Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Primus als Vorsitzende sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Fidler und Dr. Berka in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , FN **, **, vertreten durch die Weber Rechtsanwälte GmbH&Co KG in Wien, wider die beklagte Partei Mag. B* , geboren am **, Angestellter, **, vertreten durch die anwaltschriefl KG in Mödling, wegen EUR 19.377,95 s.A. über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse: EUR 10.233,19) und der beklagten Partei (Berufungsinteresse: EUR 9.054,76) gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten vom 16.3.2026, GZ: **-45, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.
Der Berufung der klagenden Partei wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil dahingehend abgeändert, dass es insgesamt lautet wie folgt:
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei an Kosten im Berufungsverfahren EUR 2.776,48 (darin 945 Barauslagen und EUR 305,24 USt) binnen 14 Tagen zu Handen der Klagevertreterin zu ersetzen.
Die Revision ist jeweils nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:
Die Parteien schlossen am 19.7.2023 einen Vertrag über Werkleistungen durch die Klägerin im Zusammenhang mit der Sanierung des Daches sowie ergänzend der Anbringung eines Vollwärmeschutzes an der Fassade des Gebäudes des Beklagten in **.
Im endgültigen Angebot der Klägerin vom 19.7.2023 beschreibt sie in einzelnen Positionen aufgelistet mengenmäßig und mit Einheitspreisen versehen die von ihr durchzuführenden Arbeiten; es ist als Leistungsverzeichnis betitelt. Die Parteien nahmen einvernehmlich Änderungen und Streichungen vor. Die bei Addition der einzelnen Positionen errechnete Auftragssumme wurde schließlich mit einem Nachlass von 11,38 % versehen, woraus sich der unstrittig vereinbarte Betrag von EUR 148.200 (brutto) ergibt. Die Klägerin führte sämtliche Leistungen betreffend das Dach vereinbarungsgemäß und entsprechend dem Stand der Technik ordnungsgemäß durch. Der Vollwärmeschutz an der Fassade wurde von ihr nicht ausgeführt. Die Klägerin legte für das Dach Rechnung über EUR 101.970,6, der Beklagte zahlte davon EUR 83.358,33.
Überdies wurden nach dem ursprünglichen Vertragsabschluss noch Zusatzaufträge für neue Dachflächenfenster und diverse Entsorgungsarbeiten vergeben. Dafür verrechnete die Klägerin EUR 6.843,25, der Beklagte zahlte davon EUR 6.077,56.
Der Beklagte leistete somit auf insgesamt verrechnete EUR 108.813,84 Zahlungen von gesamt EUR 89.435,89.
Die Klägerin begehrte vom Beklagten die Zahlung von EUR 19.377,95. Sie brachte vor, im Zuge der Leistungserbringung habe sich herausgestellt, dass die Leistungen der Kategorie "Vollwärmeschutz Wand" aufgrund der bestehenden Konstruktion und des bestehenden Zustandes der Fassade in der vereinbarten Form nicht möglich gewesen seien. Der Beklagte habe auf die Ausführung verzichtet, der Vollwärmeschutz sei nicht Teil des Verfahrens. Die Klägerin habe daher deutlich weniger abgerechnet als ursprünglich vereinbart (EUR 108.813,84 brutto im Vergleich zu EUR 148.200 brutto). Da kein Entgelt für die Fassade geltend gemacht werde, gebe es auch keine Ersparnis, die sich die Klägerin abziehen lassen müsse, sie habe sich auch tatsächlich nichts erspart.
Der Anteil der erbrachten Leistungen (allgemeine Leistungen, Entsorgung und Materialanlieferung sowie die Dachsanierung; Positionen 36 01, 36 02, 36 04 und 36 06 im Leistungsverzeichnis) am ursprünglichen Gesamtauftrag betrage 68,27 %.
Der Beklagte bestritt und erwiderte zusammengefasst, die Klägerin habe den Vollwärmeschutz an der Fassade, deren Kosten in der Pauschale enthalten gewesen seien, aus Gründen, die ausschließlich ihr zuzuordnen seien, nicht ausgeführt. Es sei für das gesamte Bauvorhaben eine echte Pauschale vereinbart worden. Eine Überschreitung der diesem Pauschalangebot zugrundeliegenden Positionen trage somit die Klägerin als Werkunternehmerin. In Anbetracht der vereinbarten Pauschale sei die Abrechnung nicht nachvollziehbar und wesentlich überhöht. Die Klägerin habe sich durch die unterbliebene Ausführung des Vollwärmeschutzes im Vertrag enthaltene Positionen erspart, die sie sich anrechnen lassen müsse.
Dem Beklagten stehe außerdem eine Gegenforderung zu, er habe die sach- und fachgerechte Erstellung eines Vollwärmeschutzes durch einen anderen Professionisten beauftragt und bezahlt. Diese Kosten würden die Klagsforderung übersteigen.
Mit dem angefochtenen Urteil erkannte das Erstgericht die Klagsforderung als mit EUR 9.054,76 zu Recht bestehend und die Gegenforderung der Beklagten als bis zur Höhe der Klagsforderung nicht zu Recht bestehend (1. und 2.). Es verpflichtete den Beklagten zur Zahlung von EUR 9.054,76 samt 4 % Zinsen seit 26.9.2023 (3.), wies das Mehrbegehren von EUR 10.323,19 samt 4 % ab (4.) und verpflichtete die Klägerin zum anteiligen Barauslagenersatz (5.).
Es traf die auf den Seiten 6 und 7 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird. Rechtlich kam es zu dem Schluss, es liege eine unechte Pauschalpreisvereinbarung vor: die Parteien seien bei ihren Vertragsverhandlungen von dem von der Klägerin als Leistungsverzeichnis betitelten Angebot ausgegangen, das auch Vertragsinhalt geworden sei. Dieses habe verschiedene Einzelpositionen mit Einheitspreisen enthalten. Die Auftragssumme errechne sich durch Addition der einzelnen Positionen. Dadurch sei offen kalkuliert und die Kalkulation dem Vertrag zugrunde gelegt worden.
Pauschalpreise seien verbindlich, auch wenn sich herausstelle, dass die übernommenen Arbeiten die veranschlagten Mengen erheblich überschritten oder unterschritten hätten. Entscheidend sei aber, ob und inwieweit derartige Abweichungen vom kalkulatorisch Veranschlagten den Vertragsinhalt beträfen. Komme es bei unechten Pauschalpreisvereinbarungen nachträglich zu Änderungen des vereinbarten Leistungsinhalts, so wirke sich dies auch auf die Höhe des Pauschalpreises aus. Der Besteller schulde für die in Abänderung des Vertragsinhalts zu erbringenden Mehrleistungen ein angemessenes Entgelt, das nicht schon im Pauschalpreis inbegriffen sei.
Bei den Gewerken Dachsanierung und Vollwärmeschutz handle es sich um teilbare Leistungen. Der Werklohn sei gemäß § 1170 ABGB mit vollendetem Werk fällig. Schon vor dem Fälligkeitszeitpunkt dürfe der Unternehmer einen verhältnismäßigen Teil des Entgelts fordern, wenn das Werk in gewissen Abteilungen verrichtet werde. Die geschuldeten Leistungen in Bezug auf die Dachsanierung seien vollständig erbracht und die Klägerin sei daher berechtigt, den auf die Dachsanierung entfallenden Anteil des Werklohns zu fordern.
Aus der zwischen den Parteien vereinbarten unechten Pauschalpreisvereinbarung ergebe sich, dass die klagende Partei jene Leistungen, welche vom dem Vertrag zugrundeliegenden Angebot (Leistungsverzeichnis) umfasst seien, nur in der im Angebot bezifferten Höhe verrechnen dürfe. Über-und Unterschreitungen der veranschlagten Mengen hätten unberücksichtigt zu bleiben.
Für die Position „Entsorgung Dachziegel“ könne dementsprechend nur – wie im Angebot veranschlagt – EUR 720 abgerechnet werden. Der Mehrbetrag von EUR 90 sei abzuweisen.
Für die Position „Entsorgung Glaswolle“ (Pos. 36 02 01 B) sei kein Positionspreis vereinbart, sie sei aber von der Klägerin durchgeführt worden, der dafür ein angemessenes Entgelt von EUR 672 zustehe.
Gemäß § 27a KSchG habe der Unternehmer bei unterbliebener Ausführung eines Werkes dem Verbraucher die Gründe dafür mitzuteilen, dass er sich infolge Unterbleibens der Arbeit weder etwas erspart noch durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat, wenn er gleichwohl das vereinbarte Entgelt (§ 1168 Abs 1 ABGB) verlange. Die Klägerin habe den Beklagten nicht darüber informiert, ob sie sich durch das Unterbleiben der Ausführung des Vollwärmeschutzes bei den allgemeinen Kosten „Allgemeinkosten“ (./D Pos. 36 01 05 A) und „Fassadengerüst“, „Fassadengerüst vorhalten 8 Wochen“ und „Gerüstkonsole“ (./D Pos. 36 01 05 B – D) etwas erspart habe oder warum sie sich nichts erspart habe. Der diese Positionen betreffende Werklohn sei daher aufgrund der fehlenden Auskunftserteilung mangels eingetretener Fälligkeit in der Höhe von EUR 9.467,50 abzuweisen.
In Bezug auf die Teilrechnung 3 (betreffend nachträglich vereinbarte Zusatzleistungen) seien 8 Arbeitsstunden (statt 20 Arbeitsstunden) zu Recht verzeichnet, sodass die Rechnung um EUR 765,69 (brutto) zu kürzen sei.
Die auf Schadenersatz basierende Gegenforderung bestehe nicht zu Recht, dem Beklagten sei kein Differenzschaden (Mehrkosten des abgeschlossenen Deckungsgeschäftes) entstanden.
Gegen den das Mehrbegehren von EUR 10.233,19 abweisenden Teil dieses Urteils (1. und 5.) richtet sich die Berufung der Klägerin wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung samt sekundärer Feststellungsmängel mit dem Antrag, das angefochtene Urteil abzuändern und dem Mehrbegehren stattzugeben; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Abweisung des Mehrbegehrens im Umfang von EUR 90 (betreffend „Entsorgung Dachziegel“) ist unbekämpft rechtskräftig.
Gegen die Abweisung der Gegenforderung und den stattgebenden Teil des Urteils (1., 2. und 3.) richtet sich die Berufung des Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil abzuändern und das gesamte Klagebegehren abzuweisen; auch der Beklagte stellt hilfsweise einen Aufhebungsantrag.
Beide Parteien beantragen, der Berufung der Gegenseite keine Folge zu geben.
Die Berufung des Beklagten ist nicht, die der Klägerin teilweise berechtigt.
I. Zur Berufung der Klägerin:
1. Die Klägerin bekämpft in der Beweisrüge folgende Feststellung:
" Die klagende Partei informierte die beklagte Partei nicht darüber, ob sie sich hinsichtlich der Positionen „Allgemeinkosten“ (./D Pos. 36 01 05 A) und „Fassadengerüst“, „Fassadengerüst vorhalten 8 Wochen“ und „Gerüstkonsole“ (./D Pos. 36 01 05 B – D) durch das Unterbleiben der Ausführung des Vollwärmeschutzes etwas ersparte bzw darüber warum trotzdem der gesamte im Angebot veranschlagte Positionspreis zu verrechnen war. "
Sie begehrt als Ersatzfeststellung:
„Die klagende Partei informierte die beklagte Partei darüber, dass sie sich hinsichtlich der Positionen „Allgemeinkosten“ (./D Pos. 36 01 05 A) und „Fassadengerüst“, „Fassadengerüst vorhalten 8 Wochen“ und „Gerüstkonsole“ (./D Pos. 36 01 05 B – D) durch das Unterbleiben der Ausführung des Vollwärmeschutzes nichts erspart hat, weil dieser Betrag auch angefallen wäre, wenn nur die Dachsanierung beauftragt worden wäre, was sich aus den ursprünglich getrennten Angeboten zur Dachsanierung (Beilage ./G) und Ausführung des Vollwärmeschutzes (Beilage ./H) ergibt."
Das Erstgericht habe sich auf die Ausführungen des Beklagten gestützt, aber die vorgelegten Urkunden nicht in die Beweiswürdigung miteinbezogen. Die Klägerin habe das ursprüngliche nur die Dachsanierung betreffende Leistungsverzeichnis vom 23.2.2023 (Beilage ./G) vorgelegt, in dem die geltend gemachten und vom Erstgericht abgewiesenen allgemeinen Kosten in derselben Höhe von EUR 9.467,50 angeführt seien wie im letztlich von der Parteien unterfertigten Angebot vom 19.7.2023 (Beilage ./1). Umgekehrt ergebe sich aus dem ursprünglich nur die Fassadensanierung betreffenden Leistungsverzeichnis (Beilage ./H), dass hier keine allgemeinen Kosten veranschlagt worden seien, weil diese aufgrund der entsprechenden Leistungen im Zusammenhang mit der Dachsanierung nicht erforderlich seien.
2.Das Erstgericht geht in seiner rechtlichen Beurteilung von einer Anwendbarkeit des § 27a KSchG aus und hat dazu die bekämpfte Feststellung getroffen. Nach dieser Bestimmung hat die Klägerin als Unternehmerin dem Beklagten als Verbraucher die Gründe dafür mitzuteilen, warum sie sich infolge Unterbleibens einer Arbeit weder etwas erspart noch durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat. Die Frage, ob der Werkunternehmer den Werkbesteller (ausreichend) im Sinn dieser Bestimmung informierte, ist eine der Rechtsrüge zuzuordnende Frage der rechtlichen Beurteilung. Aus Zweckmäßigkeitsgründen wird darauf bereits hier im Zusammenhang mit der Beweisrüge eingegangen:
Die Klägerin zieht die Beurteilung des Erstgerichts, wonach sie den Beklagten vor Prozessbeginn nicht ausdrücklich informierte, nicht in Zweifel. Sie steht allerdings auf dem Standpunkt, dass sie diese Informationen im Prozess durch Urkundenvorlagen bzw Hinweis auf die dem Beklagten bekannten Urkunden nachgeholt hat. Dabei schadet es – vom Prozesskostenrisiko abgesehen – tatsächlich nicht, wenn der Werkunternehmer seiner Informationspflicht gemäß § 27a KSchG erst im Prozess nachkommt (ErläutRV 311 BlgNR 20. GP; K athrein/Schoditsch in Bydlinski/Perner/Spitzer, Kommentar zum ABGB 7(2023) zu § 27a KSchG Rz 2). Er darf sich bei Erfüllung dieser spezifischen Informationspflicht aber nicht bloß mit allgemein gehaltenen Behauptungen begnügen, sondern muss klar und verständlich ausführen, aus welchen (etwa durch den Betriebsgegenstand, die Betriebsstruktur und den Auftragsgegenstand bestimmten) Gründen er sich nichts anrechnen lassen muss ( Kathrein/Schoditsch aaO). Die Klägerin hat zwar im Verfahren wiederholt vorgebracht, dass die allgemeinen Kosten ausschließlich die Dach- und nicht auch die Fassadensanierung beträfen und eine Kostenaufteilung bzw Ersparnis nicht zum Tragen komme, sie hat diese Behauptung aber nie über diese pauschale Behauptung hinaus substantiiert. Dass dies notwendig gewesen wäre, ergibt sich auch aus den Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Gutachtenserörterung (ON 38, 9), wonach er ohne nähere Kalkulation der Klägerin nicht sagen könne, was sich die Klägerin erspart habe. Zwar sei das Gerüst vollständig für das Dach benötigt worden, es könne aber eine kürzere Stehzeit vermutet werden. Auch im Bereich der „Pauschale für Baustelleneinrichtung, Werkstattplanung etc“ ging der Sachverständige davon aus, dass Leistungen nur zum Teil erbracht wurden. Er führte bei der Beantwortung der Frage welche Tätigkeiten sich die Klägerin durch das Unterbleiben der Ausführung des Vollwärmeschutzes erspart habe, eine „reduzierte Baudauer, geringere Gerüstvorhaltezeit und den geringeren Planungs-und Überwachungsaufwand“ an (ON 26, S 12). Schon das zeigt, dass die pauschale Behauptung der Klägerin alleine nicht für die Erfüllung der Informationspflicht ausreicht.
Daran ändern auch die vorgelegten Urkunden nichts (die alleine ein Vorbringen ohnehin nicht ersetzen könnten [RS0017844 [T3]; RS0037915]): Warum die Position zu den allgemeinen Leistungen aus dem ursprünglichen, nur die Dachsanierung betreffenden Leistungsverzeichnis schlicht unverändert in das spätere Gesamtangebot übernommen wurde, ohne dass eine Neukalkulation im Hinblick auf den nunmehr größeren Leistungsumfang (Dach und Fassade gemeinsam) stattgefunden hätte, klären die Urkunden gerade nicht.
Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht noch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen (RES0000012; RS0041830). Maßgeblich ist, ob für die richterliche Einschätzung im Rahmen der freien Beweiswürdigung - wie hier - ausreichende Gründe bestanden (Klauser/Kodek, JN-ZPO 18 § 467 E 39a).
3.Das Berufungsgericht übernimmt daher die getroffenen Feststellungen als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung und legt sie der weiteren Beurteilung zugrunde (§ 498 ZPO).
4. Zur Rechtsrüge der Klägerin:
4.1 Es ist im Berufungsverfahren nicht strittig, dass die Klägerin den Vollwärmeschutz beim Haus des Beklagten nicht ausführte und sich jedenfalls die Kosten betreffend die Herstellung der Dämmplatten bzw Anbringung der Fassade erspart hat. Diese waren auch nicht Gegenstand des Verfahrens erster Instanz. Strittig sind lediglich die Kosten für Allgemeine Leistungen (Baustelleneinrichtung, Gerüste,…), welche sowohl der Dachherstellung, als auch der (nicht umgesetzten) Fassadenherstellung dienen sollten. Die Höhe der Kosten dieser Leistungen ist mit EUR 9.467,50 im Berufungsverfahren ebenfalls unstrittig und ergibt sich auch aus der vom Erstgericht im Rahmen der rechtlichen Beurteilung getroffenen Feststellung (Urteil S 13).
4.2 Die Klägerin brachte im Verfahren erster Instanz und wiederholend in der Rechtsrüge vor, dass der von ihr begehrte Betrag nur die Dachsanierung betreffe, sie also für das unterbliebene Werk Fassade kein Entgelt fordere.
Dem sind zunächst die Ausführungen unter Punkt 2. entgegenzuhalten, wonach eben nicht davon ausgegangen werden kann, dass die allgemeinen Leistungen Kosten ausschließlich das Dach betreffen bzw im selben Umfang auch bei Durchführung der Fassadensanierung angefallen wären.
Das Erstgericht führt in seiner rechtlichen Beurteilung aus, die geschuldeten Leistungen in Bezug auf die Dachsanierung seien vollständig erbracht und die Klägerin daher berechtigt, den auf die Dachsanierung entfallenden Anteil des Werklohns zu fordern. Das Erstgericht wendet diese Ausführungen dann aber nur auf jene Leistungen an, die ausschließlich das Dach betreffen, also nicht auf die allgemeinen Kosten. Auch in diesem Bereich hat die Klägerin aber – worauf sie in der Berufung auch zutreffend hinweist – die Leistungen, die die Dachsanierung betreffen ordnungsgemäß erbracht, so dass dafür ein Werklohnanspruch gemäß § 1170 ABGB besteht.
Unterblieben ist lediglich jener Teil der allgemeinen Leistungen, der auf die Fassade entfällt (vgl dazu oben Punkt 2). Hier kann eine Werklohnforderung der Klägerin nach § 1168 ABGB bestehen.
4.3 Fraglich bleibt, welcher Anteil der allgemeinen Kosten dem Dach und welcher der Fassade zuzuordnen ist. Das Erstgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob sämtliche oder welche der allgemeinen Leistungen im Leistungsverzeichnis erbracht wurden, obwohl die Sanierung der Fassade nicht erfolgte. Die Klägerin hat allerdings – worauf sie in der Berufung (in eventu) hinweist - vorgebracht, dass der Anteil der von ihr erbrachten Leistungen 68,27% beträgt (ON 12, 5). Diese Tatsachenbehauptungen blieben ohne substantiierte Bestreitung des Beklagten, der sich nicht gegen die Prozente aussprach, sondern nur gegen die Kalkulation anhand von Prozenten (ON 13, S 9), und sind im Sinn des § 267 ZPO als zugestanden anzusehen (RS0039927). Sie decken sich im Wesentlichen auch mit den Ausführungen des Sachverständigen (ON 26). Damit steht der Klägerin der anteilige Werklohn für die allgemeinen Kosten im Ausmaß von 68,27 %, das sind EUR 6.463,46, gemäß § 1170 ABGB zu.
Hinsichtlich der restlichen 31,73% ist davon auszugehen, dass diese allgemeinen Leistungen der nicht erbrachten Leistung "Fassade" zuzuordnen sind, so dass die Werklohnforderung nur auf § 1168 Abs 1 ABGB basieren kann. Der leistungsbereite Werkunternehmer hat danach einen Anspruch auf den Werklohn, wenn die Ausführung des Werks durch Umstände in der Sphäre des Bestellers unterbleibt. Diese Bestimmung ist nicht nur anzuwenden, wenn der Werkunternehmer an der Ausführung des Werks überhaupt gehindert war, sondern auch dann, wenn die geforderte Verbesserung durch den Besteller verhindert oder nicht zugelassen wurde (1 Ob 540/89; 3 Ob 213/15t). Das Erstgericht traf keine Feststellungen dazu, aus welchem Grund die Arbeiten an der Fassade (Vollwärmeschutz) von der Klägerin nicht ausgeführt wurden, sodass auch nicht beurteilbar ist, ob § 1168 Abs 1 ABGB überhaupt anwendbar ist. Das kann allerdings dahingestellt werden, denn selbst bei Bejahung der Anwendbarkeit ist für die Klägerin nichts gewonnen: Für diesen Teil des Werklohns besteht nämlich die bereits oben (Punkt 2.) erörterte Aufklärungspflicht der Klägerin gemäß § 27a KSchG. Nach der mittlerweile ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (vgl 1 Ob 268/03y; 1 Ob 121/22h) ist § 27a KSchG auch dann anzuwenden, wenn der Werkunternehmer nicht den vollen Werklohn, sondern nur einen Teil desselben geltend macht. Die Information durch den Werkunternehmer nach § 27a KSchG ist aber Voraussetzung für den Eintritt der Fälligkeit des Anspruchs gem § 1168 Abs 1 ABGB.
4.4 Dieser Informationspflicht ist die Klägerin nicht nachgekommen (siehe auch Punkt 2). Von den begehrten den allgemeinen Kosten zuzuordnenden EUR 9.467,50 gebühren der Klägerin daher EUR 6.463,46, das Mehrbegehren von EUR 3.004,04 war abzuweisen und das Ersturteil daher in diesem Sinn zu korrigieren.
4.5 Die Rechtsrüge der Klägerin wendet sich weiters gegen die vom Erstgericht vorgenommene Kürzung der zu bezahlenden Arbeitsstunden im Zusammenhang mit der Leistung „Entsorgung“. Zu den rechtlichen Folgen einer Pauschalvereinbarung gehöre deren Verbindlichkeit, auch wenn sich herausstelle, dass die übernommenen Arbeiten die veranschlagten Mengen erheblich über-oder unterschritten hätten.
Dabei übersieht die Klägerin, dass die Leistung „Entsorgung“ im Umfang von 20 Arbeitsstunden im ursprünglichen Vertrag nicht enthalten war, sondern als erbrachte Zusatzleistung ohne vorheriges Angebot verrechnet wurde. Änderungen des Leistungsinhaltes haben Auswirkungen auf den Pauschalpreis: Es kommt zu einer Mehr-oder Minderkostenrechnung, weil der Pauschalpreis nur für die vertraglich vereinbarten Leistungen gilt, nicht aber für jene Leistungen, die in Abänderung des Vertrags später vereinbart oder durch Änderungen der Umstände der Leistungserbringung notwendig wurden (2 Ob 54/99a; 1 Ob 192/97k; RS0107868; RS0022059 [T8]). Die Klägerin verrechnete Entsorgungsarbeiten, die vom ursprünglichen Angebot nicht umfasst waren, von ihr aber erbracht wurden. Dass das Erstgericht diese Nachtragsvereinbarung so auslegt, dass der Beklagte nur jene Leistungen zu zahlen hat, die die Klägerin auch tatsächlich erbracht hat, ist nicht korrekturbedürftig.
II. Zur Berufung des Beklagten:
5.1 Der Beklagte kritisiert unter dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung zunächst die Beweiswürdigung des Erstgerichts und führt aus, dieses gelange „auf einer fehlerhaften Tatsachenbasis zu seinen Schlüssen“. Die Berufung stößt sich offenbar daran, dass im Urteil in der Beweiswürdigung festgehalten ist: „ Dies auch vor dem Hintergrund, dass die beklagte Partei selbst angab, dass ein Leistungsverzeichnis zu einer echten Pauschale führen könnte (ON 20.2, 12) und dass sich die vereinbarte Pauschale auf alle im Angebot angeführten Leistungen bezieht (ON 20.2, 17)“, während der Beklagte tatsächlich ausgesagt hat „Ich hab mich dann erst schlau gemacht und habe dann herausgefunden, dass ein Leistungsverzeichnis tatsächlich zu einer unechten Pauschale führen könnte“.
Abgesehen davon, dass sich aus dem Gesamtzusammenhang ergibt, dass es sich im Urteil offenbar um einen Tippfehler handelt, ist für das Berufungsgericht nicht erkennbar, worauf der Berufungswerber mit seiner Kritik hinaus will. Zwar gereicht eine unrichtige oder unvollständige Bezeichnung der Rechtsmittelgründe dem Rechtsmittelwerber nicht zum Nachteil (RS0041851), es ist allerdings völlig unklar, ob damit eine Beweisrüge ausgeführt werden sollte. Der Berufungswerber bringt nicht einmal ansatzweise zum Ausdruck
- welche konkrete Feststellung bekämpft wird,
- welche Feststellung stattdessen begehrt wird und
- aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RW0000137; RS0041835 [insb T2]; RS0043039). Das ist für das Berufungsgericht auch nicht ersichtlich, so dass diese Unklarheit zu Lasten des Berufungswerbers gehen muss (RS0041761; RS0041911 [T1]).
5.2In seiner weiteren Rechtsrüge wendet sich der Beklagte in erster Linie gegen die Annahme des Erstgerichts, die Parteien hätten eine unechte Pauschale vereinbart. Dazu kann zunächst auf die in diesem Punkt zutreffende rechtliche Beurteilung des Erstgerichts verwiesen werden (§ 500a ZPO), die durch die Berufungsausführungen nicht erschüttert wird.
Darüber hinaus ist nicht nachvollziehbar, welchen Vorteil der Beklagte aus einer echten Pauschalpreisvereinbarung ziehen würde. Der Pauschalpreisvertrag ist ein Vertrag, bei dem der Preis pauschaliert ist, also keine Abrechnung nach Mengen erfolgt. Es handelt sich um eine Vereinbarung über die Abrechnungsmodalitäten, nicht aber um eine Vereinbarung, die unmittelbar bezweckt, den Leistungsinhalt (das geschuldete Werk) zu bestimmen ( Karasek , ÖNORM B2110 4 Vor 8.1 Rz 62). Während es beim echten (funktionalen) Pauschalpreisvertrag keine Positionen gibt, sich jedoch das Leistungsvolumen ändern kann ( Karasek , ÖNORM B2110 4 Vor 7 Rz 26), sind vom Pauschalpreis unter Zugrundelegung einer konstruktiven Leistungsbeschreibung jene Leistungen umfasst, die im Leistungsverzeichnis detailliert beschrieben sind.
Nach den Feststellungen hat die Klägerin die Leistungen betreffend das Dach ordnungsgemäß erbracht. Auch beim echten Pauschalpreis hätte sie Anspruch auf den auf das Dach entfallenden Werklohn. Soweit der Dachanteil dabei aus der Kalkulation nachvollziehbar ist, ist grundsätzlich dieser Anteil anzusetzen oder nach § 273 ZPO zu schätzen. In keinem Fall führt also der echte Pauschalpreis zu einem Entfall des Entgeltanspruchs für ordnungsgemäß erbrachte Leistungen. Das erkennt offenbar auch der Berufungswerber, wenn er anführt „Vielmehr wäre zu prüfen, welcher Anteil des Gesamtpauschalpreises auf das Gewerk 'Dachsanierung' entfällt. Die Abrechnung der Klägerin, die von einem prozentualen Anteil von 68,27% am Gesamtauftrag ausging, wäre unter diesem Gesichtspunkt zu prüfen gewesen“. Selbst e ine Durchführung dieser Prüfung führt im Übrigen rechnerisch zu keinem für den Beklagten günstigeren Ergebnis.
Der vom Erstgericht vorgenommene Klagszuspruch ist daher nicht zu beanstanden.
5.3 Der Beklagte wendet sich in seiner Rechtsrüge schließlich noch gegen die Rechtsansicht des Erstgerichts ihm sei durch die Errichtung des Vollwärmeschutzes im Wege der Ersatzvornahme kein Schaden entstanden. Er steht dabei auf dem Standpunkt, dass die von ihm bezahlten Kosten der Ersatzvornahme jedenfalls einen ersatzfähigen Schaden darstellen würden.
Nach den Feststellungen des Erstgerichts war die ersatzweise in Auftrag gegebene Fassade aber selbst bei Berücksichtigung von im Angebot der Klägerin nicht einkalkulierten Leistungen kostengünstiger als die ursprünglich beauftragte. Wie in diesem Fall durch die Nichterfüllung durch die Klägerin ein ersatzfähiger Schaden im Vermögen des Beklagten entstanden sein soll, erschließt sich dem Berufungsgericht nicht, hätte doch der Beklagte bei ordnungsgemäßer Erfüllung durch die Klägerin sogar höhere Kosten gehabt. Die Nichterfüllung war für den Beklagten in diesem Fall sogar günstiger als es die Erfüllung gewesen wäre.
6. Der insgesamt unberechtigten Berufung des Beklagten war daher ein Erfolg zu versagen.
III. Fazit und Kostenentscheidung:
7.Zusammengefasst besteht die Forderung der Klägerin mit EUR 15.518,22 zu Recht. Nicht zuzusprechen waren EUR 90 (Entsorgung Dachziegel, bereits rechtskräftig), EUR 765,69 (nicht geleistete Arbeitsstunden Entsorgung) und EUR 3.004,04 (anteilige allgemeine Kosten). Als Folge der teilweise berechtigten Berufung der Klägerin und der Abänderung der Entscheidung in der Hauptsache war eine neue Kostenentscheidung für das Verfahren erster Instanz zu treffen. Diese beruht auf § 43 Abs 1 ZPO. Die Klägerin ist mit rund 80% ihrer Forderung durchgedrungen und hat daher Anspruch auf Ersatz von 60 % ihrer Rechtsvertretungskosten und 80 % der Barauslagen. Von den verzeichneten EUR 12.272,94 Honorar gebühren ihr EUR 7.363,76 (darin EUR 1.227,29 USt) und von EUR 792 Barauslagen sind EUR 633,6 zu ersetzen.
Im Gegenzug hat die Klägerin dem Beklagten 20 % der von ihm getragenen Barauslagen zu ersetzen. Die Einwendungen der Klägerin sind zu berücksichtigen, die für die Beweissicherung verzeichneten Kosten waren (ebenso wie die gesamte Beweissicherung, die nur den nicht verfahrensgegenständlichen Vollwärmeschutz betraf) nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich. Überdies waren die vom Beklagten verzeichneten Barauslagen um den nicht verbrauchten und daher rücküberwiesenen Kostenvorschussrest von EUR 337 von Amts wegen zu berichtigen. Dem Beklagten sind daher von EUR 2.963 verzeichneten Barauslagen EUR 592,60 zu ersetzen.
Damit bleibt nach Saldierung ein Barauslagenersatzanspruch der Klägerin von EUR 41.
8.Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren beruht auf den §§ 41, 43, 50 ZPO. Der Klägerin gebührt voller Kostenersatz von EUR 1.458,67 für ihre erfolgreiche Berufungsbeantwortung. Die Klägerin drang außerdem mit 63% ihres Berufungsinteresses durch, so dass ihr der Beklagte 26% ihrer Anwaltskosten (EUR 372,81) und 63% ihrer Pauschalgebühr (EUR 945) zu ersetzen hat.
9.Die Revision ist mangels erheblicher Rechtsfragen im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO jeweils nicht zulässig.
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