Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Mag. a Nussbaumer Hinterauer sowie Hofrat Mag. Cede und Hofrätin Mag. Zehetner als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Strasser, über die Revision des E V, vertreten durch Mag. Marcus Marakovics, Rechtsanwalt in 1090 Wien, Liechtensteinstraße 25/21, gegen das am 11. Dezember 2023 mündlich verkündete und am 3. Jänner 2024 schriftlich ausgefertigte Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien, VGW 002/011/3967/2021 29, betreffend Übertretungen des Glücksspielgesetzes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Landespolizeidirektion Wien), den Beschluss gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 2. Februar 2021 wurde der Revisionswerber schuldig erkannt, er habe am 26. Jänner 2020 um 14:12 Uhr in einem näher genannten Lokal zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen auf eigenen Namen und Rechnung sowie auf eigenes Risiko im Sinne des § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz (GSpG) veranstaltet, indem er entgegen den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes die drei näher bestimmten, funktionsfähigen und in betriebsbereitem Zustand aufgestellten Glücksspielgeräte „KAJOT“ betrieben und verbotene Ausspielungen (insbesondere virtuelle Walzenspiele) veranstaltet habe, an welchen Personen vom Inland aus hätten teilnehmen können. Er habe § 52 Abs. 1 Z 1 (erstes Tatbild) GSpG verletzt. Dem Revisionswerber wurde gemäß § 52 Abs. 2 GSpG je Glücksspielgerät eine Geldstrafe in der Höhe von € 5.000, sowie je eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Höhe von 2 Tagen auferlegt und ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren gemäß § 64 VStG vorgeschrieben.
2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht Wien soweit hier von Interesse die dagegen vom Revisionswerber erhobene Beschwerde in der Schuldfrage als unbegründet ab und setzte die Geldstrafe „je Spruchpunkt“ (gemeint: je Glücksspielgerät) auf € 3.500, und die Ersatzfreiheitsstrafe auf je einen Tag herab. Die Erhebung einer Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG wurde für unzulässig erklärt.
3 Das Verwaltungsgericht hielt zunächst insbesondere fest, die belangte Behörde habe im bekämpften Straferkenntnis ausgeführt, dass der Revisionswerber bei der Kontrolle, ebenso wie bei einer nachfolgenden Kontrolle am 30. Jänner 2020, im Lokal angetroffen worden sowie als Verfügungsberechtigter und Veranstalter beurteilt worden sei; er habe keine Verantwortlichen benennen können.
4 Das Verwaltungsgericht zitierte in der Folge auszugsweise aus der Niederschrift der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht. Dabei habe das Verwaltungsgericht ausgeführt, aufgrund der Bindung an die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den auch hier verfahrensgegenständlichen „KAJOT Automaten“ das Vorliegen bzw. Überwiegen des „Geschicklichkeitsmoments“ bei diesen Glücksspielgeräten zu verneinen (Hinweis auf VwGH 24.5.2023, Ro 2020/17/0003).
5 In der Verhandlung habe der Revisionswerber bestritten, Veranstalter von „allenfalls verbotenen Ausspielungen“ im gegenständlichen Lokal zu sein, was sich unmittelbar aus dem Verfahrensakt ergebe, zumal weder der Mietvertrag noch der Energielieferungsvertrag auf ihn lauten würden; er habe vorgebracht, lediglich Betreuer des Lokales und für die Entleerung der Geräte zuständig gewesen zu sein.
6 Der Vertreter der Finanzpolizei habe bestätigt, dass der Energielieferungsvertrag sowie der Hauptmietvertrag des Lokales auf das Unternehmen X (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof) lauteten. Auf die Frage, weshalb der Revisionswerber und nicht das Unternehmen X als Veranstalter beurteilt worden sei, habe der Vertreter der Finanzpolizei angegeben, der Revisionswerber habe von mehreren Lokalen (bekannt aus Vorkontrollen) die Schlüssel und entleere die Geräte. Er habe keinen Verantwortlichen nennen können und sei daher als Betreiber auf eigenes Risiko und somit Veranstalter beurteilt worden. Das Unternehmen X habe als Hauptmieter und Strombezieher das Lokal zur Verfügung gestellt und den Nutzen durch die Mieteinnahmen aus dem illegalen Glücksspielbetrieb gezogen. Lokalbetreiber sei eine weitere, näher genannte Gesellschaft gewesen, die somit „die Zugängigmachung“ zu verantworten habe.
7 Der Rechtsvertreter des Revisionswerbers habe auf Vorhalt durch den vorsitzenden Richter angegeben, nach der Aussage des Revisionswerbers vor der belangten Behörde seien die Einnahmen „einem gewissen Josip“ in der Meidlinger Hauptstraße, Näheres zu Namen und Adresse unbekannt, übergeben worden.
8 Das Verwaltungsgericht traf folgende Feststellungen (Fehler im Original):
„Es ist die Feststellung zu treffen,
dass mit 3 illegalen Eingriffsgegenständen Gsp Geräte der Type KAJOT zum Tatzeitpkt Bf ... durch die Veranstaltung auf eigene Rechnung und mit der Absicht der Erwirtschaftung fortgesetzter unternehmerischer Einnahmen, das illegale Glücksspiel in Form des virtuellen Walzenspiels betrieben hat.
Die 3 Geräte wurden von der Finanzpolizei betriebsbereit vorgefunden. Die Finanzpolizei konnte am Gerät 1 noch ein Restguthaben von € 20 feststellen, und € 0,10 abbuchen danach waren die Geräte nicht mehr für einen Testbetrieb freigeschaltet
Dem eigentlichen Glücksspiel des virtuellen großen Walzenspiels war ein kleines Walzenspiel vorgeschaltet; nach Betätigen der Starttaste verdrehen sich aus der Erfahrung der Finanzpolizei bei ähnlichen KAJOT Geräten die in den kleinen Kästchen des kleinen Walzenspiels aufscheinenden Zahlen und Buchstaben, sodass der Eindruck sich in vertikaler Richtung drehender Walzen entstehen sollte; solange die Starttaste gehalten wurde drehen sich diese vorgeschalteten kleinen Walzen. Lässt man die Starttaste los, so stoppt auch dieser kleine Walzenlauf; es erscheint automatisch der Buchstabe A, der dann ebenfalls automatisch den großen Walzenlauf ausgelöst hat, womit das eigentliche illegale Glücksspiel begann. Die Möglichkeit der Erzielung eines Spielgewinns mit den sich langsamer drehenden kl. Walzen ist ausgeschlossen.
Der große virtuelle Walzenlauf besteht in der raschen Rotation von Symbolkombinationen die nach 1 bis 2 Sekunden automatisch zum Stillstand kommen und so ein zufallabhängiges Spielergebnis liefern.
Es liegt keine Geschicklichkeits Variante für den illegalen Spielbetrieb des großen Walzenspiels vor. Das vorgeschaltete kleine Walzenspiel diente nur der Umgehung und Verschleierung des eigentlichen illegalen Glückspiel Betriebes.
Der BF hat zu verantworten dass keine Probebespielung durchgeführt werden konnte. Unbestritten hatte der BF Schlüssel zum Spiellokal und den Spielautomaten und auch die Automaten bezüglich deren Gewinn entleert.“
9 Beweiswürdigend führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, die Organe der Finanzpolizei hätten den Spielverlauf in der mündlichen Verhandlung ausführlich beschrieben. Der für den Revisionswerber anwesende Rechtsvertreter habe in der Verhandlung das „Geschicklichkeits Element ... weiter vertreten“, während das Verwaltungsgericht „die Geschicklichkeits Variante in Form des kleinen Walzenspieles“ in Bindung an die Beurteilung im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. Mai 2023, Ro 2020/17/0003, verneint habe. Gegen den dargestellten Glücksspielbetrieb am großen virtuellen Walzenspiel mit den festgestellten Spielmodalitäten sei kein Vorbringen erstattet worden. Der Revisionswerber habe weder einen Vorgesetzten, Verantwortlichen noch Veranstalter benennen können. Die Nennung eines Vornamens „mit Aufenthalt irgendwo in Meidling“ sei als Erkundungsbeweis abzuweisen.
10 In seiner rechtlichen Beurteilung hielt das Verwaltungsgericht insbesondere fest, der Revisionswerber habe nachhaltige finanzielle Einnahmen aus dem illegalen Glücksspielbetrieb erzielt. Er werde als Inhaber der Schlüssel für Automaten und Geschäftslokal als Verfügungsberechtigter und Veranstalter beurteilt; er habe keinen Verantwortlichen, allfälligen Arbeitgeber oder sonstigen Veranstalter benannt und es vermöge der unbekannte „Josip“ ohne vollen Namen und ohne Adresse keinen verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen anstelle des Revisionswerbers ersetzen. Der Revisionswerber habe keine Nachweise der Einnahmen aus dem erwirtschafteten Gewinn bekannt gegeben oder vorgelegt, jedoch sei er aufgrund der klaren Beweislage zufolge der Verfügungsberechtigung über die Geräte als Veranstalter anzusehen. Der Verwaltungsgerichtshof habe hinsichtlich der mit Walzenspielgeräten angebotenen Spiele in zahlreichen Entscheidungen festgehalten, dass es sich dabei um Ausspielungen von Glücksspielen iSd Glücksspielgesetzes handle.
11 Bei der Strafbemessung ging das Verwaltungsgericht von einem schwerwiegenden Verschuldensgrad des Revisionswerbers aus, weiters von den Strafmilderungsgründen der überlangen Verfahrensdauer und der Unbescholtenheit des Revisionswerbers.
12 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.
13 Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
14 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen. Ein derartiger Beschluss ist in jeder Lage des Verfahrens zu fassen (§ 34 Abs. 3 VwGG).
15 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
16 Der Revisionswerber bringt zur Begründung der Zulässigkeit seiner Revision zunächst im Wesentlichen vor, es lägen keine ausreichenden Beweisergebnisse dafür vor, dass er verbotene Ausspielungen auf eigene Rechnung durchgeführt habe, dh das Gewinn und Verlustrisiko getragen hätte. Dies werde bereits dadurch untermauert, dass der sich auf das gegenständliche Lokal beziehende Energielieferungsvertrag auf das Unternehmen X laute, wobei dieses zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt auch Mieter dieses Lokales gewesen sei (und dieses untervermietet gehabt habe). Der Revisionswerber sei lediglich für die Entleerung der gegenständlichen Geräte zuständig gewesen.
17 Damit wendet sich der Revisionswerber gegen die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Beweiswürdigung.
18 Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach erkannt hat, kommt als Täter, der im Sinne des ersten Tatbildes des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, in Betracht, wer das Spiel auf seine Rechnung und Gefahr ermöglicht, also das Risiko des Gewinns und Verlusts in seiner Vermögenssphäre trägt (vgl. etwa VwGH 27.5.2024, Ra 2022/12/0059, 0077, mwN).
19 Der Verwaltungsgerichtshof als Rechtsinstanz ist nach dem Revisionsmodell im Allgemeinen nicht dazu berufen, die verwaltungsgerichtliche Beweiswürdigung zu überprüfen. Im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung liegt eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nur dann vor, wenn das Verwaltungsgericht die Beweiswürdigung in einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Weise vorgenommen hat. Beruht die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts nicht auf einer geradezu unvertretbaren Auslegung des Inhalts und Umfangs der Begründungspflicht, so liegt eine grundlegende Verkennung tragender Verfahrensgrundsätze nicht vor (vgl. etwa VwGH 13.2.2025, Ra 2023/12/0023, mwN).
20 Im vorliegenden Fall stützte sich das Verwaltungsgericht darauf, dass der Revisionswerber die Schlüssel zu dem Lokal und den Glücksspielgeräten gehabt und den Gewinn der Automaten entleert habe, ohne - außer einem nicht näher genannten Mann mit dem Vornamen „Josip“ - einen Vorgesetzten, Verantwortlichen oder Veranstalter benennen zu können. Mit dem Vorbringen in der Revision, der Haupt- und Untermietvertrag des gegenständlichen Lokales sowie der Energielieferungsvertrag würden nicht auf den Revisionswerber, sondern auf näher bezeichnete Unternehmen lauten, wird jedoch keine Unvertretbarkeit der Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts aufgezeigt, weil damit auch nicht dargelegt wird, dass diese Unternehmen das Glücksspiel im Sinne des ersten Tatbildes des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG auf ihre Rechnung und Gefahr ermöglicht hätten. Die Unvertretbarkeit der Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts wurde nicht aufgezeigt.
21 Der Revisionswerber bringt im Weiteren zur Begründung der Zulässigkeit seiner Revision im Wesentlichen vor, es handle sich bei den gegenständlichen Geräten um solche mit einer überwiegenden Geschicklichkeitskomponente. Erst nach „voluntativer Beendigung des Geschicklichkeitsspiel(s)“ könne das „große Walzenspiel“ in Gang gesetzt werden. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes in seinem Erkenntnis vom 24. Mai 2023, Ro 2020/17/0003, habe der Sachverständige M (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof) im dortigen ersten Rechtsgang ausgesagt, dass der Bon als Gewinn des kleinen Walzenspiels einen Strichcode besitze und einen Eurobetrag aufweise, den man im gegenständlichen Lokal ausbezahlt bekommen könne (mit Hinweis auf das dem genannten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes zugrundeliegende Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 30. Oktober 2019). Es sei demnach entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes für den Spieler möglich, einen allfälligen Gewinn nur aus dem kleinen Walzenspiel abzurufen. Allein aus der Tatsache, dass der Spieler die Möglichkeit der Einflussnahme auf das Spielergebnis ungenutzt lasse und somit ein zufallsabhängiges Spielergebnis realisiert werde, könne nicht abgeleitet werden, dass ein Glücksspielgerät vorliege.
22 Mit diesem Vorbringen übersieht der Revisionswerber, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 24. Mai 2023, Ro 2020/17/0003, darlegte, das Verwaltungsgericht habe im dort angefochtenen Erkenntnis vom 30. Oktober 2019 beweiswürdigend ausgeführt, im Rahmen der mündlichen Erörterung sei „im Zusammenwirken aller Verfahrensparteien“ hervorgekommen, dass ein allfälliger Gewinn des „kleinen Glücksspieles“ nur im Verband mit dem durch ersteres ausgelösten „großen Walzenspiel“ abrufbar werde. Der Verwaltungsgerichtshof hielt fest, demnach führt bei den im gegenständlichen Fall zu beurteilenden Geräten das vorgelagerte „kleine Walzenspiel“ als Geschicklichkeitsspiel zum (vom Zufall abhängigen) „großen Walzenspiel“, wobei es für den Spieler nicht möglich ist, einen allfälligen Gewinn nur aus dem „kleinen Walzenspiel“ abzurufen. Es handelt sich daher nicht um ein Anbot zu einem Spiel, bei dem es auf die Geschicklichkeit des Spielers ankäme, vielmehr stellt das gesamte Spiel eine Einheit dar, bei der die wesentliche Entscheidung, ob allenfalls ein Gewinn realisiert werden kann, zufallsabhängig herbeigeführt wird (mit Hinweis auf VwGH 26.2.2001, 99/17/0214). Im Sinne dieser Rechtsprechung ist es unerheblich, welches der beiden Spiele dem anderen vorgelagert ist. Die Beurteilung des Verwaltungsgerichts, wonach nur der untergeordnete Bereich des großen Walzenspieles als illegales Glücksspielgerät hätte bezeichnet werden dürfen, bzw. beschlagnahmt und eingezogen hätte werden dürfen, beurteilte der Verwaltungsgerichtshof daher als rechtswidrig.
23 Auch im vorliegenden Fall stellte das Verwaltungsgericht fest, dass die Möglichkeit der Erzielung eines Spielgewinns mit den sich langsamer drehenden kleinen Walzen ausgeschlossen sei. Mit dem Revisionsvorbringen, der Sachverständige M habe, wie sich einem vom Verwaltungsgerichtshof aufgehobenen Erkenntnis entnehmen lasse, ausgesagt, dass das „kleine Walzenspiel“ einen auszahlbaren Bon als Gewinn in Aussicht stelle, ohne darauf Bezug zu nehmen, inwieweit dieser Gewinn nur im Verband mit dem durch ersteres ausgelösten „großen Walzenspiel“ abrufbar ist, wird kein relevanter Feststellungsmangel des Verwaltungsgerichts im vorliegenden Verfahren aufgezeigt. Darüber hinaus verstößt dieses Vorbringen gegen das vor dem Verwaltungsgerichtshof geltende Neuerungsverbot (vgl. etwa VwGH 13.6.2023, Ra 2023/12/0078, mwN).
24 Soweit der Revisionswerber zur Begründung der Zulässigkeit seiner Revision schließlich vorbringt, das Verwaltungsgericht verstoße gegen die ständige Judikatur des Gerichtshofes der Europäischen Union zur dynamischen Kohärenzprüfung, indem es seiner amtswegigen Beurteilung der Unionsrechtskonformität des Glücksspielgesetzes lediglich Unterlagen aus dem Zeitraum 2010 bis 2016 zu Grunde lege, wirft er damit schon deswegen keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung auf, weil er es verabsäumt, die Relevanz des von ihm behaupteten Verfahrensmangels in der Zulässigkeitsbegründung seiner Revision darzulegen (vgl. VwGH 13.1.2025, Ra 2024/12/0099; zur nötigen Relevanzdarlegung von geltend gemachten Verfahrensfehlern vgl. etwa VwGH 18.3.2025, Ro 2023/12/0009, Rn. 27, mwN).
25 In der Revision wird somit keine Rechtsfrage aufgeworfen, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen.
Wien, am 4. Juni 2025