Das Oberlandesgericht Wien erkennt als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten MMMag. Frank als Vorsitzenden, den Richter Mag. Eilenberger-Haid und den Kommerzialrat Schiefer in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , FN **, **, vertreten durch Dr. Thomas Schlosser, Rechtsanwalt in Fürstenfeld, gegen die beklagte Partei B* GmbH , FN **, **, vertreten durch die ENGINDENIZ Rechtsanwälte für Immobilienrecht GmbH in Wien, wegen EUR 18.000 sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 28.1.2026, **-26, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht:
Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass es insgesamt wie folgt lautet:
„ 1. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei EUR 15.000 samt 4 % Zinsen seit 10.10.2024 binnen 14 Tagen zu zahlen.
2. Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei EUR 3.000 samt 4 % Zinsen seit 10.10.2024 zu zahlen, wird abgewiesen.
3. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei deren mit EUR 4.900,80 (darin EUR 706,80 USt und EUR 660 Barauslagen) bestimmte erstinstanzliche Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen. “
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei deren mit EUR 1.142,88 bestimmte Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Das Erstgericht ging - zusammengefasst und soweit für das Verständnis der Berufungsentscheidung relevant - von folgendem Sachverhalt aus:
Die Klägerin ist als Immobilienmaklerin tätig. Der Geschäftsführer und Gesellschafter der Beklagten ist zugleich Geschäftsführer und Alleingesellschafter der C* GmbH („C*“). Die Beklagte ist Kommanditistin der D* GmbH&Co KG („D*“), deren unbeschränkt haftende Gesellschafterin die C* ist. Die D* wurde eigens für die nachstehende Immobilientransaktion gegründet.
Im April 2024 bot die Klägerin der Beklagten die 142/4403-Anteile des E* („Verkäufer“) an der Liegenschaft in**, EZ ** KG **, mit denen untrennbar Wohnungseigentum an der Wohnung W 22 („Wohnung“) verbunden ist, zum Verkauf an. Nach ausführlichen Verhandlungen unterzeichnete der Geschäftsführer der Beklagten bei einem Termin mit der Klägerin und dem Verkäufer am 17.6.2024 ein Kaufanbot im Namen der Beklagten. Dabei war er mit einer Provision von pauschal EUR 15.000 für die Klägerin einverstanden, was vor der Unterfertigung auch im Kaufanbot festgehalten wurde. Es wurde nicht darüber gesprochen, ob es sich dabei um einen Netto-oder einen Bruttobetrag handelt. Die D* findet im Kaufanbot keine Erwähnung. Mit Kaufvertrag vom 28.8.2024 wurde die Wohnung schließlich an die D* zu jenem Kaufpreis verkauft, der auch schon im obgenannten Kaufanbot angeführt war.
Die Klägerinstützte ihr Klagebegehren von EUR 18.000 sA auf die mit der Beklagten abgeschlossene Provisionsvereinbarung sowie auf § 15 Abs 1 Z 3 und § 6 Abs 3 MaklerG. Die Provision von EUR 15.000 sei als Nettobetrag zuzüglich USt zu verstehen.
Die Beklagte beantragte die Abweisung dieses Begehrens und wandte im Wesentlichen ein, sie sei nicht passiv legitimiert. Im Übrigen entspreche es dem Unternehmensbrauch, dass pauschal vereinbarte Beträge inklusive USt zu verstehen seien.
Mit dem nun angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung vom EUR 18.000 samt 4 % Zinsen seit 10.10.2024 sowie zum Kostenersatz. Neben dem eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt traf es die auf den Seiten 5 bis 9 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht zusammengefasst aus, die Beklagte habe sich gegenüber der Klägerin zur Zahlung einer Provision in Höhe von EUR 15.000 verpflichtet, wobei dieser Betrag im Zweifel als Nettobetrag anzusehen sei. § 6 Abs 3 MaklerG sei hier erfüllt, weil hier zwar nicht das vertragsgemäß zu vermittelnde Geschäft, wohl aber ein diesem nach seinem Zweck wirtschaftlich gleichwertiges Geschäft zustande gekommen sei. Die Klägerin sei hinsichtlich des Erwerbs der Wohnung für die Beklagte verdienstlich gewesen und habe daher Anspruch auf die Provision gegenüber der Beklagten.
Dagegen wendet sich die vorliegende Berufung der Beklagten aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtige rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die bekämpfte Entscheidung dahin abzuändern, dass das Klagebegehren abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin stellt in ihrer Berufungsbeantwortung den Antrag, diesem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist teilweise berechtigt.
1. Zur Verfahrensrüge:
1.1. Einen Verfahrensmangel erblickt die Beklagte in der Zurückweisung des Beweisantrags auf Vernehmung des Zeugen F* (ON 23.4, S 10).
Das Erstgericht begründete die Zurückweisung damit, dass der Beweisantrag zu einem wesentlich früheren Zeitpunkt beantragt hätte werden können und daher grob schuldhaft verspätet gestellt worden sei (UA S 11). Durch die Vernehmung wäre zudem die Anberaumung eines weiteren Verhandlungstermins erforderlich gewesen, was zu einer erheblichen Verzögerung des Verfahrens geführt hätte.
1.2. Die Beklagte setzt sich im Rechtsmittel mit diesen zutreffenden Erwägungen des Erstgerichts inhaltlich nicht auseinander. Sie trägt auch keine nachvollziehbare Rechtfertigung vor, warum ihr die frühere Beantragung des (naheliegenden) Zeugenbeweises nicht möglich gewesen wäre, obschon die Frage der konkreten Provisionsvereinbarung bereits in der Klage (ON 1, S 3) und die Rolle des Zeugen F* sowohl im vorbereitenden Schriftsatz der Klägerin vom 18.4.2025 (ON 7) als bei der Einvernahme der Zeugin Mag. a G* in der Beweistagsatzung vom 6.10.2025 Thema war (ON 17.4, S 3ff). Das Erstgericht hat den vom Kläger erst kurz vor Schluss der Verhandlung gestellten, solcherart das Verfahren erheblich verzögernden Antrag auf Einvernahme eines weiteren Zeugen daher zu Recht als grob schuldhaft verspätet zurückgewiesen.
1.3.Ein Verfahrensmangel nach § 496 Abs 1 Z 2 ZPO ist zudem nur dann gegeben, wenn der behauptete Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (RS0043049; RS0043027; RS0116273). Der Rechtsmittelwerber hat in seiner Verfahrensrüge nachvollziehbar auszuführen, welche für ihn günstigen Verfahrensergebnisse zu erwarten gewesen wären, wenn der Verfahrensfehler nicht unterlaufen wäre. Andernfalls ist der Rechtsmittelgrund nicht gesetzmäßig ausgeführt (RS0043039).
In welcher Hinsicht sich bei Unterbleiben des behaupteten Verfahrensfehlers eine abweichender Sachverhalt ergeben hätte, führt die Beklagte nicht aus. Die Beklagte lässt offen, welche konkreten Tatsachengrundlagen zur Wirksamkeit der Provisionsvereinbarung und zur Passivlegitimation sich aus der Einvernahme des Zeugen F* ergeben sollen. Damit ist die Verfahrensrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt (RS0043039 [T5]).
Die vorliegende Verfahrensrüge schlägt daher nicht durch.
2. Zur Rechtsrüge:
2.1.Die Beklagte macht geltend, das Erstgericht sei zu Unrecht von der Passivlegitimation der Beklagten, also einer wirksamen Provisionsvereinbarung mit der Klägerin, ausgegangen. Außerdem enthalte der vereinbarte Betrag im Zweifel die Umsatzsteuer. Die Provision sei zudem im Sinne des § 1336 ABGB zu mäßigen.
2.2. Soweit die Beklagte ihrer Rechtsrüge zugrunde legt, außerhalb der Beilagen ./D und ./E sei vereinbart worden, die D* habe die Maklerprovision zu bezahlen, wobei es aber an einer wirksamen Provisionsvereinbarung zwischen ihr und der Beklagten mangle, entfernt sie sich vom festgestellten Sachverhalt. Ihre diesbezüglichen Ausführungen sind somit unbeachtlich.
2.3.Auf Basis des festgestellten Sachverhalts ist das Erstgericht zu Recht von einer wirksamen Provisionsvereinbarung zwischen den Streitteilen ausgegangen. Entgegen der Berufung kommt es weder für den wirksamen Abschluss des Maklervertrags noch die Entstehung des Provisionsanspruchs darauf an, dass der Auftraggeber auch Vertragspartei des zu vermittelnden Hauptgeschäfts wird. Gemäß § 6 Abs 3 MaklerG gebührt dem Makler die Provision auch dann, wenn als Folge seiner Tätigkeit zwar nicht das vertragsgemäß zu vermittelnde Geschäft, wohl aber ein diesem nach seinem Zweck wirtschaftlich gleichwertiges Geschäft zustande kommt. Ein wirtschaftlich gleichwertiges Geschäft ist dabei insbesondere dann anzunehmen, wenn es zwar dem im Maklervertrag vorgesehenen Typ entspricht, jedoch mit einer vom Auftraggeber des Maklers verschiedenen Person geschlossen wurde (RS0106605, RS0062777). Ob dies der Fall ist, ist durch Vertragsauslegung und aus Sicht des Geschäftsherrn zu ermitteln. Allgemeine Leitlinien, wann wirtschaftliche Zweckgleichheit vorliegt, können nicht aufgestellt werden; es kommt vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an (RS0029698 [T6, T10, T13]).
Provisionspflichtig wird bei Vorliegen eines zweckgleichwertigen Geschäfts der Auftraggeber und nicht etwa diejenige Person, mit der das Geschäft tatsächlich geschlossen wurde, weil diese in keinem Vertragsverhältnis zum Makler steht. Der Oberste Gerichtshof billigte die Annahme eines zweckgleichwertigen Geschäfts in einem Fall, in dem eine Liegenschaft durch eine neu gegründete Kapitalgesellschaft erworben wurde, deren (Mit-)Gesellschafter und Geschäftsführer der Geschäftsführer jener Gesellschaft war, die den Maklervertrag mit dem Makler abgeschlossen hatte (4 Ob 155/13t). In einem anderen Fall hielt er es für vertretbar, den Erwerb von Liegenschaften durch eine zu diesem Zweck neu gegründete Gesellschaft mit Sitz an der Privatadresse des Beklagten, der kurze Zeit nach Gründung dieser Gesellschaft (wenn auch mittelbar) Minderheitsgesellschafter wurde und die Funktion eines Geschäftsführers übernahm, als wirtschaftlich gleichwertiges Geschäft zu qualifizieren (1 Ob 139/25k). Auch zu 6 Ob 155/16m wurden die Voraussetzungen des § 6 Abs 3 MaklerG in einer vergleichbaren Konstellation bejaht.
Nach den Feststellungen bezog sich die Provisionsvereinbarung mit der Klägerin auf den Erwerb der Liegenschaft, die schlussendlich zwar nicht an die Beklagte als Auftraggeberin, sondern an die eigens für diese Transaktion gegründeten D* zu eben jenem im Kaufanbot, in dem die Provisionsvereinbarung festgehalten wurde, genannten Kaufpreis verkauft wurde. Der Geschäftsführer der Beklagten war zu den relevanten Zeitpunkten alleiniger Geschäftsführer und (mittelbar durch die C*) alleiniger Gesellschafter der D*. Der Abschluss des Kaufvertrags mit der zu diesem Zweck neu gegründeten D* stellt ein zweckgleichgerichtetes Geschäft iSd § 6 Abs 3 MaklerG dar. Die Beklagte hält dem keine rechtlichen Argumente entgegen. Auf den von der Beklagten in diesem Zusammenhang gerügten sekundären Feststellungsmangel war folglich nicht mehr einzugehen.
2.3.Für die von der Beklagten begehrten Mäßigung des Provisionsanspruchs gemäß § 15 MaklerG iVm § 1336 ABGB besteht kein Raum, steht der Klägerin im Anlassfall doch ein Provisionsanspruch nach § 6 MaklerG zu (OLG Wien 1 R 172/24g; OLG Linz 1 R 165/03w; Humpel/Michtner in Illedits , Wohnrecht 4§ 15 MaklerG Rz 24).
Die bei Bestehen eines Provisionsanspruchs nach § 6 MaklerG in Betracht kommende Mäßigung nach § 3 MaklerG setzt die schuldhafte Verletzung wesentlicher Pflichten durch den Makler voraus (RS0109995; 9 Ob 86/21v [47]). Zu einer Pflichtenverletzung der Klägerin sind weder Feststellungen getroffen worden noch wurde eine solche von der Beklagten behauptet.
2.4.Nach der Rechtsprechung enthält der vom Verkäufer geforderte Preis grundsätzlich auch die Umsatzsteuer, sofern nichts anderes vereinbart wurde oder ein abweichender Handelsbrauch besteht (RS0038212; RS0038198; RS0037922 [T2]). Entgegen den Ausführungen des Erstgerichts kann der Käufer im Zweifel – auch bei beiderseitigen Handelsgeschäften – damit rechnen, dass in einem ihm genannten Preis die USt enthalten ist (RS0037916). Nach den – von der Klägerin unbekämpft gelassenen – Feststellungen des Erstgerichts war der Geschäftsführer der Beklagten mit der Provision in Höhe von pauschal EUR 15.000 einverstanden, wobei nicht darüber gesprochen wurde, ob es sich dabei um einen Netto- oder Bruttobetrag handelt (US 7). Ein abweichender Handelsbrauch wurde nicht festgestellt und von der Klägerin auch gar nicht behauptet. Auf Basis der vom Erstgericht getroffenen Feststellungen ist die Beklagte somit nicht verpflichtet, die USt zusätzlich zum vereinbarten Pauschalbetrag zu zahlen.
Soweit die Klägerin in der Berufungsbeantwortung eine Provisionsvereinbarung inklusive USt behauptet, geht sie nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Von ihr werden auch keine sekundären Feststellungsmängel behauptet.
3. All das zugrunde gelegt, ist das angefochtene Urteil in teilweiser Stattgebung der Rechtsrüge (siehe oben ad 2.3.) dahin abzuändern, dass der Klägerin lediglich EUR 15.000 sA zuzusprechen sind und das Mehrbegehren von EUR 3.000 sA abzuweisen ist.
4. Infolge der Abänderung des Urteils in der Hauptsache war auch über die erstinstanzlichen Kosten neu zu entscheiden.Die Klägerin obsiegte mit 5/6 ihres Klagebegehrens; sie hat daher gemäß § 43 Abs 1 ZPO Anspruch auf 4/6 ihrer tarifmäßigen Kosten und auf 5/6 der von ihr bestrittenen Gerichtsgebühren. Das führt zu einem erstinstanzlichen Kostenersatzanspruch der Klägerin von EUR 4.900,80 (darin EUR 706,80 USt und EUR 660 Barauslagen).
5.Die Entscheidung über die Berufungskosten beruht auf §§ 43 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO. Die Beklagte drang mit 1/6 ihres Berufungsbegehrens durch, hat daher der Klägerin 4/6 der Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen (EUR 1.392,88 brutto) und selbst Anspruch auf Ersatz von 1/6 der Pauschalgebühr (EUR 250). Diese wechselseitigen Ansprüche sind zu saldieren (RS0035877).
6.Die ordentliche Revision ist mangels erheblicher Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
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