Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geboren **, **, vertreten durch die Gheneff - Rami - Sommer Rechtsanwälte GmbH Co in Wien, wider die beklagte Partei B*gesellschaft mit beschränkter Haftung, FN **, **, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, wegen Vertragszuhaltung (Streitwert: EUR 35.000), über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 10. Juni 2024, GZ: ** 16, in nicht öffentlicher Sitzung
I. durch den Senatspräsidenten Mag. Rendl als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag. Schmied und den Richter Dr. Futterknecht, LL.M., BSc, den
B e s c h l u s s
gefasst:
Das Berufungsverfahren wird fortgesetzt.
II. durch den Senatspräsidenten Mag. Rendl als Vorsitzenden sowie den Richter Dr. Futterknecht, LL.M., BSc, und den Kommerzialrat Layr zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 3.157,35 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR 30.000.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Begründung und
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin betreibt ein Tabakfachgeschäft in Form eines im Firmenbuch eingetragenen Einzelunternehmens am Standort **. Alleingesellschafter der unter anderem für die Vergabe von Konzessionen zuständigen Beklagten ist die Republik Österreich.
Die Weitergabe eines Tabakfachgeschäftes unter Einbindung der Beklagten folgt regelmäßig dem nachfolgend (vereinfacht dargestellten) Ablauf, der im dazu von der Beklagten herausgegebenen Leitfaden dargestellt wird und dem Kläger wohlbekannt war: Zunächst setzt der Trafikant die Beklagte von seiner Absicht in Kenntnis, das Tabakfachgeschäft weiterzugeben. Die Beklagte führt daraufhin eine Strukturerhebung durch, um abzuklären, ob der Standort überhaupt nachzubesetzen ist. Dazu hat der Trafikant der Beklagten Unterlagen, unter anderem die Jahresabschlüsse der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre (Bilanzen inklusive Anlagenverzeichnis) sowie Saldenliste, Mietvertrag/Eigentumsnachweis und Elektrobefund zur Verfügung zu stellen. Sollte die Strukturerhebung zum Ergebnis kommen, dass der Standort nachzubesetzen ist, vereinbart die Beklagte mit dem Trafikanten die Ablöse und Nachbesetzungsverfahrensordnung für Tabakgeschäfte (in Folge: Ablöse und Nachbesetzungsverfahrensordnung) und der Trafikant kündigt seinen Bestellungsvertrag unter der Bedingung, dass eine Nachbesetzung zustande kommt. Der Unternehmenswert des Tabakfachgeschäftes (Monopol und Nicht Monopolbereich) wird danach durch einen von der Beklagten bestellten Sachverständigen geschätzt und der Trafikant von dem Ergebnis in Kenntnis gesetzt. Fragen zum Schätzgutachten können danach von dem Trafikanten an den Gutachter herangetragen werden. Ist der Trafikant mit der Bewertung einverstanden, kann er diese frei geben und das weitere Verfahren wird durch öffentliche Ausschreibung durch die Beklagte über deren Website zu von der Beklagten festgelegten Ausschreibungsterminen fortgesetzt. Alternativ zur Freigabe kann der Trafikant die Kündigung zurückziehen, wenn er mit dem Ergebnis des Gutachtens nicht einverstanden ist. Findet sich nach öffentlicher Ausschreibung ein Nachfolger, schließt die Beklagte mit diesem einen Konzessionsvertrag ab. Trafikant und Nachfolger schließen vor der Übergabe einen Kaufvertrag ab, wobei der Nachfolger die im Bewertungsgutachten angeführte Ablösesumme und inventarisierte Waren an den Trafikant bezahlt.
Um dieses Verfahren zur Übergabe zu beschleunigen und bereits im Vorfeld zu wissen, mit welchem Verkaufserlös er gegebenenfalls rechnen könnte, wollte der Kläger im Jahr 2022 noch vor Einbindung der Beklagten den Wert seiner Tabaktrafik abklären lassen. Nach Empfehlung eines Kollegen beauftragte der Kläger Univ. Prof. Dr. C* mit der Bewertung seiner Tabaktrafik.
Univ. Prof. Dr C* gilt in einschlägigen Kreisen unbestritten als die Koryphäe auf dem Gebiet der Bewertung von Tabaktrafiken und hatte bereits im Jahr 2018 für die Beklagte das im Jahr 2021 überarbeitete Rahmengutachten C* erstellt. Die darin angeführte Methodik wird seither von den von der Beklagten bestellten Sachverständigen aus dem Kreis der Tabaktrafikanten regelmäßig zur Bewertung heranzogen. Im Rahmengutachten C* wird zum Zwecke der Bewertung zwischen Monopolbereich und Nicht Monopolbereich unterschieden. Vereinfacht dargestellt wird der Monopolbereich mit dem Substanzwert, der Nicht Monopolbereich hingegen mit dem Ertragswert veranschlagt, die Summe dieser Werte bildet den späteren Kaufpreis für die Tabaktrafik.
Univ. Prof. Dr. C* erstellte ein Gutachten zum Stichtag 28.2.2023 sowie in weiterer Folge ein aktualisiertes Gutachten zum Stichtag 30.6.2023.
Am 14.3.2023 ersuchte der Kläger um einen dringenden Termin bei der Beklagten, um das weitere Verfahren zur Ablöse und Nachfolge für sein Tabakfachgeschäft zu besprechen. Spätestens bei dem am 14.3.2023 stattgefundenen persönlichen Treffen des Klägers mit dem Geschäftsführer der Beklagten, Mag. D*, präsentierte der Kläger seinen Plan, das von ihm eingeholte Gutachten von Univ. Prof. Dr. C* der Ausschreibung zugrundezulegen. Der Geschäftsführer der Beklagten lehnte die Verwertung des Gutachtens jedoch ab und verwies dem Kläger gegenüber auf die Notwendigkeit der Bestellung und Beauftragung des Gutachters durch die Beklagte nach der Ablöse und Nachbesetzungsverfahrensordnung. Zudem äußerte er dem Kläger gegenüber Bedenken hinsichtlich des sich aus einer solchen Verwendung ergebenden „schiefen“ Optik, gerade auch deshalb, weil der darin angeführte Wert im Vergleich zu anderen Bewertungen äußerst hoch war. Noch am 14.3.2023 unterfertigte der Kläger daraufhin im Wissen, dass die Beklagte das von ihm beigebrachte Gutachten nicht zur Bewertung heranziehen werde, die ihm vorgelegte Ablöse und Nachbesetzungsverfahrensordnung für Tabakgeschäfte, die auszugsweise lautet:
„Ablöse und Nachbesetzungsverfahrensordnung
für Tabakfachgeschäfte
Präambel:
Das Tabakmonopolgesetz in Kombination mit dem Bundesvergabegesetz für Konzessionen regelt die Besetzung von Tabaktrafiken. Im Sinne einer öffentlichen, sozialen und partnerschaftlichen Handelsplattform werden im Monopol Trafiken an Menschen mit Behinderungen zur Verbesserung deren persönlicher und/oder wirtschaftlicher Situation vergeben.
Im Interesse der Gleichbehandlung aller Vertragspartner wird österreichweit ein einheitliches, objektives und standardisiertes Bewertungssystem von Tabakfachgeschäften angewandt.
Grundlage der Ablöseermittlung ist ein Schätzgutachten über die Bewertung von Tabakfachgeschäften, erstellt von Universitätsprofessor Dr. C*, einem unabhängigen, international renommierten Wissenschaftler mit Forschungsschwerpunkt Unternehmensbewertungen.
Die Ablöse und Nachbesetzungsverfahrensordnung tritt mit folgender Regelung per 1.2.2022 in Kraft:
§ 1 Strukturerhebung
Das Tabakfachgeschäft wird zur Klärung, ob der Standort nachzubesetzen ist, von der B* überprüft. Hierzu sind vom Trafikanten insbesondere folgende Informationen zur Verfügung zu stellen:
1. Die Jahresabschlüsse der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre inkl. Anlageverzeichnis
2. Auskünfte über die Dienstverhältnisse der in der Trafik beschäftigten Mitarbeiter
3. Elektrobefund
§ 2 Kündigung oder Zeitablauf des Bestellungsvertrages
Bei positiver Strukturerhebung und vorliegendem Lokalnachweis, dessen Einholung von der B* GmbH veranlasst wird, wird das Besetzungsverfahren eingeleitet. Die Einleitung erfordert die schriftliche Kündigung des Bestellungsvertrages durch den Tabaktrafikanten, die Übermittlung der letzten drei verfügbaren Jahresabschlüsse sowie Auskünfte über die Dienstverhältnisse der in der Trafik beschäftigten Mitarbeiter. […]
§ 3 Gutachten
Schätzgutachten zur Bewertung der Trafik werden von unabhängigen Sachverständigen erstellt. Auftragserteilung und Kostenvorleistung erfolgen durch die B* GmbH.
Folgende Bewertungsgrundsätze gelten:
Die Ablöse setzt sich aus einem Monopolbereich (Tabakerzeugnisse) und einem Nichtmonopolbereich (Nebenartikel und Nebendienstleistungen) zusammen.
Basis der Bewertung bilden die Jahresabschlüsse/Bilanzen der letzten 3 Geschäftsjahre und die sich daraus ergebenden Durchschnittswerte.
Bei der Ermittlung des Kaufpreises für den Monopolbereich wird ausschließlich der Substanzwert, bestehend aus dem Warenvorrat sowie dem zurechenbaren Anlagevermögen (z.B. Geschäftsausstattung), abzüglich anteilweiser, mitübergebener Verpflichtungen (z.B. Rückstellungen für Abfertigung alt oder Jubiläumsgeld), angesetzt.
Für den Nicht Monopolbereich hingegen kann ein allfällig bestehender Firmenwert berücksichtigt werden. Ausschlaggebend für dessen Ermittlung sind Gewinnsituation, kalkulatorischer Unternehmerlohn und Standortperspektive. Die Wertuntergrenze bildet die Summe aus dem Verkehrswert der zulässigen, verkaufsfähigen betriebsnotwendigen Nebenartikel und dem Substanzwert des anteiligen Anlagevermögens abzüglich anteilig mitübergebener Verpflichtungen (z.B. Rückstellungen für Abfertigung alt oder Jubiläumsgeld).
Das Gutachten wird dem Trafikanten zur Kenntnisnahme übermittelt. Allfällige Rückfragen zum Ergebnis können an den Sachverständigen gerichtet werden. Bei Freigabe durch den Trafikanten wird das Besetzungsverfahren fortgesetzt.
§ 4 Zurückziehung der Kündigung vor Neuvergabe
Der Tabaktrafikant ist berechtigt die Kündigung bis zur Kundmachung der öffentlichen Ausschreibung der Tabaktrafik zurückzuziehen. In diesem Fall trifft den Tabaktrafikanten die Verpflichtung, die Kosten der Begutachtung zu ersetzen.
§ 5 Besetzungsverfahren
Die Besetzung von Tabakfachgeschäften erfolgt über ein Vergabeverfahren nach dem Bundesvergabegesetz für Konzessionen.
Da die im Gutachten vorgenommene Bewertung der Waren zum Stichtag der Befundaufnahme erfolgt, ist der tatsächliche Wert der zum Übergabezeitpunkt vorhandenen Warenvorräte (Tabakwaren und Nebenartikel), in der Regel durch eine gemeinsam zu erstellende Inventur, zu ermitteln. Dabei sind die zu übernehmenden Waren nach Produkt und Menge in Listenform zu erfassen und zu Einkaufspreisen zu bewerten. Der ursprüngliche, laut Gutachten festgesetzte Wert ist dementsprechend anzupassen.
Etwaige Abwertungen des Sachverständigen gilt es hierbei zu berücksichtigen. Sollte zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden, kann zu Fragen der
Verkaufsfähigkeit oder Kalkulation der Sachverständige von beiden Parteien auf deren Kosten ergänzend beauftragt werden.
[...]
§ 7 Zustimmungserklärung
Ich A* ** Tabakfachgeschäftsinhaber in ** nehme die Ablöse und Nachbesetzungsverfahrensordnung zustimmend zur Kenntnis und erkläre mich inhaltlich mit sämtlichen Punkten einverstanden. [...]“
Am 15.3.2023 beauftragte die Beklagte den Sachverständigen Ing. E* mit der Bewertung der Tabaktrafik des Klägers. Nachdem dieser jedoch erkannte, dass der Kläger bereits ein Gutachten von Univ. Prof. Dr. C* eingeholt hatte, welches umfangreiche Planungsannahmen enthielten und für ihn absehbar wurde, dass er die Annahmen nicht vollumfänglich teilte, legte er seinen Auftrag schon am 5.4.2023 wieder zurück, weil er weder eine Haftung noch ein Gerichtsverfahren riskieren wollte, falls er sich mit dem Gutachten von Univ. Prof. Dr. C* in Widerspruch setzen würde. Eine Zusammenarbeit von Ing. E* mit Univ. Prof. Dr. C* kam letztlich für Ing. E* nicht in Frage.
Die Beklagte versuchte daraufhin, die beiden anderen in dem Fachbereich von ihr regelmäßig herangezogenen Sachverständigen, F* und G*, zu beauftragen, jedoch lehnten beide in Anbetracht der Umstände die Auftragsübernahme Ende Mai 2023 ab. Aus Sicht der Beklagten war daher klar, dass im Anlassfall die Bestellung eines anderen, nicht aus dem Kreis der Tabaktrafikanten stammenden, Sachverständigen unerlässlich war, der geeignet und gewillt war, sich mit dem vom Kläger vorgelegten Gutachten von Univ. Prof. Dr. C* und den darin getroffenen Annahmen fachkundig auseinanderzusetzen. Die Beklagte bestellte schließlich MMag. Dr. H* am 21.6.2023 als Sachverständigen.
Erste Unterlagen stellte der Kläger dem Sachverständigen MMag. Dr. H* bereits zeitnahe zur ersten schriftlichen Kontaktaufnahme am 23.6.2023 zur Verfügung. Die bereits mit E Mail vom 23.6.2023 angeforderte Saldenliste zum 30.6.2023 übermittelte der Kläger an MMag. Dr. H* mit E Mail vom 20.7.2023 und eine Planungsrechnung mit E Mail vom 28.7.2023.
Nachdem MMag. Dr. H* mit diesen Unterlagen seine Tätigkeit bereits aufgenommen hatte, wurde er am 12.8.2023 durch den Kläger ohne Vorankündigung mit dem mittlerweile aktualisierten Gutachten von Univ. Prof. Dr. C* konfrontiert, welcher den Ertragswert des Nicht Monopolbereichs im Unternehmen des Klägers deutlich höher als im Gutachten vom 28.2.2023 auswies. Dieser im Vergleich zu dem wenige Monate zuvor eingeholten Gutachten und den vereinfachten Bewertungsverfahren deutlich höhere Ertragswert im Nicht Monopolbereich boten für den Sachverständigen MMag. Dr. H* Anlass dazu, die Annahmen in den beiden Gutachten von Univ. Prof. Dr. C*, die zum Abweichen von der Einschätzung des Vorliegens eines eingeschwungenen Zustandes führten, sowie die Gründe für die zuletzt behauptete Wertsteigerung, kritisch zu hinterfragen und zu versuchen, diese zu objektivieren. Bereits dies führte zu einer deutlichen Verlängerung der zunächst angedachten Zeit der Gutachtenerstellung. Es folgte eine Auseinandersetzung mit denjenigen Urkunden und Erhebungen, die als Grundlage für die im Gutachten von Univ. Prof. Dr. C* getroffenen Annahmen herangezogen wurden. Den Umstand, dass sich bereits deshalb die Gutachtenerstellung verzögern werde, zeigte der Sachverständige MMag. Dr. H* gegenüber der Beklagten Ende August 2023 an. In der Folge forderte der Sachverständige MMag. Dr. H* vom Kläger mehrfach weitere Unterlagen an, deren Übermittlung der Kläger zunächst teilweise unter Verweis auf die fehlende Erforderlichkeit zur Durchführung der Bewertung verweigerte und erst deutlich später nach mehrfacher Urgenz vorlegte. MMag. Dr. H* vertrat dem entgegen die Ansicht, diese Unterlagen zur vollständigen gutachterlichen Beurteilung zu benötigen und stellte derartige Anforderungen nicht etwa nur, um das Verfahren zum Nachteil des Klägers zu verzögern. Dass die angeforderten Urkunden zur Erstellung des späteren Bewertungsgutachtens ex ante nicht notwendig oder zumindest zweckmäßig gewesen seien, konnte nicht festgestellt werden. Eine Gutachtenerstattung lediglich anhand der der Beklagten bereits am 14.3.2023 durch den Kläger übermittelten Unterlagen wäre jedenfalls fallbezogen nicht möglich gewesen.
Dem Kläger wurde das Gutachten von MMag. Dr. H* am 8.5.2024 übermittelt. Das Gutachten weist zum Stichtag 31.10.2023 einen Ertragswert des Nicht Monopolbereichs von EUR 2.168.000 aus. MMag. Dr. H* ging davon aus, dass das Tabakgeschäft des Klägers zu diesem Stichtag bereits einen „eingeschwungenen“ Zustand erreicht habe, bei dem in Hinkunft nicht mit wesentlichen Umsatzsteigerungen zu rechnen sei. Die Annahmen in den beiden Gutachten von Univ. Prof. Dr. C*, wonach wesentliche Umsatztreiber vorlägen, teilte MMag. Dr. H* jedenfalls bezogen auf den Stichtag 31.10.2023 nicht. Die in den Gutachten von Univ. Prof. Dr. C* angenommene und lediglich geplante Einführung eines zweiten Expressfensters führe nach seinen Ausführungen weder zu einer grundlegenden Änderung des Geschäftsmodells noch sei zu dem von ihm angenommenen Stichtag 31.10.2023 eine Berechtigung eines Erwerbers der Tabaktrafik zur Umsetzung gesichert. Überdies sei höchst fraglich, ob ein weiteres Expressfenster überhaupt zu einer weiteren Steigerung des Ergebnisses führe und die Möglichkeit des Vertriebs ausschließlich von Nicht Monopolware sei geklärt. Eine weitere maßgebliche Umsatzsteigerung des bereits seit Jahren bestehenden ersten Expressfensters sei nicht zu erwarten. Eine geplante Verlängerung der Straßenbahnlinie ** sei mittlerweile mit einer derartigen Unsicherheit behaftet, dass dies im Rahmen der Planung nicht mehr als eigener Faktor berücksichtigt werden könne.
Der Kläger begehrte, die Beklagte schuldig zu erkennen, binnen 14 Tagen die öffentliche Ausschreibung des Tabakfachgeschäftes des Klägers am Standort **, auf Grundlage eines Gutachtens, das die in der zwischen dem Kläger und der Beklagten am 14.3.2023 vereinbarten Ablöse und Nachbesetzungsverfahrensordnung (Beilage ./E, die zum Bestandteil des Klagebegehrens erhoben werde) festgelegten Anforderungen erfülle und das vom Kläger frei gegeben wurde, über ihre Website ** vorzunehmen.
Hilfsweise begehrt er die Beklagte schuldig zu erkennen, binnen 14 Tagen die öffentliche Ausschreibung des Tabakfachgeschäftes des Klägers am Standort D*straße E*, F* C*, auf Grundlage des Gutachtens von Univ.-Prof. Dr. G* H* zum Stichtag 30.6.2023 (Beilage ./S, die zum Bestandteil des Klagebegehrens erhoben werde) über ihre Website R* vorzunehmen.
Weiters hilfsweise begehrt er, die Beklage schuldig zu erkennen, binnen 14 Tagen die öffentliche Ausschreibung des Tabakfachgeschäftes des Klägers am Standort **, auf Grundlage eines Gutachtens, das die in der zwischen dem Kläger und der Beklagten am 14.3.2023 vereinbarten Ablöse und Nachbesetzungsverfahrensordnung (Beilage ./E, die zum Bestandteil dieses Klagebegehrens erhoben werde) festgelegte Anforderungen erfülle, über ihre Website ** vorzunehmen.
Schließlich begehrt er noch hilfsweise, die Beklagte schuldig zu erkennen, binnen 14 Tagen ein Gutachten (Schätzgutachten) zur Bewertung des Tabakfachgeschäftes des Klägers am Standort **, zu erstellen, das der zwischen dem Kläger und der Beklagten am 14.3.2023 vereinbarten Ablöse und Verfahrensordnung (Beilage ./E), welche zum Bestandteil des Klagebegehrens erhoben werde, entspreche, und dem Kläger zur Verfügung zu stellen.
Dazu brachte er vor, er habe die Beklagte Anfang 2023 über seine Absicht, den Bestellungsvertrag zu kündigen und sein Tabakfachgeschäft nachzubesetzen, informiert. Nach einer Standortprüfung habe ihn die Beklagte informiert, dass sie mit der Nachbesetzung des Tabakfachgeschäftes einverstanden sei. Daraufhin hätten der Kläger und die Beklagte am 14.3.2023 die Ablöse und Nachbesetzungsverfahrensordnung vereinbart. Der Kläger habe seinen Bestellungsvertrag unter der Bedingung gekündigt, dass eine Nachbesetzung zustande komme.
Das vom Kläger bereits vor der Kündigung des Bestellungsvertrags eingeholte Bewertungsgutachten des Univ. Prof. Dr. C* habe eine Bewertung des Tabakfachgeschäftes des Klägers zum Stichtag 28.2.2023 von EUR 3.700.681 (zzgl 20 % USt im Fall eines Verkaufs) ergeben. Die Beklagte habe sich geweigert, das Gutachten zu verwenden, weil es aufgrund der Beauftragung durch den Kläger nicht objektiv sei.
Am 14.4.2023 habe der Kläger die Information erhalten, dass der ursprünglich von der Beklagten mit der Gutachtenserstellung beauftragte Ing. E* seinen Auftrag wieder zurückgelegt habe. In weiterer Folge habe die Beklagte keine für den Kläger erkennbaren Schritte unternommen, das Nachbesetzungsverfahren fortzusetzen. Nach mehreren Aufforderungen, den Vertrag einzuhalten und das Tabakgeschäft des Klägers unverzüglich auszuschreiben, habe die Beklagte mit Schreiben vom 28.6.2023 bekannt gegeben, MMag. Dr. H* mit der Gutachtenserstellung betraut zu haben.
Gemäß § 1 der Ablöse und Nachbesetzungsverfahrensordnung seien von Tabaktrafikanten die Jahresabschlüsse der letzten drei Geschäftsjahre inklusive Anlageverzeichnis, Auskünfte über die Dienstverhältnisse der beschäftigten Mitarbeiter und ein Elektrobefund vorzulegen. Das Gutachten sei gemäß § 3 Abs 3 der Ablöse und Nachbesetzungsverfahrensordnung aufgrund dieser Unterlagen zu erstellen. All diese Unterlagen habe der Kläger der Beklagten bereits am 14.3.2023 übergeben. Am 23.6.2023 habe MMag. Dr. H* zusätzlich weitere Unterlagen angefordert. Dafür habe allerdings weder eine Notwendigkeit noch eine rechtliche Grundlage bestanden. Der Kläger sei der Aufforderung jedoch noch am 26.6.2023 bzw am 20.7.2023 nachgekommen. Am 8.9.2023 habe MMag. Dr. H* weitere Unterlagen vom Kläger, und zwar eine Zwischenbilanz zum Bewertungsstichtag 30.9.2023, gefordert, welche der Kläger erstellen habe lassen und MMag. Dr. H* übersandt habe.
Darüber hinaus habe der Kläger MMag. Dr. H* auch auf eigene Kosten die im E Mail vom 16.2.2024 geforderten Unterlagen übersandt. MMag. Dr. H* habe nunmehr mit E Mail vom 27.2.2024 neuerlich Unterlagen angefordert, die mit den vom Kläger der Beklagten Geschuldeten nichts zu tun hätten.
Univ. Prof. Dr. C* habe sein Gutachten laufend an die jeweils nächsten Bewertungsstichtage angepasst. Zum Bewertungsstichtag 30.6.2023 habe sich ein Unternehmenswert des Tabakfachgeschäfts des Klägers von EUR 4.070.000 (zzgl 20 % USt im Fall eines Verkaufs) ergeben.
Ausgehend vom Vertragsabschluss am 14.3.2023 wäre es für die Beklagte problemlos möglich gewesen, das Nachbesetzungsverfahren in einem Zeitraum von längstens drei Monaten durchzuführen. Da inzwischen über sieben Monate vergangen seien, sei die Beklagte mit ihren vertraglich geschuldeten Leistungen in Verzug.
Am 8.5.2024 habe der Kläger das von MMag. Dr. H* erstellte Bewertungsgutachten erhalten. Das Gutachten entspreche nicht den Anforderungen der zwischen den Parteien vereinbarten Ablöse und Nachbesetzungsverfahrensordnung. Die Annahme, dass im Wirtschaftsjahr 2023/2024 ein eingeschwungener Zustand erreicht werde bzw wurde, somit ein Zustand, der keine wesentlichen Gewinnsteigerungen mehr erwarten lasse, sei verfehlt. Die vom Kläger gelieferten Zahlen nach dem Ende des Wirtschaftsjahres 2023/2024 seien von MMag. Dr. H* im Gutachten weder erwähnt noch berücksichtigt worden. Darüber hinaus habe er das bereits genehmigte zweite Expressfenster ohne einen ersichtlichen sachlichen Grund nicht berücksichtigt. Die Verkehrspolitik habe bereits entschieden, dass statt der Verlängerung der Straßenbahnlinie ** nunmehr der Regionalbus deutlich dichter getaktet würde. Diese Vermehrung der Kundenströme habe MMag. Dr. H* nicht berücksichtigt. Darüber hinaus habe er die erwarteten Umsatzsteigerungen durch den Vertrieb von E Loading Produkten (Nicht Monopolware), den unmittelbar gegenüber dem Tabakfachgeschäft des Klägers entstehenden 100 Wohnungen und die geplante Verlängerung der eingeschränkten Öffnungszeiten nicht berücksichtigt. Die im Wirtschaftsjahr 2023/2024 im Nicht Monopolbereich höhere Materialintensität als in den Vorjahren sei ebenfalls nicht berücksichtigt worden. Die naheliegende Erklärung dafür sei der Umstand, dass Preissteigerungen auf Grund der hohen Inflation nicht direkt sondern zeitverzögert an Endkunden weitergegeben würden. Darüber hinaus habe er einen kalkulatorischen Unternehmerlohn 2018 im Höchstbetrag von EUR 60.000 als angemessen ausgewiesen. Die Valorisierung wäre richtigerweise von 2018 und nicht von 2014 zu berechnen gewesen und hätte EUR 70.486 ergeben. Es sei jedoch nicht nachvollziehbar, warum MMag. Dr. H* den Höchstwert valorisiert ansetze. Der Kläger beschäftige Personal, das auch teilweise Führungstätigkeiten übernehme. MMag. Dr. H* habe zum Teil für diesselbe Tätigkeit kalkulatorische Kosten (Unternehmerlohn) und tatsächliche Kosten (Gehälter von Mitarbeitern) in Anschlag gebracht. Der Personalaufwand im Wirtschaftsjahr 2023/2024 sei um rund 10 % außerordentlich erhöht gewesen. Dies sei mittlerweile aber reduziert worden.
Die Beklagte bestritt und wendete gegen den Klagsanspruch zusammengefasst ein, das vom Kläger vorgelegte Privatgutachten habe aus formellen und materiellen Gründen nicht akzeptiert werden können. Die Ablöse und Nachbesetzungsverfahrensordnung sehe ausdrücklich vor, dass das Bewertungsgutachten von der Beklagten einzuholen sei. Die Beklagte treffe auch gegenüber den Bewerbern im Zuge der Neuausschreibung des Konzessionsvertrages Sorgfaltspflichten, welchen sie nur genügen könne, wenn die Bewertung der Ablösezahlung durch ein unabhängiges und interessensneutrales und daher von der Beklagten selbst eingeholtes Gutachten erfolge. Die Beklagte habe zunächst Ing. M* und in weiterer Folge MMag. Dr. H* beauftragt. Die Arbeiten von MMag. Dr. H* seien dadurch unterbrochen worden, dass der Kläger im August 2023 ein zweites Privatgutachten vorgelegt habe, in welchem auch das erste Quartal des laufenden Geschäftsjahres berücksichtigt worden sei. Vor diesem Hintergrund sei eine Auseinandersetzung des von der Beklagten bestellten Sachverständige mit dem zweiten Privatgutachten des Klägers erforderlich gewesen. Die Beklagte habe die Gutachtenserstellung nicht willkürlich hinausgezögert.
Nach der Ablöse und Nachbesetzungsverfahrensordnung sei nur eine Ablöse des Monopolbereichs vorgesehen. Über den Nicht Monopolbereich könne der Kläger jederzeit verfügen und sein Geschäft veräußern. Sollte er das Gutachten inhaltlich ablehnen, könne er die Kündigung zurücknehmen oder sie aufrecht lassen und den Nicht Monopolbereich frei und ohne Einflussnahme der Beklagten veräußern.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren sowie die drei Eventualbegehren ab und verhielt die Klägerin zum Kostenersatz.
Ausgehend vom unstrittigen Sachverhalt und von den auf den Seiten 6 bis 19 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, welche eingangs auszugsweise wiedergegeben wurden und auf die im Übrigen verwiesen wird, kam das Erstgericht - soweit für das Berufungsverfahren noch von Relevanz - in rechtlicher Hinsicht zum Ergebnis, die Ablöse und Nachbesetzungsverfahrensordnung enthalte Elemente einer Schiedsgutachterabrede. Eine Überprüfung des eingeholten Gutachtens auf seine inhaltliche Richtigkeit oder Richtigkeit der Methodenwahl sei in der Vereinbarung nicht vorgesehen. Die Annahme, es entspräche dem Parteiwillen, dass ein solcherart eingeholtes Bewertungsgutachten in jede Richtung überprüft werden könne, lasse sich aus den sonstigen Umständen nicht ersehen. Vielmehr diene die Regelung erkennbar der Verfahrensbeschleunigung und solle damit im Rahmen des Nachbesetzungsverfahrens der Unternehmenswert für die Parteien möglichst rasch bindend festgestellt werden. Welche Folgen eintreten sollen, wenn der Trafikant nicht mit dem Ergebnis des von der Beklagten eingeholten Gutachtens einverstanden sei und sich diesem nicht unterwerfen wolle, seien in der Ablöse und Nachbesetzungsverfahrensordnung ausdrücklich geregelt. Demnach bestehe die Möglichkeit, Rückfragen an den Sachverständigen zu stellen sowie alternativ die Möglichkeit der Verweigerung einer Freigabe und Zurückziehung der Kündigung.
Das Ergebnis eines feststellenden Schiedsgutachtens sei nur dann offenbar unbillig, wenn die Maßstäbe von Treu und Glauben in gröbster Weise verletzt würden oder die Unrichtigkeit des Schiedsgutachtens einem sachkundigen und unbefangenen Beurteiler sofort erkennbar sei. Insbesondere müsse das Ergebnis des Gutachtens augenscheinlich unrichtig sein. Sei es das nicht, schade es etwa auch nicht, wenn darin von anfechtbaren Unterlagen ausgegangen werde, falsche Methoden angewandt würden oder auch Rechenfehler enthalten seien. Dass das Gutachten von MMag. Dr. H* augenscheinlich unrichtig sei, ergebe sich nicht einmal anhand des bezughabenden Vorbringens des Klägers.
Folge einer offenbaren Unbilligkeit sei zudem nicht die Verpflichtung der Beklagten zur Einholung weiterer Schiedsgutachten, sondern nur die fehlende Verbindlichkeit des Schiedsgutachtens für den Kläger. In jenen Fällen, in denen die Unrichtigkeiten vom Kläger bereits ziffernmäßig moniert worden seien und die Beklagte (vorwerfbar) daran festhalte, könnten sich allenfalls lediglich andere (nicht klagsgegenständliche) Ansprüche gegen die Beklagte ergeben.
Als Basis der Bewertung würden in § 3 der Ablöse und Nachbesetzungsverfahrensordnung die Jahresabschlüsse der letzten drei Geschäftsjahre und die sich daraus ergebenden Durchschnittswerte herangezogen. Der sich anhand dieser Methode ergebende Ertragswert des Nicht Monopolbereichs sei aus dem Gutachten des Sachverständigen MMag. Dr. H* ersichtlich.
Der Kläger strebe offenkundig nicht die in § 3 angeführte „vereinfachte“ Bewertungsmethode an, sondern die nach dem Rahmengutachten C* ausnahmsweise mögliche Heranziehung einer Unternehmensplanung. Da jedoch im Rahmengutachten C* keine konkreten Vorgaben enthalten seien, unter welchen konkreten Umständen ein eingeschwungener Zustand anzunehmen sei oder anhand welcher spezifischer Kriterien dieser zu prüfen sei, greife er damit keine Verstöße gegen die Methodik des Rahmengutachtens C* auf.
Anhand der festgestellten Konzeption des Rahmengutachtens C* und dessen erkennbaren Zweck der Vereinfachung der Bewertung sei ersichtlich, dass nicht jeder allenfalls in Zukunft umsatzerhöhende Umstand ein Abweichen von dem als Regelfall angesehenen eingeschwungenen Zustand rechtfertige. Die Gutachten C* würden konkrete Umsatztreiber anführen, mit denen sich MMag. Dr. H* auseinandergesetzt und diese kritisch gewürdigt habe.
Gegen die Abweisung des dritten Eventualbegehrens richtet sich die Berufung des Klägers wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilers mit dem Antrag, das Urteil dahin abzuändern, dass dem dritten Eventualbegehren stattgegeben werde. Hilfsweise stellt der Kläger einen Aufhebungsantrag.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
Zu Punkt I.
Gleichzeitig mit der Berufung stellte der Kläger einen auf Art 140 Abs 1 Z 1 lit d B VG gestützten Antrag an den Verfassungsgerichtshof, dieser möge näher genannte Bestimmungen der Ablöse und Nachbesetzungsverfahrensordnung für Tabakfachgeschäfte sowie des Tabakmonopolgesetzes als verfassungswidrig aufheben.
Das Berufungsgericht hielt mit Beschluss vom 29.8.2024 mit dem Berufungsverfahren bis zum Einlangen der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs über den von der Klägerin gestellten Antrag auf Normenkontrolle inne.
Mit Urteil vom 24.6.2025 wies der Verfassungsgerichtshof den Hauptantrag zurück und den ersten Eventualantrag ab bzw zurück.
Das Verfahren vor dem Berufungsgericht war daher gemäß § 528b Abs 3 ZPO von Amts wegen fortzusetzen.
Zu Punkt II.
1. Im Rahmen der Verfahrensrüge erblickt der Kläger eine Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens darin, dass sich das Erstgericht auch mit den inhaltlichen Einwendungen des Klägers gegen das Gutachten auseinandergesetzt und den Antrag des Klägers auf Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens verworfen habe. Dies sei vom Erstgericht damit begründet worden, dass das von der Beklagten eingeholte Gutachten ohnehin dem Rahmengutachten und daher der Ablöse und Nachbesetzungsverfahrensordnung für Tabakfachgeschäfte entspreche. Die Beurteilung der Richtigkeit des von der Beklagten eingeholten Gutachtens bzw dessen Übereinstimmung mit dem Rahmengutachten und der Ablöseund Nachbesetzungsverfahrensordnung erfordere fachmännische Kenntnisse gemäß § 364 ZPO. Das Erstgericht habe aber weder dargelegt, woher es sein Fachwissen beziehe noch habe es diese Frage mit den Parteien erörtert.
Gemäß § 364 ZPO kann das Gericht in Fällen, in welchen der Gegenstand zu seiner Beurteilung fachmännische Kenntnisse erfordert oder in welchen das Bestehen von geschäftlichen Gebräuchen in Frage kommt, ohne Zuziehung von Sachverständigen entscheiden, wenn die eigene Fachkunde oder das eigene Wissen der Richter diese Zuziehung überflüssig macht und die Parteien zustimmen.
Bei der Frage, inwieweit Schiedsgutachten als bindend anzusehen sind, handelt es sich jedoch um eine Rechtsfrage (RS0016769 [T11]). Wenn daher der Erstrichter ausführt, der Kläger trage gar nicht vor, dass das Gutachten von MMag. Dr. H* augenscheinlich unrichtig sei, handelt es sich nicht um die Anwendung eigener Fachkunde des Erstrichters. Auch die weitere (rechtliche) Beurteilung des Erstrichters, wonach die vom Kläger gerügten Mängel des Gutachtens keine augenscheinliche Unrichtigkeit zu begründen vermögen, stellt nach Ansicht des Berufungsgerichts keine Anwendung fachmännischer Kenntnisse dar.
Eine Verletzung des § 364 ZPO und damit ein primärer Verfahrensmangel liegt daher nicht vor.
2.1. In der Rechtsrüge argumentiert der Kläger im Wesentlichen, er habe auf die Parameter für die Ablöse seines Tabakfachgeschäftes keinen Einfluss. Insbesondere sei die Ablöse und Nachbesetzungsverfahrensordnung von der Beklagten im Stil einer verwaltungsbehördlichen Verordnung diktiert worden. Dazu komme, dass die Beklagte ein Monopolbetrieb sei und das Tabakmonopolgesetz 1996 keine Regeln zum Schutz von Trafikanten für den Fall der Weitergabe seines Tabakfachgeschäftes enthalte. Der Kläger habe zwar für den Fall, dass er mit dem von der Beklagten eingeholten Gutachten nicht einverstanden sei, die Möglichkeit, seine Kündigung zurückzuziehen. Diese Möglichkeit sei jedoch praktisch wertlos, wenn der Tabaktrafikant sein Unternehmen nicht mehr betreiben könne.
2.2. Zunächst liege gegenständlich nicht die für eine Schiedsgutachterabrede typische Situation vor, dass sich Käufer und Verkäufer auf einen Dritten einigen würden, der den Kaufpreis festsetzen solle. Es handle sich um eine Abrede zwischen dem Verkäufer und der Beklagten, die außerhalb des Kaufvertrages zwischen Veräußerer und Erwerber stehe und nicht den Kaufpreis aufzubringen habe. Das Gutachten diene als Grundlage für die Vergabe des Tabakfachgeschäftes nach dem BvergGKonz 2018.
Der vom Kläger diesbezüglich ins Treffen geführten Entscheidung 4 Ob 573/78 lag der Sachverhalt zugrunde, dass die Parteien zur Überprüfung der Angemessenheit der Einheitspreise des vom Kläger an den Beklagten erstellten „Anbot über die Baumeisterarbeiten“ einen Sachverständigen beauftragten. Der Oberste Gerichtshof führte diesbezüglich aus, seine Tätigkeit sei die eines Schiedsmannes – auch Schiedsgutachter, Schätzer, Vertrauensmann oder ähnlich genannt - der im Gegensatz zum Schiedsrichter der nach Lösung von Tatund Rechtsfragen einen Rechtsstreit zu entscheiden habe, kraft Vereinbarung zwischen den Streitteilen durch Festsetzung der dem Kläger gebührenden Leistung (Angemessenheit der Einheitspreise) an der Bildung des zwischen den Parteien geltenden materiellen Rechtes mitzuwirken gehabt habe. Es sei den Parteien frei gestanden, welche Richtlinien sie dem Schiedsmann für seine Vorgangsweise auftrugen. Maßgeblich sowohl für den Inhalt der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung als auch für den Inhalt des Auftrages an den Schiedsmann sei die Parteienabsicht im Sinne des § 914 ABGB, die bei Fehlen einer übereinstimmenden Auffassung darüber so zu verstehen gewesen sei, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entsprochen habe. Das Gutachten des Schiedsmannes habe zwischen den Parteien verbindliches Recht geschaffen, sofern er nicht die ihm übertragene Aufgabe überschritten habe oder das Ergebnis offenbar unbillig gewesen sei. Ein Ergebnis sei dann offenbar unbillig, wenn die Maßstäbe von Treu und Glauben in gröbster Weise verletzt worden und die Unrichtigkeit des Gutachtens einem sachkundigen und unbefangenen Beurteiler sofort erkennbar gewesen sei.
Entgegen der Rechtsansicht des Berufungswerbers ist daraus jedoch nicht der Schluss zu ziehen, dass einer Schiedsgutachterabrede im Regelfall die Situation zugrunde liegt, dass ein Kaufpreis festgesetzt werden soll. Gegenstand eines Schiedsgutachtervertrags ist vielmehr allgemein die einer oder mehreren Personen übertragene Aufgabe, einzelne Tatbestandselemente oder einzelne Tatsachen festzustellen und allenfalls über die reine Tatsachenfeststellung hinaus den Parteiwillen durch einen entsprechenden Ausspruch zu ergänzen oder zu ersetzen (RS0045365). So kann auch ein Schiedsgutachten zur Feststellung von Ursache und Höhe des behaupteten Schadens iZm einer Feuerversicherung (7 Ob 230/15x), Art und Umfang der Unfallfolgen und darüber, in welchem Umfang die eingetretene Beeinträchtigungen auf den Versicherungsfall zurückzuführen sind (7 Ob 51/09i), zur Berechnung des EGT iZm der Höhe einer erfolgsabhängigen Vergütunt (9 Ob 42/10g) bzw zur Herkunft der schadensursächlichen Feuchte (1 Ob 501/96) eingeholt werden. Die konkret in der Ablöse und Nachbesetzungsverfahrensordnung getroffene Vereinbarung, wonach ein Schätzgutachten zur Bewertung der Trafik erstellt wird, welches die Grundlage der Ablöseermittlung darstellt, wurde daher vom Erstgericht richtig als Schiedsgutachterabrede qualifiziert.
2.3. Das Ergebnis eines Schiedsgutachtens ist grundsätzlich für die Parteien und das Gericht materiellrechtlich bindend. Diese Rechtsfolge entspricht dem Zweck des Schiedsgutachtens, einem zeitaufwendigen und kostenspieligen Rechtsstreit vorzubeugen. Daher soll das Schiedsgutachten einerseits auch nicht jeder beliebigen Anfechtung ausgesetzt sein, andererseits aber auch keine absolute Gültigkeit haben (RS0106359). Nicht jede objektive, sondern nur eine qualifizierte Unrichtigkeit beraubt das Schiedsgutachten seiner bindenden Wirkung. Ein unrichtiges Schiedsgutachten mag von anfechtbaren Unterlagen ausgegangen sein, falsche Methoden angewandt haben oder auch Rechenfehler enthalten, es ist damit noch nicht offenbar unbillig, sondern das Ergebnis des Gutachtens muss augenscheinlich unrichtig sein (RS0106360 [T1]).
Dem Berufungswerber ist in diesem Zusammenhang dahin zuzustimmen, dass der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 1 Ob 501/96 auch ausgeführt hat, dass die Parteien ausdrücklich oder schlüssig vereinbaren könnten, dass ihre Bindung an die Ergebnisse des Schiedsgutachtens von gewissen Voraussetzungen abhängig sei, somit bedingt sei, wenngleich damit Rechtsstreitigkeiten wohl kaum vermieden werden könnten. Eine solche Bedingung könne daher auch darauf gerichtet sein, die Bindung an das Schiedsgutachten von dessen Richtigkeit und nicht bloß davon, dass es nicht offenbar unrichtig sei, abhängig zu machen, die Bindung damit einzuschränken und die generell nur eingeschränkte Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung zu erweitern.
Dafür bestehen jedoch insbesondere in Anbetracht des in der Ablöse und Nachbesetzungsverfahrensordnung vorgesehenen Prozedere, wonach das Gutachten dem Trafikanten zur Kenntnisnahme übermittelt werde, allfällige Rückfragen an den Sachverständigen gerichtet werden können und der Trafikant dann entweder das Gutachten freigibt und das Besetzungsverfahren fortgesetzt wird bzw er die Kündigung zurückziehen kann, keine Anhaltspunkte. Es ist daher davon auszugehen, dass das Ergebnis des eingeholten Schiedsgutachtens für die Parteien bindend ist.
2.4. Schließlich argumentiert der Berufungswerber, die Rechtsprechung zu Schiedsgutachten sei nur zu Sachverhalten ergangen, in denen sich die Vertragsparteien gleichberechtigt gegenüber gestanden und sich einvernehmlich sowohl auf den Schiedsgutachter als auch auf dessen Methode festgelegt hätten. Bei einem übermächtigen Anbieter bzw einem Monopolbetrieb sei aber in der Rechtsprechung seit langem anerkannt, dass bloß der formale Umstand eines Vertragsabschlusses nicht bedeute, dass die üblichen Regeln zu Vertragsabschlüssen ungesehen übernommen werden könnten. Der Kläger sei zwar kein Verbraucher. Die analoge Anwendung von Regeln des KSchG auf andere Rechtsverhältnisse als Verbraucherverträge sei jedoch nach allgemeinen methodischen Grundsätzen möglich.
In der vom Berufungswerber zitierten Entscheidung 5 Ob 167/23d erblickte der Oberste Gerichtshof in einer in einem zwischen einer Bauträgerin und zwei Verbrauchern abgeschlossenen Wohnungseigentumskaufvertrag enthaltenen Schiedsgutachterabrede einen Verstoß gegen § 9 Abs 1 KSchG, weil dadurch die (gerichtliche) Durchsetzung von Gewährleistungsrechten gegenüber dem Vertragspartner erschwert werde. Der Kläger ist jedoch unstrittig kein Verbraucher, sodass § 9 Abs 1 KSchG gegenständlich nicht zur Anwendung gelangt. Eine allfällige analoge Anwendung von § 9 Abs 1 KSchG auf den gegenständlichen Sachverhalt scheitert schon daran, dass Gegenstand dieses Verfahrens keine Gewährleistungsansprüche sind. Welche weiteren Bestimmungen des KSchG aufgrund welcher planwidrigen Regelungslücke (RS0098756, RS0008845) analog anzuwenden seien, trägt der Berufungswerber nicht näher vor.
Im Hinblick auf die in diesem Zusammenhang ins Treffen geführte verdünnte Willensfreiheit ist darauf hinzuweisen, dass sich insbesondere in jenen höchstgerichtlichen Entscheidungen im Zusammenhang mit der materiellrechtlichen Bindung von Ergebnissen eines Schiedsgutachtens, die in Versicherungsbedingungen vorgesehenen Schiedsgutachten betreffen, entgegen den Ausführungen in der Berufung nicht ausschließlich gleichberechtigte Partner gegenüberstanden (vgl 7 Ob 125/66, 7 Ob 230/15x; vgl RS0080438).
Sofern der Berufungswerber die Ablöseund Nachbesetzungsverfahrensordnung iSd Auslegung durch das Erstgericht als sittenwidrig iSd „§ 879 ABGB“ erachtet, ist festzuhalten, dass er nicht näher ausführt, gegen welches gesetzliche Verbot bzw welche guten Sitten (§ 879 Abs 1 ABGB) die darin enthaltenen Bestimmungen verstoßen würden. Da Gegenstand der Ablöseund Nachbesetzungsverfahrensordnung die Bewertung der Trafik sowie deren Nachbesetzung regelt, ist auch davon auszugehen, dass die darin enthaltenen Bestimmungen zur Einholung des Schiedsgutachtens die beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, sodass der Anwendungsbereich des § 879 Abs 3 ABGB nicht eröffnet ist.
2.5. Soweit der Berufungswerber „aus Gründen anwaltlicher Umsicht“ einen sekundären Feststellungsmangel rügt, weil das Erstgericht keine klare Tatsachenfeststellung dazu getroffen habe, welche der Parteien die Ablöse und Nachbesetzungsverfahrensordnung formuliert habe, ist festzuhalten, dass nach Ansicht des Berufungsgericht die in der Berufung an dieser Stelle zitierten Feststellung „die ihm vorgelegte Verfahrensordnung“ im Zusammenhang mit den weiteren Feststellungen jedenfalls so zu verstehen ist, dass die Formulierung von der Beklagten stammt.
3. Der Berufung war daher insgesamt nicht Folge zu geben.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO.
5. Der Bewertungsausspruch stützt sich auf § 500 Abs 2 Z 1 lit b ZPO und orientiert sich an der unbedenklichen Streitwertangabe des Klägers.
6. Die ordentliche Revision war mangels Vorliegens von Rechtsfragen der in § 502 Abs 1 ZPO genannten, die Bedeutung des Einzelfalles übersteigenden Qualität nicht zuzulassen. Die Frage, inwieweit Schiedsgutachten als bindend anzusehen sind, kann nur nach den konkreten Umständen des Einzelfalls beurteilt werden und stellt damit regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO dar (RS0016769 [T11]).
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