodells oder anhand von bekannt gegebenen Zuschlagskriterien.
(5) […]
Ablauf des Verhandlungsverfahrens
§ 114. (1) Im Verhandlungsverfahren hat der öffentliche Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen den Auftragsgegenstand anzugeben, indem er seine Bedürfnisse und die erforderlichen Eigenschaften der zu erbringenden Leistung beschreibt und die Zuschlagskriterien spezifiziert. Der öffentliche Auftraggeber hat anzugeben, welche Elemente der Leistungsbeschreibung die von allen Angeboten einzuhaltenden Mindestanforderungen darstellen. Die Ausschreibungsunterlagen müssen so präzise sein, dass ein Unternehmer Art und Umfang der zu erbringenden Leistung erkennen und entscheiden kann, ob er einen Teilnahmeantrag stellt.
(2) Jeder Unternehmer, der vom öffentlichen Auftraggeber zur Angebotsabgabe aufgefordert wurde, kann ein Erstangebot abgeben, das die Grundlage für die späteren Verhandlungen darstellt. Der öffentliche Auftraggeber hat mit dem betreffenden Bieter über das von ihm abgegebene Erstangebot und alle Folgeangebote, mit Ausnahme des endgültigen Angebotes gemäß Abs. 8, zu verhandeln. Die in den Ausschreibungsunterlagen vom öffentlichen Auftraggeber festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien dürfen nicht Gegenstand von Verhandlungen sein.
(3) Abweichend von Abs. 2 kann der öffentliche Auftraggeber den Auftrag auf der Grundlage des Erstangebotes vergeben, ohne in Verhandlungen einzutreten, wenn er in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung angegeben hat, dass er sich diese Möglichkeit vorbehält.
(4) Der öffentliche Auftraggeber hat sicherzustellen, dass alle Bieter bei den Verhandlungen gleich behandelt werden. Er darf Informationen nicht in diskriminierender Weise weitergeben, sodass bestimmte Bieter gegenüber anderen Bietern begünstigt werden können. Der öffentliche Auftraggeber darf vertrauliche Informationen eines Bewerbers oder Bieters nicht ohne dessen Zustimmung an die anderen Unternehmer weitergeben. Diese Zustimmung darf nicht allgemein, sondern nur in Bezug auf die beabsichtigte Mitteilung bestimmter Informationen erteilt werden.
(5) Der öffentliche Auftraggeber hat alle verbliebenen Bieter über etwaige Änderungen der Ausschreibungsunterlagen zu informieren. Er hat den Bietern im Anschluss an solche Änderungen ausreichend Zeit zu gewähren, ihre Angebote gegebenenfalls zu ändern. Die in der Ausschreibung festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien dürfen während des Verhandlungsverfahrens nicht geändert werden.
(6) Ein Verhandlungsverfahren kann in verschiedenen aufeinander folgenden Phasen durchgeführt werden. Der öffentliche Auftraggeber kann die Anzahl der Angebote anhand der Zuschlagskriterien verringern. Der öffentliche Auftraggeber hat jene Bieter, deren Angebote nicht weiter berücksichtigt werden, unverzüglich unter Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung von dieser Entscheidung zu verständigen. Die Gründe der Nichtberücksichtigung sind nicht bekannt zu geben, soweit die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. Die vom öffentlichen Auftraggeber gewählte Vorgangsweise ist in der Ausschreibung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung bekannt zu geben. In der Schlussphase eines Verhandlungsverfahrens mit mehreren Bietern müssen, sofern eine ausreichende Anzahl von geeigneten Bietern verbleibt, noch so viele Angebote vorliegen, dass ein echter Wettbewerb gewährleistet ist.
(7) Der öffentliche Auftraggeber hat jeden verbliebenen Bieter auf dessen Verlangen unverzüglich, jedenfalls aber binnen 15 Tagen nach Einlangen des Ersuchens, über Verlauf und Fortschritt der Verhandlungen zu informieren.
(8) Der öffentliche Auftraggeber hat den verbliebenen Bietern den beabsichtigten Abschluss der Verhandlungen bekannt zu geben und eine einheitliche Frist für die Abgabe eines endgültigen Angebotes festzulegen. Von den endgültigen Angeboten, die den Mindestanforderungen entsprechen und nicht auszuscheiden sind, hat der öffentliche Auftraggeber das erfolgreiche Angebot gemäß den Zuschlagskriterien auszuwählen.
(9) […]
(10) Anzahl und Namen der zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmer sind bis zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung geheim zu halten.
Wahl des Angebotes für den Zuschlag
§ 142. (1) Von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, ist der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.
(2) Die Gründe für die Zuschlagsentscheidung sind zu dokumentieren.“
3.1.2. Die maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung der Bundesregierung betreffend die Pauschalgebühr für die Inanspruchnahme des Bundesverwaltungsgerichtes in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens (BVwG-Pauschalgebührenverordnung Vergabe 2018 – BVwG-PauschGebV Vergabe 2018), BGBl. II Nr. 212/2018, lauten:
„Gebührensätze
§ 1. Für Anträge gemäß den §§ 342 Abs. 1 und 353 Abs. 1 und 2 BVergG 2018, für Anträge gemäß § 135 BVergGVS 2012 in Verbindung mit den §§ 342 Abs. 1 und 353 Abs. 1 und 2 BVergG 2018 und für Anträge gemäß den §§ 86 Abs. 1 und 97 Abs. 1 und 2 BVergGKonz 2018 hat der Antragsteller nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten:
[…]
Bauaufträge im Oberschwellenbereich 6 482 €
[…]
Erhöhte Gebührensätze
§ 2. (1) Die zu entrichtende Pauschalgebühr beträgt das Dreifache der jeweils gemäß § 1 festgesetzten Gebühr, wenn 1.der geschätzte Auftragswert bzw. der Auftragswert den jeweiligen in den §§ 12 Abs. 1 und 2 und 185 Abs. 1 und 2 BVergG 2018 und § 10 Abs. 1 BVergGVS 2012 genannten Schwellenwert um mehr als das Zehnfache übersteigt oder 2.der geschätzte Wert bzw. der Wert der Konzession den in § 11 Abs. 1 BVergGKonz 2018 genannten Schwellenwert um mehr als das Zehnfache übersteigt.
(2) Die zu entrichtende Pauschalgebühr beträgt das Sechsfache der jeweils gemäß § 1 festgesetzten Gebühr, wenn 1.der geschätzte Auftragswert bzw. der Auftragswert den jeweiligen in den §§ 12 Abs. 1 und 2 und 185 Abs. 1 und 2 BVergG 2018 und § 10 Abs. 1 BVergGVS 2012 genannten Schwellenwert um mehr als das 20fache übersteigt oder 2.der geschätzte Wert bzw. der Wert der Konzession den in § 11 Abs. 1 BVergGKonz 2018 genannten Schwellenwert um mehr als das 20fache übersteigt.
(3) […]“
Zu Spruchpunkt A) Zur Erledigung des Nachprüfungsantrags:
3.2. Zur Zulässigkeit:
3.2.1. Da das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt worden ist, ist das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 334 Abs. 2 Z 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen der Auftraggeberin im Rahmen der von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig.
3.2.2. Gemäß § 342 Abs. 1 BVergG 2018 kann eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen. Nach § 344 Abs. 1 Z 1 BVergG 2018 hat ein Antrag gemäß § 342 Abs. 1 BVergG 2018 jedenfalls die Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung zu enthalten. Dabei soll bei der Bezeichnung der gesondert anfechtbaren Entscheidung, wie die Erläuterungen hervorheben, „kein übertrieben strenger Maßstab angelegt werden“ (ErläutRV 69 BlgNR XVI. GP, 198 f.; vgl. auch VfGH 01.03.2022, E 1531/2021; mwN Ziniel, § 344, in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg.], BVergG 20183 [1. Lfg., 2020] Rz 23).
Die Antragstellerin beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge „die Zuschlagsentscheidung vom 15.11.2024 sowie die Einladung zur Präsentation vom 2.9.2024 sowie die erste und zweite Fragebeantwortung vom 11.9.2024 für nichtig erklären“. Damit beantragt sie die Nichtigerklärung von drei verschiedenen Entscheidungen. Dass die Antragstellerin mit ihrem Antrag drei Entscheidungen für nichtig erklärt haben möchte, folgt auch aus ihren Darlegungen unter dem Punkt „Anfechtungserklärung und Beschwerdepunkt“. An dortiger Stelle führt sie aus, dass sie die „Nichtigerklärung der gesondert anfechtbaren Zuschlagsentscheidung vom 15.11.2024, zugleich mit dieser aber auch die Nichtigerklärung der nicht gesondert anfechtbaren Entscheidung vom 2.9.2024 (Einladung zur Präsentation) sowie der ersten und zweiten Fragenbeantwortung vom 11.9.2024“ beantrage.
Zunächst handelt es sich bei der durch die Antragstellerin als „Einladung zur Präsentation vom 2.9.2024“ bezeichneten Entscheidung unstrittig um die „Einladung zur Präsentation und zur 1. Aufklärungs-/ Verhandlungsrunde“ vom 02.09.2024. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin sind jedoch aus folgenden Gründen alle drei angefochtenen Entscheidungen als gesondert anfechtbare Entscheidungen im Sinne von § 2 Z 15 lit. a sublit. dd BVergG 2018 zu qualifizieren:
3.2.2.1. Als Entscheidung gilt gemäß § 2 Z 15 BVergG 2018 zunächst jede Festlegung einer Auftraggeberin im Vergabeverfahren. Aus unionsrechtlicher Perspektive setzt die Richtlinie 89/ 665/EWG voraus, dass jede Entscheidung einer öffentlichen Auftraggeberin, die unter die unionsrechtlichen Vorschriften über das öffentliche Auftragswesen fällt und gegen sie verstoßen kann, der in Art. 2 Abs. 1 lit. a und b der Richtlinie 89/665/EWG vorgesehenen gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Diese Bestimmung bezieht sich also allgemein auf die Entscheidungen einer öffentlichen Auftraggeberin, ohne sie nach ihrem Inhalt oder dem Zeitpunkt ihres Erlasses zu unterscheiden. Der Begriff der „Entscheidung“ einer öffentlichen Auftraggeberin ist dabei weit zu verstehen und sieht keine Beschränkung in Bezug auf Art und Inhalt der darin genannten Entscheidungen vor (vgl. mwN EuGH 25.10.2018, Rs. C-260/17, Anodiki Services EPE, 42 f.).
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei „gesondert anfechtbaren Entscheidungen“ – und damit jedenfalls auch schon bei „Entscheidungen“ – der Auftraggeberin um Willenserklärungen, die nach außen in Erscheinung treten. Bei der Auslegung von Willenserklärungen der Auftraggeberin ist der objektive Erklärungswert für eine durchschnittlich fachkundige Bieterin bei Anwendung der üblichen Sorgfalt maßgebend (vgl. mwN VwGH 08.08.2018, Ra 2015/04/0013).
3.2.2.2. Der Einladung zur Präsentation vom 02.09.2024 ist eindeutig zu entnehmen, dass die Auftraggeberin eine Präsentation der Inhalte gemäß Pkt. 2.12.2.1 „Qualitätskriterium 1: Qualifikation des eingesetzten Personals“ der Aufforderung zur Erstangebotslegung ausschließlich durch die Schlüsselperson „Projektleiter beim Generalunternehmer“ vorsieht. Folglich führt sie aus, dass bei der Präsentation ausschließlich die namhaft gemachte Schlüsselperson „Projektleiter beim Generalunternehmer“ anwesend zu sein habe und dessen persönliche Anwesenheit eine unabdingbare Voraussetzung für die Bewertung im Zuschlagskriterium „Qualität“ sei. Damit hat die Auftraggeberin eine eindeutige und klare Festlegung getroffen, wie aus ihrer Sicht die Präsentation samt weiterer Teilnehmerinnen und Teilnehmer im Vergabeverfahren abzulaufen hat.
Der ersten und zweiten Fragenbeantwortung vom 11.09.2024 ist eindeutig zu entnehmen, dass – klarstellend im Hinblick auf die Einladung zur Präsentation vom 02.09.2024 – Personen, die bei einem verbundenen Unternehmen, nicht aber bei der Bieterin beschäftigt sind, nicht an der Präsentation teilnehmen dürfen. Auch habe die Bieterin die Inhalte zu präsentieren. Dabei verweist die Auftraggeberin unter anderem auf „die Festlegungen in der Einladung zur ersten Aufklärungs-/ Verhandlungsrunde und Präsentation (idF 02.09.2024)“. Auch damit hat die Auftraggeberin eine eindeutige und klare Festlegung getroffen, wie aus ihrer Sicht die Präsentation samt weiterer Teilnehmerinnen und Teilnehmer im Vergabeverfahren abzulaufen hat.
Dass es sich bei der Einladung zur Präsentation vom 02.09.2024 sowie bei der ersten und zweiten Fragenbeantwortung vom 11.09.2024 jeweils um eine Entscheidung im Sinne von § 2 Z 15 BVergG 2018 handelt, dürfte auch die Antragstellerin nicht bezweifeln, wenn sie ebendiese Entscheidungen als nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen im Sinne von § 2 Z 15 lit. b BVergG 2018 bezeichnet. Strittig dürfte aus ihrer Sicht vielmehr sein, ob sie gesondert anfechtbar sind oder nicht.
3.2.2.3. Gemäß § 2 Z 15 BVergG 2018 sind nur solche Entscheidungen gesondert anfechtbar, die in lit. a aufgelistet sind. Alle anderen Entscheidungen gelten als nicht gesondert anfechtbar und können nur in dem gegen die ihnen nächst folgende gesondert anfechtbare Entscheidung gerichteten Nachprüfungsantrag angefochten werden (§ 2 Z 15 lit. b BVergG 2018). Die Rechtswidrigkeit nicht gesondert anfechtbarer Entscheidungen ist hiezu im Rahmen der Beschwerdepunkte der Antragsbegründung geltend zu machen. Die Nichtigerklärung nicht gesondert anfechtbarer Entscheidungen kann aber nicht gemeinsam mit dem Antrag auf Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung beantragt werden (vgl. Reisner, Rechtsschutz, in Heid/Reisner [Hrsg.], Handbuch Vergaberecht [1. Lfg., 2024], Rz 264), zumal das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 334 Abs. 2 Z 2 BVergG 2018 allein zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen zuständig ist.
Im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zählen gemäß § 2 Z 15 lit. a sublit. dd BVergG 2018 die Ausschreibung, die Nicht-Zulassung zur Teilnahme, die Aufforderung zur Angebotsabgabe, sonstige Entscheidungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist, das Ausscheiden eines Angebotes, die Widerrufsentscheidung und die Zuschlagsentscheidung als gesondert anfechtbare Entscheidungen.
Sowohl die Einladung zur Präsentation vom 02.09.2024 als auch die erste und zweite Fragebeantwortung vom 11.09.2024 ergingen zeitlich „während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist“. Die Angebotsfrist beginnt beim Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung gemäß § 71 Abs. 8 BVergG 2018 mit dem Tag der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe, das die Grundlage für spätere Verhandlungen darstellt. Gemäß § 114 Abs. 2 BVergG 2018 hat die öffentliche Auftraggeberin mit der betreffenden Bieterin über das von ihr abgegebene Erstangebot und alle Folgeangebote, mit Ausnahme des endgültigen Angebotes, zu verhandeln. Dem in Phasen untergliederten Verhandlungsverfahren liegt die grundlegende Struktur zu Grunde, dass das Erstangebot die Grundlage für spätere Verhandlungen darstellt und folglich nach dem Ablauf der Angebotsfrist die jeweilige Verhandlungsphase betreffend dieses Angebot läuft. In dem der Gesetzgeber auch sonstige Entscheidungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist in insoweit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung zusammenfasst, bringt er eine Kontinuität zwischen diesen beiden Phasen eines Vergabeverfahrens zum Ausdruck. Entgegen der in der Replik geäußerten Ansicht der Antragstellerin ist der vom Gesetzgeber in § 2 Z 15 lit. a sublit. dd BVergG 2018 gewählte Begriff der „Verhandlungsphase“ ein weiter und umfasst eine längere Zeitspanne als allein jene der faktischen Verhandlung zwischen Auftraggeberin und jeweiliger Bieterin. Die Verhandlungsphase als Verfahrensabschnitt (vgl. zur Strukturierung des eigentlichen Vergabeverfahrens durch gesondert anfechtbare Entscheidung abseits des Rechtsschutzes VfSlg. 20.301/2018) läuft somit auch nicht erst „frühestens ab Beginn der Verhandlungen“, sondern umfasst nach Legung des Erstangebots auch allfällige sonstige Entscheidungen, wie die Einladung zum eigentlichen Verhandlungstermin (vgl. auch grundsätzlich § 31 Abs. 5 BVergG 2018, demzufolge im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung über den Auftragsinhalt verhandelt werden kann, nachdem ausgewählte geeignete Bewerberinnen zur Abgabe von Angeboten aufgefordert wurden).
3.2.2.4. Sowohl die Einladung zur Präsentation vom 02.09.2024 als auch die erste und zweite Fragebeantwortung vom 11.09.2024 stellen folglich „sonstige Entscheidungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist“ und somit jeweils gesondert anfechtbare Entscheidungen gemäß § 2 Z 15 lit. a sublit. dd BVergG 2018 dar.
3.2.3. Gemäß § 343 Abs. 1 BVergG 2018 sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung auf elektronischem Weg sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen. Ein Antrag ist gemäß § 344 Abs. 2 Z 2 BVergG 2018 jedenfalls unzulässig, wenn er nicht innerhalb der in § 343 BVergG 2018 genannten Fristen gestellt wird.
3.2.3.1. Die Einladung zur Präsentation vom 02.09.2024 wurde der Antragstellerin am selben Tag elektronisch bereitgestellt. Der am 25.11.2024 gegen diese gesondert anfechtbare Entscheidung gerichtete Nachprüfungsantrag ist daher als verspätet zurückzuweisen.
Die Fragenbeantwortung vom 11.09.2024 wurde der Antragstellerin am selben Tag elektronisch bereitgestellt. Der am 25.11.2024 gegen diese gesondert anfechtbare Entscheidung gerichtete Nachprüfungsantrag ist daher als verspätet zurückzuweisen.
Im Übrigen wäre – wenn man die Ansicht der Antragstellerin teilen würde und davon ausginge, dass es sich bei den zwei eben genannten Entscheidungen um nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen handeln würde – die nächste gesondert anfechtbare Entscheidung die Aufforderung zur Angebotsabgabe am 08.10.2024 gewesen (bei der es sich als „Aufforderung zur Angebotsabgabe“ gemäß § 2 Z 15 lit. a sublit. dd BVergG 2018 um eine gesondert anfechtbare Entscheidung handelt), und nicht die Zuschlagsentscheidung vom 15.11.2024.
3.2.3.2. Die Zuschlagsentscheidung vom 15.11.2024 wurde der Antragstellerin am selben Tag elektronisch übermittelt. Der am 25.11.2024 gegen diese gesondert anfechtbare Entscheidung gerichtete Nachprüfungsantrag ist daher fristgerecht erhoben worden.
3.2.4. Gemäß § 344 Abs. 2 Z 3 BVergG 2018 müssen Nachprüfungsanträge ordnungsgemäß vergebührt werden, andernfalls diese nach Aufforderung zur Verbesserung als unzulässig zurückzuweisen sind (vgl. auch VfSlg. 20.307/2019). Die Höhe der zu entrichtenden Gebühr folgt aus § 340 BVergG 2018 iVm der BVwG-PauschGebV Vergabe 2018. Die BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 sieht in § 1 Gebührensätze vor, die in bestimmten Fällen – abhängig vom geschätzten Auftragswert bzw. Auftragswert – gemäß § 2 um ein bestimmtes Vielfaches erhöht werden können.
3.2.4.1. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in seinem Urteil vom 14.07.2022 in der Rs. C-274/21 ua., EPIC Financial Consulting, ausgeführt, dass der Antragstellerin eines Nachprüfungsantrags die Modalitäten der Berechnung der Pauschalgebühren, die sie im Bereich des öffentlichen Auftragswesens zu entrichten hat, im Voraus bekannt sein können, weil sie sich eindeutig aus § 340 BVergG 2018 in Verbindung mit der BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 ergeben.
Greift die öffentliche Auftraggeberin jedoch auf ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung zurück, so kann die Rechtsuchende, die einen Nachprüfungsantrag gestellt hat, weder wissen wie hoch der geschätzte Wert des betreffenden Auftrags ist noch wie viele gesondert anfechtbare Entscheidungen, nach denen sich die Höhe der Pauschalgebühren richtet, die öffentliche Auftraggeberin bereits erlassen hat. Daher könne die Rechtsuchende die Höhe der von ihr zu entrichtenden Pauschalgebühren möglicherweise nicht vorhersehen (vgl. EuGH 14.07.2022, Rs. C-274/21 ua., EPIC Financial Consulting, Rz 99 ff.).
Daraus folgt für den Gerichtshof der Europäischen Union, dass eine nationale Regelung, wonach die Rechtsuchende Pauschalgebühren in einer Höhe zu entrichten hat, die bei der Stellung ihres Nachprüfungsantrags nicht vorhersehbar ist, die Ausübung ihres Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf praktisch unmöglich macht oder sie übermäßig erschwert. Sie verstößt folglich gegen Art. 47 GRC, und zwar auch dann, wenn diese Höhe nur einem ganz geringen Bruchteil des Werts des betreffenden Auftrags oder der betreffenden Aufträge entspricht (vgl. EuGH 14.07.2022, Rs. C-274/21 ua., EPIC Financial Consulting, Rz 103).
Art. 47 GRC ist daher nach Ansicht des Gerichtshofes der Europäischen Union dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, wonach die Rechtsuchende, die einen Nachprüfungsantrag stellt, Pauschalgebühren in nicht absehbarer Höhe zu entrichten hat, wenn sich die öffentliche Auftraggeberin für ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung bzw. gegebenenfalls ohne spätere Vergabebekanntmachung entschieden hat, sodass die Rechtsuchende möglicherweise nicht wissen kann, wie hoch der geschätzte Wert des betreffenden Auftrags ist und wie viele gesondert anfechtbare Entscheidungen, nach denen sich die Höhe der Pauschalgebühren richtet, die öffentliche Auftraggeberin erlassen hat (vgl. EuGH 14.07.2022, Rs. C-274/21 ua., EPIC Financial Consulting, Rz 104 bzw. Tenor, Punkt 6).
3.2.4.2. Aus dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union folgt somit, dass Art. 47 GRC verlangt, dass eine Antragstellerin, die die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung begehrt, nicht mit einer Situation konfrontiert sein darf, in der sie Pauschalgebühren in nicht absehbarer Höhe zu entrichten hat, wenn die Antragstellerin nicht in Kenntnis der maßgeblichen Determinanten zur Bemessung der Gebührenhöhe (Höhe des geschätzten Auftragswerts und Anzahl der gesondert anfechtbaren Entscheidungen) ist.
Der Tenor sowie die Begründung des Urteils des Gerichtshofes der Europäischen Union beziehen sich angesichts der dem Urteil zugrundliegenden Ausgangsverfahren zwar auf Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung und bei noch nicht erfolgter Bekanntgabe. Die Auslegung von Art. 47 GRC ist jedoch auch auf Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung übertragbar. Bei Einbringung eines Nachprüfungsantrags muss die Antragstellerin folgerichtig über jene Informationen verfügen, die es ihr ermöglichen, die zu entrichtende Pauschalgebühr zu berechnen, um nicht Pauschalgebühren in nicht absehbarer Höhe entrichten zu müssen.
Die für die Gebührenbemessung maßgeblichen Tatbestandselemente müssen jedoch nach der bestehenden Rechtslage der Antragstellerin nicht notwendigerweise bekannt sein. Selbst bei Durchführung eines Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung ist der geschätzte Auftragswert regelmäßig der Bekanntmachung oder den Ausschreibungsunterlagen nicht zu entnehmen. Schon aus diesem Grund kann aber eine Antragstellerin mitunter nicht bestimmen, ob allenfalls der drei- bzw. sechsfache Pauschalgebührensatz unter Berücksichtigung von § 2 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 zu entrichten wäre (vgl. dazu auch Ziniel, Der vergabespezifische Rechtsschutz gemäß BVergG 2018 am unionsrechtlichen Prüfstand, ZVB 2023, 70; mwN Reisner, Rechtsschutz, in Heid/Reisner [Hrsg.], Handbuch Vergaberecht [1. Lfg., 2024], Rz 145).
Im Lichte von Art. 47 GRC ist es einer Antragstellerin auch nicht zumutbar, allein zum Zwecke der Berechnung der zu entrichtenden Pauschalgebühren selbst die Höhe des Auftragswerts zu schätzen. Die Schätzung obliegt gemäß § 13 BVergG 2018 vielmehr der Auftraggeberin. Dabei kann eine Antragstellerin zwecks Gebührenbemessung – so sich das Vergabeverfahren bereits in einer Phase nach Angebotslegung befindet – auch nicht auf die Höhe ihres eigenen Angebotspreises verwiesen bzw. dieser zur Gebührenbemessung bzw. -abschätzung herangezogen werden, weil der eigene Angebotspreis – signifikant – vom geschätzten Auftragswert abweichen und dabei sowohl deutlich unter als auch deutlich über diesem liegen kann (was allein die Bestimmungen zur Prüfung der Angemessenheit belegen, vgl. insb. § 137 Abs. 2 und 3 BVergG 2018). Im erstgenannten Fall stünde die Antragstellerin allenfalls (wieder) vor der Situation, dass sie kein oder ein zu geringes Vielfaches des Pauschalgebührensatzes gemäß den §§ 1 f. BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 entrichtet hätte; im letztgenannten Fall ginge die Antragstellerin mitunter zu Unrecht von der Anwendung von einem Vielfachen an tatsächlich zu entrichtenden Gebühren aus, was sie wiederum von der Erhebung eines Rechtsbehelfs abhalten könnte (wobei irrelevant ist, wie hoch die Pauschalgebühr im Verhältnis zum Auftragswert ist, vgl. EuGH 14.07.2022, Rs. C-274/21 ua., EPIC Financial Consulting, Rz 103).
Sehen daher § 340 BVergG 2018 iVm § 2 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 grundsätzlich die Entrichtung einer Pauschalgebühr um ein Vielfaches der in § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 genannten Gebührensätze vor, weil der geschätzte Auftragswert die in § 2 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 genannten Schwellenwerte jeweils übersteigt, ohne dass die Antragstellerin in Kenntnis des geschätzten Auftragswerts ist, verstößt die nationale Rechtslage gegen Art. 47 GRC, weil die Rechtsschutzsuchende Pauschalgebühren in nicht absehbarer Höhe zu entrichten hat.
3.2.4.3. Die unmittelbare Anwendung und den Vorrang von unionsrechtlichen Bestimmungen haben auch die Gerichte der Mitgliedstaaten zu beachten. Jedes im Rahmen seiner Zuständigkeit angerufene nationale Gericht als Organ eines Mitgliedstaates ist verpflichtet, in Anwendung des in Art. 4 Abs. 3 EUV niedergelegten Grundsatzes der Zusammenarbeit das unmittelbar geltende Unionsrecht anzuwenden und die Rechte, die es dem Einzelnen verleiht, zu schützen (vgl. mwN VwSlg. 19.330 A/2016).
Nationales Recht, das im Widerspruch zu unmittelbar anwendbarem Unionsrecht steht, ist verdrängt. Der Verwaltungsgerichtshof hält dazu in ständiger Rechtsprechung fest, dass im Wege der Verdrängung von innerstaatlichem Recht nur jene von mehreren unionsrechtskonformen Lösungen zur Anwendung gelangt, mit welcher die Entscheidung des nationalen Gesetzgebers so weit wie möglich erhalten bleibt. Die Verdrängungswirkung des Unionsrechts hat zur Folge, dass die nationale Regelung in jener Gestalt anwendbar bleibt, in der sie nicht mehr im Widerspruch zum Unionsrecht steht. Die Verdrängung darf also bloß jenes Ausmaß umfassen, das gerade noch hinreicht, um einen unionsrechtskonformen Zustand herbeizuführen. Dabei sind die unionsrechtlichen Erfordernisse in das nationale Gesetz „hineinzulesen“ (vgl. mwN VwSlg. 19.330 A/2016).
Im Hinblick auf das klar erkennbare Ziel des Gesetzgebers, eine Pauschalgebühr für vergabespezifische Rechtsschutzanträge und damit eine besondere Eingabengebühr vorzusehen (vgl. ErläutRV 69 BlgNR 26. GP, 195), besteht kein Anhaltspunkt dafür, das Pauschalgebührensystem in toto als verdrängt anzusehen. Ist etwa „lediglich“ der geschätzte Auftragswert einer Antragstellerin (zu Recht) nicht bekannt, ist es – zur Herbeiführung einer unionsrechtskonformen Lösung – ausreichend, die in § 2 Abs. 1 und 2 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 vorgesehenen Multiplikatoren für die Gebührensätze beim Überschreiten bestimmter Schwellenwerte durch den geschätzten Auftragswert nicht anzuwenden. Die Gebührensätze gemäß der Aufstellung in § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 können hingegen bei Kenntnis der maßgeblichen Determinanten weiterhin angewendet werden.
3.2.4.4. Im vorliegenden Fall handelt es sich um einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich, was sich bereits aus der unionsweiten Bekanntmachung unter Verweis auf die Anwendbarkeit der Richtlinie 2014/24/EU ergibt. Daraus folgt der hier maßgebliche Gebührensatz in Höhe von EUR 6.482,- gemäß § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018.
Mangels Kenntnis des geschätzten Auftragswerts durch die Antragstellerin kommen die erhöhten Gebührensätze gemäß § 2 Abs. 1 oder 2 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 nicht zur Anwendung. Hierbei ist es unerheblich, dass die Antragstellerin aufgrund ihres eigenen Angebotspreises zunächst davon ausgegangen ist, dass der maßgebliche Schwellenwert um das XXXX überschritten worden sein könnte. Dies stellt lediglich eine Vermutung ihrerseits dar, die jedoch keiner Kenntnis des tatsächlichen, durch die Auftraggeberin geschätzten, und für die Gebührenbestimmung maßgeblichen Auftragswerts gleichzuhalten ist.
3.2.4.5. Gemäß § 340 Abs. 1 BVergG 2018 ist für Anträge gemäß § 342 Abs. 1 BVergG 2018 „jeweils“ eine Pauschalgebühr zu entrichten, wobei gemäß dieser Bestimmung eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen kann.
§ 342 Abs. 2 BVergG 2018 regelt insoweit einen Sonderfall: Ist die zwischen dem Zugang der Verständigung über das Ausscheiden und der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung bzw. der Widerrufsentscheidung liegende Zeitspanne kürzer als die in § 343 BVergG 2018 vorgesehene Frist, ist eine Bieterin berechtigt, das Ausscheiden gemeinsam mit der Zuschlagsentscheidung oder der Widerrufsentscheidung „in einem Antrag“ innerhalb der für die Anfechtung der Zuschlagsentscheidung bzw. der Widerrufsentscheidung eingeräumten Frist anzufechten. Dass es sich dabei, wie gesagt, um eine Sonderregelung zur Vermeidung von Rechtsschutzlücken handelt, die auch gebührenrechtliche Besonderheiten bedingt, lässt sich ebenso klar den Erläuterungen entnehmen (vgl. ErläutRV 69 BlgNR XXVI. GP, 196). Daraus kann aber – entgegen der Ansicht der Antragstellerin – nicht der Schluss gezogen werden, dass in jedem Fall mehrere Anträge auf Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen in einem Schriftsatz nur eine einzige Pauschalgebühr auslösen.
Es ist aber geboten, § 340 Abs. 1 Z 5 BVergG 2018 dahingehend verfassungskonform auszulegen, dass die Gebührenreduktion in Höhe von 20 % für Fälle, in denen eine Antragstellerin zum selben Vergabeverfahren bereits einen Antrag gemäß § 342 Abs. 1 BVergG 2018 eingebracht hat, auf den vorliegenden Fall, in dem mit einem Schriftsatz mehrere Anträge gestellt werden zu erstrecken. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts wäre es unsachlich, die Gebührenreduktion nur dann anzuwenden, wenn die Antragstellerin im vorliegenden Fall drei Schriftsätze hätte einreichen müssen, nur um die Gebührenreduktion in Anspruch nehmen zu können. Vielmehr kann die Antragstellerin, wie erfolgt, in einem Schriftsatz mehrere Anträge stellen. Dass diese Auslegung aus Sachlichkeitsüberlegungen geboten ist, bestätigt weiters auch die gegenständliche Fallkonstellation: Hätte die Antragstellerin die nunmehr angefochtenen gesondert angefochtenen Entscheidungen jeweils fristgerecht mit Nachprüfungsantrag bekämpft, hätte sie „jeweils“ eine Pauschalgebühr entrichten müssen, wobei für die Folgeanträge ebenfalls der Reduktionsfaktor zur Anwendung gelangt wäre.
3.2.4.6. Folglich hat die Antragstellerin die Anträge im Hinblick auf die mit dem Nachprüfungsantrag angefochtenen Entscheidungen gemäß § 340 Abs. 1 BVergG 2018 iVm § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 jedenfalls ordnungsgemäß vergebührt.
3.2.4.7. Über den Antrag auf Rückerstattung von Pauschalgebühren wird vom Bundesverwaltungsgericht gesondert entschieden (im Verfahren zur Zl. XXXX ).
3.2.5. Aus diesen Gründen erweist sich der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 15.11.2024 als zulässig, während die Anträge auf Nichtigerklärung der Einladung zur Präsentation vom 02.09.2024 sowie der ersten und zweiten Fragenbeantwortung vom 11.09.2024 wegen Verspätung unzulässig sind.
3.3. Zum Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 15.11.2024:
3.3.1. Die Vergabe der ausgeschriebenen Leistungen erfolgt nach den materiellen Bestimmungen des BVergG 2018 im Oberschwellenbereich, weil der geschätzte Auftragswert im Oberschwellenbereich liegt und es sich um eine Beschaffung gemäß dem zweiten Teil des BVergG 2018 handelt.
Ausschreibungsbestimmungen und alle anderen Festlegungen und Erklärungen sowohl der Auftraggeberinnen als auch der Bieterinnen sind nach dem objektiven Erklärungswert für eine durchschnittlich fachkundige Bieterin bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen. Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an (vgl. mwN VwGH 14.12.2021, Ro 2021/04/0014). Die Festlegungen sind für alle am Vergabeverfahren Beteiligten bindend (vgl. mwN VwGH 16.12.2015, Ra 2015/04/0071; mwN EuGH 02.06.2016, Rs. C-27/15, Pizzo, Rz 39).
3.3.2. Die Antragstellerin behauptet, generell in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens sowie insbesondere in ihren Rechten auf Gleichbehandlung aller Bewerberinnen und Bieterinnen, auf Teilnahme an einem gesetzmäßigen Vergabeverfahren, auf Nichtabänderung der Zuschlagskriterien während des Vergabeverfahrens, auf Zuschlagsentscheidung zu Gunsten ihres Angebots, auf Erteilung des Zuschlags zu Gunsten ihres Angebots sowie hilfsweise auf Widerruf des Vergabeverfahrens und Teilnahme an einem neuen rechtskonformen Vergabeverfahren verletzt zu sein.
Begründend führt die Antragstellerin aus, dass das Zuschlagskriterium „Qualifikation des eingesetzten Personals“ mit 15 Punkten bewertet werde und in der Aufforderung zur Erstangebotslegung festgelegt worden sei, dass bei der Präsentation neben dem Projektleiter beim Generalunternehmer und dem Projektleiter-Stellvertreter beim Generalunternehmer auch die Projektleiter HKLS, Elektrotechnik und MSR anwesend sein müssten. Die Antragstellerin habe folglich die Personen nach ihrer Verfügbarkeit auswählen müssen und zugleich auf ihre Expertise bei der Präsentation vertrauen dürfen.
Zuschlagskriterien dürften auch gemäß § 114 Abs. 5 Satz 3 BVergG 2018 während des Verhandlungsverfahrens nicht geändert werden. Genau dies sei jedoch mit der Einladung zur Präsentation vom 02.09.2024 im Ergebnis geschehen, weil nunmehr der Projektleiter beim Generalunternehmer das Konzept für alle Fachbereiche präsentieren habe müssen. Andere Fachbereichsprojektleiter dürften nicht einmal anwesend sein, wenn sie nicht bei der Bieterin beschäftig gewesen seien. Dies ändere im Ergebnis das Bewertungsergebnis und damit die Zuschlagskriterien, weshalb die in der Einladung zur Präsentation vom 02.09.2024 festgelegte Änderung rechtswidrig sei. Zugleich stelle die Festlegung in der Einladung zur Präsentation vom 02.09.2024 eine Ungleichbehandlung zu jenen Bieterinnen dar, deren Fachprojektleiter bei der Präsentation nicht verfügbar sein hätten können, weil diese dadurch einen Vorteil erlangt hätten.
3.3.3. Behauptete Rechtsverstöße sind innerhalb der Fristen des § 343 BVergG 2018 geltend zu machen. Durch die Kombination der Strukturierung des Vergabeverfahrens mittels gesondert anfechtbarer Entscheidungen (vgl. VfSlg. 20.301/2018) und der in § 343 BVergG 2018 vorgesehenen Anfechtungsfrist, sieht das BVergG 2018 ein System der Präklusion vor. Erfolgt daher keine Anfechtung einer bestimmten gesondert anfechtbaren Entscheidung binnen der Frist des § 343 BVergG 2018, kommt es zur Präklusion und die gesondert anfechtbaren Entscheidungen, die nicht fristgerecht angefochten worden sind, werden „bestandsfest“.
Allfällige Rechtswidrigkeiten „bestandsfester“ Entscheidungen dürfen in einer späteren Phase des Vergabeverfahrens – bei der Bekämpfung einer nachfolgenden gesondert anfechtbaren Entscheidung – nicht mehr geltend gemacht oder vom Bundesverwaltungsgericht aufgegriffen werden (vgl. ErläutRV 69 BlgNR 26. GP, 198; VwSlg. 19.267 A/2015; VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0038). Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu aus, dass „[d]ie Fristgebundenheit von Nachprüfungsanträgen [...] nämlich sinnlos [wäre], könnte die Vergabekontrollbehörde eine unanfechtbar gewordene (bestandsfeste) Entscheidung des Auftraggebers im Rahmen der Nachprüfung von auf dieser Entscheidung aufbauenden Entscheidungen des Auftraggebers überprüfen“ (VwGH 12.06.2013, 2011/04/0169). Vielmehr sind „bestandsfeste“ Entscheidungen, mögen sie auch rechtswidrig sein, dem weiteren Vergabeverfahren zugrunde zu legen und somit auch von der Auftraggeberin zu beachten (vgl. VwSlg. 19.267 A/2015; VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0038).
3.3.4. Die Festlegungen in der Einladung zur Präsentation vom 02.09.2024 sowie die erste und zweite Fragenbeantwortung vom 11.09.2024 sind von der Antragstellerin nicht binnen der Frist des § 343 BVergG 2018 angefochten worden und folglich bestandsfest (dies gilt selbst für den Fall, wenn man die Ansicht der Antragstellerin teilen würde und davon ausginge, dass diese beiden Entscheidungen nicht gesondert anfechtbar wären, weil die nächste gesondert anfechtbare Entscheidung die Aufforderung zur Angebotsabgabe am 08.10.2024, die nicht angefochten wurde, gewesen wäre, vgl. dazu auch bereits Pkt. 3.2.3.1.).
Den Festlegungen in der Einladung zur Präsentation vom 02.09.2024 ist klar zu entnehmen, dass die Präsentation der Inhalte gemäß Pkt. 2.12.2.1 „Qualitätskriterium 1: Qualifikation des eingesetzten Personals“ der Aufforderung zur Erstangebotslegung ausschließlich durch die Schlüsselperson „Projektleiter beim Generalunternehmer“ zu erfolgen hat. Der Überschreibung dieser Passage mit „Pkt. 2.12.2.2 der Aufforderung zur Erstangebotslegung wird wie folgt klargestellt:“ ist ebenso klar zu entnehmen, wie aus Sicht der Auftraggeberin die Aufforderung zur Erstangebotslegung zu verstehen ist. Auch geht klar hervor, wer an der Präsentation teilnehmen darf. Aus diesem Grund verfängt auch das von der Antragstellerin in der Replik vorgetragene Argument, sie habe mit einem weiteren Präsentationstermin, an dem sämtliche Projektleiter teilnehmen müssten, rechnen dürfen, weshalb die Zuschlagsentscheidung jedenfalls rechtwidrig sei, nicht. Die Festlegungen in der Einladung zur Präsentation vom 02.09.2024 sowie in Zusammenschau mit der Fragenbeantwortung vom 11.09.2024 gelten klar für das gesamte Vergabeverfahren.
Es kann daher dahinstehen, ob die Antragstellerin ihr Angebot anders gestaltet hätte, wenn von Anfang an festgestanden wäre, dass nicht sämtliche Projektleiterinnen bzw. Projektleiter bei der Präsentation dabei sein müssten, weil die Festlegungen zur Präsentation und zur Teilnahme an der Präsentation im og. Sinne bestandsfest geworden sind und allfällige Rechtswidrigkeiten vom Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Verfahren nicht mehr aufgegriffen werden dürfen. Angesichts dessen ist auch nicht erforderlich, dem in der Replik diesbezüglich gestellten Beweisantrag zu entsprechen (vgl. mwN VwGH 04.04.2024, Ra 2023/09/0183).
Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin in ihrer Replik liegt auch keine Situation vor, in der ein Zuschlag gar nicht rechtskonform erfolgen könnte. Zwar wäre das Bundesverwaltungsgericht auch in einem solchen Fall im Rahmen der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung durch die Präklusion gehindert, die Ausschreibung oder eine sonstige Festlegung zu überprüfen oder für nichtig zu erklären, aber die Zuschlagsentscheidung wäre dennoch rechtswidrig und das Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen, wenn unter Anwendung der Ausschreibungsbedingungen eine Bestbieterermittlung überhaupt nicht möglich wäre (vgl. VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0038; mwN Ziniel, aaO, § 344 BVergG 2018, Rz 79). Fallbezogen war eine Bestbieterermittlung anhand der bestandsfesten Festlegungen der Auftraggeberin möglich, zumal das Qualitätskriterium „Qualifikation des eingesetzten Personals“ inhaltlich, hinsichtlich der Beurteilungsmaßstäbe sowie der Bewertung im Einzelnen umfassend determiniert wurde.
Da weitere Rechtswidrigkeiten der Zuschlagsentscheidung durch die Antragstellerin nicht vorgebracht wurden und solche – im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte – auch nicht sonst im Verfahren hervorgekommen sind, ist der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 15.11.2024 als unbegründet abzuweisen.
3.4. Zur Zulässigkeit der Revision:
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil zunächst die Beurteilung, ob eine Entscheidung gemäß § 2 Z 15 BVergG 2018 auf Grundlage der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorliegt, eine Beurteilung im Einzelfall darstellt, zumal diese im Wesentlichen auf der Auslegung des jeweils betroffenen Schreibens beruht (vgl. zur mangelnden Revisibilität mwN VwGH 30.03.2021, Ra 2019/04/0068). Dass es sich bei den beiden fraglichen Entscheidungen – der Einladung zur Präsentation vom 02.09.2024 sowie der ersten und zweiten Fragenbeantwortung vom 11.09.2024 – um gesondert anfechtbare Entscheidungen im Sinne von § 2 Z 15 lit. a sublit. dd BVergG 2018 handelt, ist nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts aufgrund der Rechtslage hinreichend klar (vgl. zB VwGH 27.02.2018, Ra 2018/05/0011). Zur Frage der Präklusion und der Bestandsfestigkeit von gesondert anfechtbaren Entscheidungen besteht umfassende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. zB VwSlg. 19.267 A/2015; VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0038), von der das Bundesverwaltungsgericht vorliegend nicht abweicht.
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