21Bs71/26h – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien als Berufungsgericht hat durch die Senatspräsidentin Mag. Wilder sowie die Richterinnen Mag. Frigo und Dr. Bahr als weitere Senatsmitglieder in der Strafsache gegen A*wegen §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, 148 zweiter Fall StGB über die Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 16. Dezember 2025, GZ **-7.4, gemäß §§ 469, 470 Z 3 StPO iVm 489 Abs 1 StPO nichtöffentlich zu Recht erkannt:

Der Berufung wegen Nichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z 10a StPO) wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und dem Erstgericht einVorgehen nach dem 11. Hauptstück der StPO aufgetragen.

Mit seiner Berufung wegen Schuld und Strafe wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde A* des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 (ergänze:) vierter Fall, 148 zweiter Fall, 15 StGB schuldig erkannt und hiefür nach dem zweiten Strafsatz des § 148 StGB zu einer zwölfmonatigen Freiheitsstrafe verurteilt, deren Vollzug gemäß § 43 Abs 1 StGB für eine dreijährige Probezeit bedingt nachgesehen wurde.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat er gewerbsmäßig (§ 70 Abs 1 Z 3 StGB) im Zeitraum von 14. August 2025 bis 8. September 2025 in sechs Angriffen Verfügungsberechtigte des Vereins B* durch Täuschung über Tatsachen, nämlich die Vorspiegelung, aufgrund von Erkrankungen arbeitsunfähig zu sein und der elektronischen Übermittlung jeweils von ihm selbst am Computer (richtig:) verfälschten (vgl US 7) ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsmeldungen, somit unter Verwendung (richtig:) verfälschter Daten, zu Handlungen, nämlich der Leistung von Entgeltfortzahlungen, die den Verein B* am Vermögen schädigte bzw schädigen sollte,

1. verleitet, und zwar zur Leistung von Entgeltfortzahlung in Höhe von insgesamt 624,91 Euro;

2. zu verleiten versucht, und zwar zu weiteren Entgeltfortzahlungen in nicht mehr feststellbarer Höhe.

Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht die Faktenmehrheit im Rahmen der Gewerbsmäßigkeit erschwerend, mildernd den bisher ordentlichen Lebenswandel, das teilweise reumütige Geständnis, dass es teilweise beim Versuch geblieben ist sowie die Schadensgutmachung. Ein diversionelles Vorgehen schloss es aufgrund general- und spezialpräventiver Erwägungen sowie des Vorliegens schwerer Schuld aus.

Gegen dieses Urteil richtet sich die unmittelbar nach Verkündung angemeldete (ON 7.3, 15), zu ON 8.2 fristgerecht ausgeführte Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe.

Schon der Diversionsrüge nach § 281 Abs 1 Z 10a StPO kann Berechtigung nicht abgesprochen werden.

Voraussetzung der Anwendung einer Diversion sind - neben den hier je vorliegenden Kriterien des hinreichend geklärten Sachverhalts, dass die Tat nicht mit mehr als fünf Jahren Freiheitsstrafe bedroht ist und nicht den Tod eines Menschen zur Folge hatte -, das Fehlen schwerer Schuld sowie spezial- und generalpräventiver Bedenken (§ 198 Abs 1 und 2 StPO).

Bei der Prüfung der Frage, ob schwere Schuld vorliegt, ist nach Lage des konkreten Falls eine ganzheitliche Abwägung aller schuld- und unrechtsrelevanten Tatumstände geboten. Um schwere Schuld zu begründen, müssen Handlungs-, Erfolgs- und Gesinnungswert insgesamt eine Höhe erreichen, die im Weg einer überprüfenden Gesamtwertung als auffallend und ungewöhnlich zu beurteilen ist. Dabei kommt der vom Gesetzgeber in der Strafdrohung zum Ausdruck gebrachten Vorbewertung des deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalts eine Indizwirkung für die Schuldabwägung zu. Vergleichsmaßstab bilden alle einer Diversion zugänglichen Delikte (RIS-Justiz RS0122090; RS0116021; Schroll/Kert , WK-StPO § 198 Rz 28 ff).

Bei einem – wie hier - fünf Jahre Freiheitsstrafe erreichenden Strafrahmen signalisiert bereits die Tatbestandsverwirklichung in der Regel ein hohes Maß an krimineller Energie sowie einen erheblichen sozialen Störwert und damit einen gesteigerten Unrechtsgehalt (Schroll/Kert aaO Rz 28/1). Umgekehrt ist bei einem Strafrahmen bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe idR von einem im Vergleich zum Einzugsbereich diversionsfähiger Straftaten bloß durchschnittlichen Unrechtsgehalt derartiger Taten auszugehen ( Schroll/Kert, aaO Rz 29 unter Hinweis auf die Entscheidung 14 Os 118/03 [Bestätigung eines Freispruchs mangels Strafwürdigkeit iSd § 42 StGB aF bei Vorwürfen von Sozialleistungsbetrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 StGB – keine spezial- oder generalpräventive Notwendigkeit einer Bestrafung aufgrund Schuldeinsicht und Schadensgutmachung des die Bagatellgrenze unterschreitenden Schadens in Zusammenhalt mit dem abgeführten Strafverfahren]).

Wenngleich der hohe Strafrahmen sohin a priori einen hohen sozialen Störwert vermuten lässt, wirkt in concreto schuldsteigernd ausschließlich die Mehrzahl an Angriffen, wobei - zumal die Voraussetzungen des § 70 Abs 1 StGB angesichts der noch gegebenen Probezeit des Arbeitsverhältnisses insbesondere in Hinblick auf die zeitliche Komponente als gerade noch erfüllt anzusehen sind (vgl RIS-Justiz RS0107402 [insbes T3] und US 4 f, demgegenüber wenig überzeugend Angeklagter ON 7.3, 3 unten und 8 iZm § 11 Abs 1 AlVG) – das vom Angeklagten gesetzte Verhalten im untersten Bereich des deliktstypischen Unrechts des § 148 zweiter Fall StGB anzusiedeln ist. Dass beim Angeklagten eine hohe kriminelle Energie zu verorten ist, sieht der Berufungssenat daher nicht.

Demgegenüber stehen die sowohl zahlenmäßig als auch insbesondere in ihrem Gewicht deutlich überwiegenden schuldmildernden Umstände des zuvor tadellosen Lebenswandels, des teilweisen Verbleibens der Tat im Versuchsstadium, der vollständigen Schadensgutmachung und des – ab erster Gelegenheit - reumütigen Geständnisses.

Verfehlt ist die Annahme des Erstgerichts, die (wohl gemeint) von den Eltern des Angeklagten geleistete Schadensgutmachung (vgl Hauptverhandlungsprotokoll ON 7.3, 11; siehe demgegenüber aaO, S 6) hätte keinen Einfluss auf das vom Angeklagten verwirklichte Gesinnungsunrecht (vgl 12 Os 100/12s; Riffel in WK 2StGB § 34 Rz 33). Jedenfalls unterstreicht die Schadensgutmachung auch die schuldeinsichtige Haltung des Angeklagten.

Mit Blick auf den als überschaubar zu bezeichnenden, zur Gänze beseitigten Erfolgsunwert und den weder auffallenden noch ungewöhnlichen Unrechtsgehalt und Gesinnungsunwert ist in casu von keiner schweren Schuld auszugehen.

Zur Frage der Verantwortungsübernahme ist nicht nachvollziehbar, dass das Erstgericht dem Angeklagten bei der Strafzumessung zwar ein teilweises „reumütiges“ Geständnis zubilligte, gleichzeitig jedoch bei der Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen der §§ 198 ff StPO die „tatsachengeständige Einlassung des Angeklagten angesichts der drückenden Beweislage“ als bloßes „Lippenbekenntnis“ einordnete, sodass keine ausreichende Unrechtseinsicht und Verantwortungsübernahme vorliege (US 8). Der Angeklagte hat bereits anlässlich seiner Beschuldigtenvernehmung durch die Polizei umgehend eingeräumt, nicht krank und auch nicht krankgeschrieben gewesen zu sein und die Krankmeldung verfälscht zu haben, sich entschuldigt und seine Bereitschaft zur – später in der Tat erfolgten - Schadensgutmachung bekundet (ON 2.4, 4 f). Auch hat er die Anklage mit der Erklärung, schuldig zu sein, beantwortet (Hauptverhandlungsprotokoll ON 7.3, 3). Damit liegt eine Verantwortungsübernahme im Sinne einer Unrechtseinsicht und Normakzeptanz jedenfalls vor, ein alle Begleiterscheinungen der Tat mitumfassendes Schuldeinbekenntnis ist keine Voraussetzung für ein Vorgehen nach dem 11. Hauptstück ( Kert/Schroll, aaO Rz 36 ff; RIS-Justiz RS0130304). Dass es dem Angeklagten, nur weil er als Motiv in erster Linie den Druck seiner Eltern und des AMS, nicht jedoch monetäre Interessen angab (Hauptverhandlungsprotokoll ON 7.3, 4), an der Bereitschaft mangelt, Verantwortung für sein doloses Tun zu übernehmen, ist fallkonkret in Hinblick auf das Nachtatverhalten gerade nicht anzunehmen, zumal schon die Bereitschaft zur diversionellen Vorgehensweise – umso mehr die nicht erst im Plädoyer (vgl insofern 12 Os 82/15y) oder in der Rechtsmittelschrift (vgl 15 Os 98/19d), sondern gleich zu Beginn vom Verteidiger aus eigenem angeregte (Hauptverhandlungsprotokoll ON 7.3, 2) - in der Regel eine solche Verantwortungsübernahme indiziert ( Schroll/KertaaO Rz 36/2 mwN; 12 Os 44/15k, 14 Os 87/19d).

Im Verein mit dem bislang tadellosen Verhalten des Angeklagten (StRA ON 5), und der gezeigten Reue erscheint eine Bestrafung des Angeklagten nicht von vornherein geboten, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten.

Zu den vom Erstgericht angeführten generalpräventiven Belangen verkennt der Berufungssenat nicht, dass – wenngleich entgegen den erstgerichtlichen Ausführungen kein Fall von Sozialleistungsbetrug im engen Sinn vorliegt – Verhalten wie das vom Angeklagte gesetzte allgemein im Ansteigen begriffen ist. Nichtsdestotrotz bestehen aufgrund der vollständigen Schadensgutmachung keine generalpräventiven Bedenken gegen ein diversionelles Vorgehen, zumal diesen durch die Wahl der Diversionsmaßnahme bis hin zur Erbringung gemeinnütziger Leistungen oder der Zahlung eines Geldbetrags Rechnung getragen werden kann. Für den Angeklagten spürbare Reaktionen vermitteln in Fällen wie dem vorliegenden der Öffentlichkeit sehr wohl ein ausreichendes Signal der Rechtsbewährung. Nicht zuletzt ist hervorzuheben, dass intervenierende sozialkonstruktive Diversionsmaßnahmen künftiger Delinquenz vielfach besser entgegensteuern können als ein Schuldspruch mit bedingt nachgesehener Strafe ( Schroll/KertaaO Rz 33 und 41; RIS-Justiz RS0123346).

Damit war der Berufung wegen Nichtigkeit gemäß § 489 Abs 1, 469 StPO bereits in nichtöffentlicher Sitzung stattzugeben, das angefochtene Urteil aufzuheben und dem Erstgericht ein Vorgehen nach dem 11. Hauptstück der StPO aufzutragen.