Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident MMag. Maislinger sowie die Hofräte Dr. Terlitza und Dr. Horvath als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. aCandido, über die Revision des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. März 2023, W124 2219207-2/5E, betreffend Nichterteilung eines Aufenthaltstitels nach § 57 AsylG 2005, Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Nebenaussprüchen und eines Einreiseverbots (mitbeteiligte Partei: M S S, vertreten durch Dr. Gregor Klammer, Rechtsanwalt in Wien), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Der Bund hat dem Mitbeteiligten Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Mit Erkenntnis vom 1. April 2022 wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) den Mitbeteiligten, einen indischen Staatsangehörigen, im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) iVm § 55 Abs. 3 Niederlassungs-und Aufenthaltsgesetz (NAG) aus dem österreichischen Bundesgebiet aus und erteilte ihm einen Durchsetzungsaufschub von einem Monat ab Durchsetzbarkeit der Entscheidung.
2 Am 28. April 2022 stellte der Mitbeteiligte bei der Niederlassungsbehörde einen Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte als Angehöriger einer EWR-Bürgerin und berief sich dabei auf seine (am 1. Juni 2016 geschlossene und am 24. November 2021 geschiedene) Ehe mit einer slowakischen Staatsangehörigen. Davon setzte die Niederlassungsbehörde das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) in Kenntnis.
3 Mit Bescheid vom 20. Dezember 2022 erteilte das BFA dem Mitbeteiligten keinen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 Asylgesetz 2005, erließ gegen ihn eine Rückkehrentscheidung, stellte fest, dass seine Abschiebung nach Indien zulässig sei, erließ gegen ihn ein auf die Dauer von drei Jahren befristetes Einreiseverbot, erkannte einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung die aufschiebende Wirkung ab und gewährte ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise von vierzehn Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung.
4 Der dagegen erhobenen Beschwerde gab das BVwG mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis statt, behob den Bescheid gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG und erklärte die Revision für zulässig.
Begründend führte das BVwG zusammengefasst aus, das BFA habe gegen den Mitbeteiligten ein auf § 53 Abs. 2 Z 8 FPG gestütztes Einreiseverbot erlassen, weil es vom Vorliegen einer Aufenthaltsehe ausgegangen sei. Da keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Mitbeteiligte mit seiner damaligen Ehegattin kein Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK geführt hätte, sei das auf die angenommene Aufenthaltsehe gründende Einreiseverbot zu beheben gewesen.
Die Rückkehrentscheidung könne aus zwei Gründen keinen Bestand haben. Zum einen habe sich seit der Erlassung der Ausweisung mit Erkenntnis vom 1. April 2022 der Sachverhalt nicht wesentlich geändert und es sei kein Einreiseverbot zu verhängen, sodass der Erlassung der Rückkehrentscheidung die Rechtskraft dieses Erkenntnisses entgegenstehe. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes könne eine neue Rückkehrentscheidung nicht erlassen werden, wenn sich gegenüber der früheren Entscheidung weder die Rechtslage noch der wesentliche Sachverhalt geändert habe und sich auch das Parteibegehren mit dem früheren decke. Diese Rechtsprechung lasse sich auf die hier vorliegende Konstellation einer rechtskräftigen Ausweisung und die spätere Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot übertragen. Die gegen den Mitbeteiligten erlassene Ausweisung sei nicht gemäß § 69 Abs. 1 FPG gegenstandslos geworden, da selbst bei Wahrunterstellung seines Aufenthalts von 8. März 2022 bis 14. April 2022 in Indien sowie am 16. Mai 2022 in Ungarn nicht davon auszugehen sei, dass er seinen Aufenthalt in Österreich im Sinne der Entscheidung des EuGH vom 22. Juni 2021, C-719/19, „tatsächlich und wirksam beendet“ habe.
Zum anderen könne-selbst wenn man von keiner aufrechten Ausweisung gegen den Mitbeteiligten und nicht von entschiedener Sache ausginge-die gegen ihn erlassene Rückkehrentscheidung auch vor dem Hintergrund des am 28. April 2022 bei der Niederlassungsbehörde gestellten Antrags keinen Bestand haben. In einem solchen Fall wäre die in § 55 Abs. 3 iVm Abs. 4 NAG normierte Vorgehensweise einzuhalten und die Zulässigkeit der Aufenthaltsbeendigung nach § 66 FPG zu prüfen gewesen. Liege keine feststellende Entscheidung darüber vor, dass der sich auf ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht berufende Drittstaatsangehörige nicht in dessen Anwendungsbereich falle, wobei eine solche Entscheidung nur für die Fälle des § 54 Abs. 7 NAG vorgesehen sei, sei das von ihm geltend gemachte Vorliegen der Voraussetzungen für dieses Aufenthaltsrecht vom von der Niederlassungsbehörde gemäß § 55 Abs. 3 NAG befassten BFA als Vorfrage im Rahmen des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung zu prüfen (Hinweis auf VwGH 7.10.2021, Ra 2021/21/0143). Daher wäre gegen den Mitbeteiligten als aufenthaltsbeendende Maßnahme eine Ausweisung nach § 66 FPG bzw. ein Aufenthaltsverbot nach § 67 FPG zu prüfen gewesen. Die Maßgeblichkeit der §§ 66 und 67 FPG gelte auch in Fällen des-wie hier vom BFA im Bescheid angenommenen-Bestehens einer Aufenthaltsehe (Hinweis auf VwGH 16.4.2021, Ra 2020/21/0462). Eine Transformation einer Rückkehrentscheidung (samt Einreiseverbot) in eine Ausweisung (samt Aufenthaltsverbot) komme im Beschwerdeverfahren mangels „Sachidentität“ nicht in Betracht. Der angefochtene Bescheid sei daher auch aus diesem Grund zu beheben gewesen.
Die Zulässigkeit der Revision begründete das BVwG mit dem Fehlen von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Auslegung der Ausreiseverpflichtung im Sinne des § 69 Abs. 1 FPG vor dem Hintergrund des Urteils des EuGH vom 22. Juni 2021, C-719/19.
5 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende ordentliche Revision des BFA.
Zu ihrer Zulässigkeit wird geltend gemacht, der Verwaltungsgerichtshof habe bereits festgehalten, dass Rückkehrentscheidungen und Ausweisungen einen unterschiedlichen normativen Charakter hätten, sodass keine „Sachidentität“ bestehe (Hinweis auf VwGH 16.4.2021, Ra 2020/21/0462). Diese Differenzierung verkenne das BVwG, wenn es davon ausgehe, dass die Rechtsprechung zum Verhältnis einer Rückkehrentscheidung mit der späteren erneuten Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot auf die im Revisionsfall vorliegende Konstellation einer rechtskräftigen Ausweisung und der späteren Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot übertragbar sei. Da das BVwG mit seiner Sichtweise implizit davon ausgehe, dass Ausweisungen und Rückkehrentscheidungen „sachident“ seien, weiche es von der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ab.
6 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
7 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen. Ein solcher Beschluss ist gemäß § 34 Abs. 3 VwGG in jeder Lage des Verfahrens zu fassen.
8 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.
9 Das BVwG begründete die Zulässigkeit der Revision mit dem Fehlen von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Auslegung der Ausreiseverpflichtung im Sinne des § 69 Abs. 1 FPG vor dem Hintergrund des Urteils des EuGH vom 22. Juni 2021, C-719/19.
10 Diese Zulassungsbegründung bezieht sich auf den vom BVwG primär herangezogenen Aufhebungsgrund betreffend die vom BFA erlassene Rückkehrentscheidung, nämlich die nach Ansicht des BVwG nicht gegenstandslos gewordene und daher noch aufrechte Ausweisung. Auch die Zulässigkeitsausführungen der vorliegenden Revision beziehen sich ausschließlich auf diesen Aufhebungsgrund.
11 Das BVwG stützte die Aufhebung der Rückkehrentscheidung allerdings (wie oben dargestellt) zudem auf eine tragfähige Alternativbegründung-nämlich die grundsätzliche Unzulässigkeit der Erlassung einer Rückkehrentscheidung in einer Konstellation wie der vorliegenden-und verwies dazu u.a. auf das Erkenntnis VwGH 7.10.2021, Ra 2021/21/0143. Es führte ins Treffen, dass demzufolge gegen den Mitbeteiligten als aufenthaltsbeendende Maßnahme fallbezogen eine Ausweisung nach § 66 FPG (und keine Rückkehrentscheidung nach § 52 FPG) zu prüfen gewesen wäre, weshalb der Bescheid auch aus diesem Grund keinen Bestand haben könne. Zu dieser Alternativbegründung enthält die Zulässigkeitsbegründung der Revision keine Ausführungen.
12 Beruht ein Erkenntnis-wie hier-auf einer tragfähigen Alternativbegründung und wird im Zusammenhang damit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG aufgezeigt, so erweist sich die Revision nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als unzulässig. Dies gilt selbst dann, wenn davon auszugehen wäre, dass die anderen Begründungsalternativen rechtlich unzutreffend sind (vgl. für viele VwGH 29.6.2026, Ra 2026/01/0085, mwN).
13 Selbst wenn die vom Verwaltungsgericht in seiner Zulassungsbegründung dargestellte Rechtsfrage grundsätzlicher Natur ist, das angefochtene Erkenntnis aber auf einer tragfähigen Alternativbegründung beruht, so ist in dieser Konstellation die Rechtsprechung, wonach der Revisionswerber auch in der ordentlichen Revision von sich aus die Gründe ihrer Zulässigkeit darzulegen habe, auf seines Erachtens im Zusammenhang mit der Alternativbegründung relevante weitere Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu übertragen (vgl. VwGH 6.12.2021, Ro 2019/13/0029, mwN).
14 Weder die Zulassungsbegründung des angefochtenen Erkenntnisses noch die Zulässigkeitsausführungen der vorliegenden Revision zeigen hinsichtlich der vom BVwG alternativ vertretenen Rechtsansicht eine Rechtsfrage im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG auf.
15 Die Revision erweist sich daher als unzulässig und war gemäß § 34 Abs. 1 und Abs. 3 VwGG zurückzuweisen.
16 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG, insbesondere auf § 51 VwGG, in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 12. Oktober 2026
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
Rückverweise
RIS