Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Guggenbichler als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag. a Zwettler-Scheruga und den Richter Mag. Einberger in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. DI A* B*-C* , geboren am **, und 2. MMag. D* B* , geboren am **, beide **, beide vertreten durch die BRODNER Rechtsanwalt GmbH in Wien, wider die beklagten Parteien 1. DI E* , **, vertreten durch Dr. Lorenz E. Riegler, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, und 2. F* GmbH in Liqu., FN **, **, vertreten durch Mag. Nikolaus Vogt, Rechtsanwalt in Wien, als Verfahrenshelfer, wegen EUR 68.850 s.A., über die Berufung der zweitbeklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 27.2.2026, **-111, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die zweitbeklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit EUR 4.162,44 (darin enthalten EUR 693,74 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig .
Entscheidungsgründe
Die Kläger erwarben von der Zweitbeklagten mit Kauf- und Bauträgervertrag vom 6.9.2018 Wohnungseigentum an einer noch zu errichtenden Doppelhaushälfte in der **. Der Erstbeklagte wurde zum Baufortschrittsprüfer bestellt. Am 13.3.2019 bestätigte er gemäß §§ 10, 13 BTVG die „Bezugsfertigstellung des eigentlichen Vertragsgegenstands“, woraufhin der Treuhänder die fünfte Rate „Bezugsfertigstellung“ iHv EUR 68.850 an die Zweitbeklagte auszahlte.
Mit Klagevom 18.2.2022 begehrten die Kläger von den Beklagten die (Rück-)Zahlung dieses Betrags zur ungeteilten Hand. Sie brachten zusammengefasst vor, Pkt 3.3 des Kauf- und Bauträgervertrags sehe in Übereinstimmung mit § 10 Abs 2 Z 2 lit e BTVG vor, dass die fünfte Rate (iHv 17 % des Kaufpreises) erst fällig werde, wenn das Objekt „übergabereif fertiggestellt“ worden sei. Dies sei nicht der Fall gewesen, denn einerseits habe das Objekt mehrere gravierende Baumängel aufgewiesen und andererseits erfordere die Bezugsfertigkeit, dass eine behördliche Benützungsbewilligung vorliege. Das wiederum setze nach § 23 Abs 1 NÖ BauO iVm § 37 Abs 1 Z 8 NÖ BauO eine ordnungsgemäße und vollständig belegte Fertigstellungsanzeige voraus. Auch eine solche habe damals nicht vorgelegen und liege im Übrigen bis heute nicht vor.
Die Zweitbeklagte habe die vor Erreichen des notwendigen Baufortschritts ausbezahlte Rate daher zurückzuerstatten; der Erstbeklagte hafte für den in der vorzeitigen Auszahlung gelegenen Schaden nach § 13 Abs 2 BTVG.
Die Gegenforderung werde bestritten. Die Kläger hätten keine Änderungswünsche angegeben.
Der Erstbeklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und replizierte im Wesentlichen, ihn treffe an einer allenfalls unrichtigen Baufortschrittsbestätigung kein Verschulden, weil bei der allein geschuldeten optischen Überprüfung des Baufortschritts allfällige Mängel nicht hätten auffallen müssen. Zudem habe die Zweitbeklagte eine neue Baubewilligung erwirkt und dazu eine Fertigstellungsanzeige abgegeben.
Die Zweitbeklagte bestritt ebenfalls, beantragte ihrerseits Klagsabweisung und replizierte, es lägen keine Mängel vor. Sie habe am 14.9.2021 eine neue Baubewilligung erwirkt, womit während der Bauausführung unterlaufene Abweichungen von der ersten Baubewilligung saniert worden seien. Dazu habe sie auch eine ordnungsgemäße Fertigstellungsanzeige abgegeben. Im Kauf- und Bauträgervertrag sei zudem eine besondere Definition der „Bezugsfertigstellung“ vereinbart worden; das Objekt habe demnach nicht schlüsselfertig übergeben werden müssen, weil die Kläger selbst den zur Abgabe einer Fertigstellungsmeldung erforderlichen Bauzustand hätten herstellen müssen. Im Übrigen ende die Sicherstellungspflicht der Zweitbeklagten mit der Übergabe der Wohnung, die schon lange erfolgt sei.
Die Kläger hätten diverse Sonderwünsche gehabt, wofür Kosten iHv EUR 19.697,40 angefallen seien. Der Betrag werde der Klagsforderung compensando entgegengehalten.
Mit dem angefochtenen Urteil stellte das Erstgericht die Klagsforderung als zu Recht bestehend, die Gegenforderung hingegen als nicht zu Recht bestehend fest und gab der Klage statt. Es stellte den aus Seiten 8 bis 12 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Sachverhalt fest, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.
Rechtlich folgerte das Erstgericht, die Fälligkeit der fünften Rate nach § 10 Abs 2 Z 2 lit e BTVG erfordere die „Bezugsfertigstellung“ des Vertragsgegenstands und damit das Vorliegen einer Benutzungserlaubnis nach den einschlägigen Landesgesetzen in Form einer Benützungsbewilligung oder einer Fertigstellungsanzeige. Nach § 30 Abs 2 Z 3 NÖ BauO sei der Fertigstellungsanzeige eine Bauführerbescheinigung anzuschließen; ansonsten gelte sie nach Abs 4 leg cit als nicht erstattet. Da diese Bescheinigung nach den Feststellungen von der Bauführerin zurückgezogen worden sei, fehle es an einer ordnungsgemäßen Fertigstellungsanzeige und damit an der Bezugsfertigstellung. Zudem hätten gravierende Mängel vorgelegen.
Die Kläger könnten die fünfte Rate daher nach § 14 BTVG von der Zweitbeklagten zurückverlangen. Der Erstbeklagte hafte für die unrichtig abgegebene Bestätigung aus dem Titel des Schadenersatzes gemäß § 13 Abs 2 BTVG.
Dagegen richtet sich die Berufung (nur) der Zweitbeklagten mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass die Klage abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Kläger beantragen in ihrer Berufungsbeantwortung , der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Zweitbeklagte wurde nach Erhebung der Berufung am 15.4.2026 gemäß § 40 FBG amtswegig wegen vermuteter Vermögenslosigkeit aus dem Firmenbuch gelöscht. Die Kläger haben über Aufforderung des Berufungsgerichts erklärt, das Verfahren dennoch fortsetzen zu wollen (vgl (RS0110979), sodass nunmehr über das Rechtsmittel inhaltlich zu entscheiden ist. Es ist nicht berechtigt .
1. Zur Verfahrensrüge
1.1 Die Berufungswerberin rügt die unterbliebene Einvernahme ihres Liquidators im Wege einer Zoom-Videokonferenz. Das Erstgericht habe zu Unrecht auf seine persönliche Anreise nach ** bestanden, obwohl er durch Urkunden nachgewiesen habe, dass seine Ehefrau hochgradig behindert und pflegebedürftig sei.
1.2Für eine Beweisaufnahme per Videokonferenz, auch wenn es sich dabei um eine Form der unmittelbaren Beweisaufnahme handelt und diese die Vernehmung im Rechtshilfeweg möglichst ersetzen soll, müssen die Voraussetzungen einer Vernehmung im Rechtshilfeweg vorliegen (3 Ob 150/22p; Obermaier in Höllwerth/Ziehensack, ZPO Taschenkommentar² § 277 Rz 1 und 2 mwN).
1.3Anders als die Zeugenvernehmung (§ 328 ZPO), hat die Parteienvernehmung, bei welcher der persönliche Eindruck noch wichtiger ist als bei der Zeugenvernehmung, gemäß § 375 Abs 2 ZPO grundsätzlich vor dem erkennenden Gericht zu geschehen; die Beweisaufnahme durch einen ersuchten Richter ist nur dann zulässig, wenn dem persönlichen Erscheinen der Partei unübersteigliche Hindernisse entgegenstehen oder dasselbe unverhältnismäßige Kosten verursachen würde (OLG Wien 3 R 149/22m; 11 R 209/24x [ebenfalls zur Vernehmung des Liquidators der Zweitbeklagten in einem Parallelverfahren]). In Ermangelung einer dieser Voraussetzungen hat die Parteienvernehmung vor dem erkennenden Gericht stattzufinden. Es liegt also nicht in dessen Ermessen, ob eine Vernehmung per Videokonferenz einem (drohenden) Nichterscheinen der Partei zur Vernehmung vorzuziehen wäre (OLG Wien, 11 R 209/24x).
1.3.1Das Erstgericht hielt es nach der Verfahrenslage für unerlässlich, den Geschäftsführer und Liquidator der Zweitbeklagten, der gemäß § 373 (Abs 3) ZPO als Partei zu vernehmen ist, unmittelbar und persönlich im Gerichtssaal zu vernehmen (US 17 f). Dabei hat es umfänglich begründet dargelegt, dass seinem Erscheinen bei Gericht keines der genannten Hindernisse entgegensteht.
1.3.2 Auch wenn, wie von der Zweitbeklagten vorgebracht und bescheinigt, die Ehefrau des Liquidators schwerst behindert und in ihrer Selbstständigkeit beeinträchtigt ist sowie unausgesetzter Pflege bedarf, die in der gewohnten heimischen Umgebung durch ihren Ehemann erfolgt, ist doch nicht bescheinigt, dass und aus welchen Gründen diese Pflege und Betreuung nicht kurzzeitig einer anderen Person übertragen werden kann. Dazu ist weder aus den vorgelegten Urkunden etwas zu gewinnen, noch geht die Berufungswerberin auf diese Erwägungen inhaltlich ein. Sie behauptet lediglich substratlos, das Erstgericht habe „überspannte Anforderungen“ an sie gestellt und eine Einvernahme per Zoom „generell“ abgelehnt.
1.4 Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, wenn das Erstgericht an der Vernehmung des Liquidators vor dem erkennenden Gericht als möglich und unerlässlich festhielt (OLG Wien, 11 R 209/24x). Der gerügte Verfahrensmangel liegt daher nicht vor.
2. Zur Rechtsrüge
2.1Die Berufungsgegner weisen richtigerweise darauf hin, dass der Oberste Gerichtshof in einem Parallelverfahren bei identer Vertrags- und Feststellungsgrundlage einen gleichgelagerten Anspruch (offenbar der Erwerber der anderen Doppelhaushälfte) bejaht und dabei sämtliche Rechtsfragen zugunsten der Kläger entschieden hat (7 Ob 177/25t). Bereits das Erstgericht hat diese Entscheidung zitiert und seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt (US 21). Die Berufungswerberin setzt sich damit inhaltlich nicht auseinander und zeigt dementsprechend auch nicht auf, weshalb der Senat ihr – bei identer Ausgangslage – nicht folgen sollte. Es kann daher mit einer kurzen Erwiderung das Auslangen gefunden werden (§ 500a ZPO).
2.2Die Berufungswerberin rügt zu Unrecht, das Erstgericht habe für die Fälligkeit der fünften Rate „bei Bezugsfertigstellung“ nicht nur auf die „faktische Bezugsfertigkeit“ (gemeint wohl: die Bewohnbarkeit), sondern auch darauf abgestellt, ob das Objekt konsensgemäß errichtet worden sei. Dieser Rechtsansicht ist der Oberste Gerichtshof – auch unter Bedachtnahme auf die in der Berufung hervorgehobenen, von den Klägern im Vertrag übernommenen Eigenleistungen – nicht gefolgt. Auf diese Erwägungen zur Auslegung des konkreten Vertrags, denen sich das Berufungsgericht anschließt, wird verwiesen (7 Ob 177/25t [Rn 17]). Es kommt daher auch nach den konkret mit den Klägern vereinbarten Bedingungen nicht nur auf die faktische Benutzbarkeit, sondern auch auf das Vorliegen einer behördlichen Benutzungsbewilligung und daher – nach der Nö BauO – auf eine ordnungsgemäße Fertigstellungsanzeige an (7 Ob 177/25t [Rn 13f]). Dazu bestehen auch keine sekundären Feststellungsmängel, weil das Erstgericht den gesamten Vertrag zum „integrierenden“ Urteilsbestandteil erklärt hat (US 8).
2.3Auch soweit die Berufungswerberin meint, es läge tatsächlich eine Fertigstellungsanzeige vor, ist sie nicht im Recht. Sie setzt sich über die gegenteilige Feststellung des Erstgericht hinweg, wonach bis 8.10.2025 (dem Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz) keine vollständig belegte (und damit gemäß § 30 Abs 4 Nö BauO gar keine) Fertigstellungsanzeige vorlag (RS0043603 [T2]).
2.3.1Diese Feststellung ist auch in der Sache nicht zu beanstanden. Sie ist insbesondere nicht deshalb aktenwidrig, weil am 11.10.2021 eine Fertigstellungsanzeige gelegt und die damit verbundene Bauführerbescheinigung nach § 30 Abs 2 Z 3 Nö BauO (erst) danach (am 16.2.2022) zurückgezogen wurde, zumal das Erstgericht diesen Umstand ohnedies festgestellt hat (US 12). Überdies hat es – disloziert im Rahmen der Beweiswürdigung – zudem festgestellt, dass die Fertigstellungsanzeige vom 11.10.2021 deswegen von der Baubehörde zurückgewiesen („nicht akzeptiert“) wurde (US 15), was von der Berufungswerberin nicht angefochten wird (vgl RS0043110 [T3]).
2.3.2Davon abgesehen war genau diese Chronologie auch zu 7 Ob 177/25t so festgestellt worden und hinderte die Klagsstattgabe nicht. Es reicht daher der Hinweis aus, dass die Bauführerbescheinigung für das Recht, das Bauwerk zu benutzen, konstitutiv ist (VwGH, 2002/17/0034). Lag aber weder zum Zeitpunkt der Auszahlung der fünften Rate noch zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz eine Bauführerbescheinigung und damit gemäß § 30 Abs 4 Nö BauO auch keine Fertigstellungsanzeige vor, sind zwischenzeitige Ereignisse irrelevant, weil eine allfällige Sicherung wieder weggefallen wäre ( Gartner, Bauträgervertragsgesetz 5 § 14 Rz 12).
2.3.3 Im Übrigen bezieht sich diese Fertigstellungsanzeige auf die zweite, von der Berufungswerberin erst nachträglich erwirkte Baubewilligung. Auch wenn damit sämtliche von der ersten Baubewilligung abweichende Baulichkeiten (Stützpfeiler und Stützmauer) baubehördlich genehmigt wären, würde der bestehen gebliebene Bauzustand weiterhin nicht der vertraglich geschuldeten Bauausführung (dem "Vertragsgegenstand") entsprechen, die (der) eben auch durch die erste Baubewilligung definiert ist. Schon deswegen läge für das geschuldete Bauträgerobjekt weiterhin keine (rechtskräftige) Baubewilligung vor. Eine einvernehmliche Änderung des Vertragsgegenstands im Zuge der Bauausführung oder aus Anlass der Einholung der zweiten Baubewilligung ist nicht festgestellt. Nur unter der Voraussetzung einer Vertragsänderung hätte aber die neue Baubewilligung die Fälligkeit der erbrachten Bauleistung auslösen können (OLG Wien, 11 R 209/24x).
2.3.4 Aufgrund dieser Erwägungen kommt auch dem Berufungsvorbringen, die ordnungsgemäße Errichtung der (tatsächlich Abweichungen zur Baubewilligung aufweisenden) Stützmauer und Stützpfeiler gehöre nur zur Fertigstellung der gesamten Anlage, weil es sich um allgemeine Teile des Hauses handle, keine Relevanz zu.
2.4Nicht entscheidend ist entgegen der weiteren Rechtsrüge auch, ob im Zeitpunkt der Auszahlung der Rate eine „wirtschaftliche Überzahlung“ vorlag und dass die Kläger als Eigentümer im Grundbuch einverleibt sind. Die damit in der Sache verlangte Differenzbetrachtung (nämlich ob die insgesamt erbrachten Zahlungen den Wert des Bauwerks überstiegen) hat im Anwendungsbereich des § 14 BTVG nicht Platz zu greifen (7 Ob 177/25t [Rn 22]). Die Sicherungspflicht des Bauträgers erlischt nicht bereits mit der Einverleibung der Kläger im Grundbuch, sondern erst mit Fertigstellung des Vertragsgegenstands, wozu wie dargelegt auch die Benützungsberechtigung gehört (7 Ob 177/25t [Rn 20]). Es bestehen daher auch dazu keine sekundären Feststellungsmängel.
2.5Letztlich gelingt es der Berufungswerberin auch nicht, Bedenken gegen die vom Erstgericht ausgesprochene solidarische Haftung beider Beklagter zu wecken. Sie verweist darauf, dass es sich bei der gegen den Erstbeklagten gerichteten Anspruchsgrundlage des § 13 Abs 2 BTVG um einen Schadenersatzanspruch handelt, nicht aber bei § 14 BTVG, auf den das Erstgericht den Anspruch der Kläger ihr gegenüber stützte. Daraus folgert sie, § 1302 ABGB könne aufgrund der Verschiedenheit der Anspruchsgrundlagen nicht zur Anwendung kommen.
Sie übersieht dabei aber, dass verschiedene rechtliche Grundlagen eines Anspruchs der Annahme einer Solidarschuld nicht entgegenstehen (RS0005730; RS0017315). Vorausgesetzt wird lediglich eine gemeinschaftliche Schuld (RS0017315 [T1]), die dann vorliegt, wenn zwei oder mehrere Personen, wenn auch aus verschiedenem Rechtsgrund, zur selben Leistung verpflichtet und die Verbindlichkeiten auf dasselbe Gläubigerinteresse gerichtet sind (RS0118661). Das ist hier unzweifelhaft der Fall und wird auch nicht durch die gegen das Neuerungsverbot verstoßende Behauptung der Berufungswerberin in Frage gestellt, wonach der Erstbeklagte mittlerweile den zugesprochenen Betrag bezahlt habe (vgl RS0041770 [T41]).
3. Der unberechtigten Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
Die ordentliche Revision ist mangels erheblicher Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
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