Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Richterin Mag. Wieser als Vorsitzende sowie die Richterin Dr. Reden und den Richter Mag. Wessely in der Rechtssache der klagenden Partei A* , **, vertreten durch Dr. Ronald Rast Dr. Thomas Rast, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei B* , **, vertreten durch Univ. Prof. DDDr. DDr. h.c. Dieter G. Kindel, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 74.462,10 s.A., über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 1.7.2025, ** 23, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 2.284,62 (darin EUR 380,77 USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig .
Begründung
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht die Anträge des Beklagten auf 1. Aufhebung der Bestätigung der Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls vom [richtig] 20.12.2024, ** 2, sowie 2. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist ab und den unter einem mit den Anträgen erhobenen Einspruch gegen den Zahlungsbefehl zurück.
Dies zusammengefasst mit der Begründung, auf Grundlage des festgestellten Sachverhalts – auf den an dieser Stelle verwiesen wird – habe der Beklagte entgegen seiner Behauptung am 31.12.2024, dem Tag der Hinterlegung des Zahlungsbefehls, an der Zustelladresse **, gewohnt. Es stehe nicht fest, dass er auch nur kurzfristig ortsabwesend gewesen wäre. Selbst wenn dem so gewesen wäre, wäre der Beklagte innerhalb der Abholfrist spätestens am 8.1.2025 an die Zustelladresse zurückgekehrt und wäre die Zustellung durch Hinterlegung am 9.1.2025 wirksam geworden (§ 17 Abs 3 ZustG). Auch in diesem Fall wäre der Zahlungsbefehl am 13.2.2025, dem Tag der Bestätigung seiner Vollstreckbarkeit, bereits rechtskräftig gewesen. Der Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeit sei daher abzuweisen.
Der Wiedereinsetzungsantrag sei abzuweisen, weil selbst nach den Behauptungen des Beklagten kein Wiedereinsetzungsgrund vorliege.
Der Einspruch gegen den Zahlungsbefehl sei als verspätet zurückzuweisen.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Beklagten wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung, unrichtiger rechtlicher Beurteilung und Mangelhaftigkeit des Verfahrens mit dem Antrag auf Aufhebung der Bestätigung der Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls, in eventu Bewilligung des Wiedereinsetzungsantrags, in eventu, dem Einspruch gegen den Zahlungsbefehl stattzugeben.
Die Klägerin beantragt die Abweisung des Rekurses.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1. Unrichtige Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung
1.1. Der Beklagte bekämpft folgende Feststellungen des Erstgerichts und begehrt an deren Stelle näher bezeichnete Ersatzfeststellungen:
„Der Zahlungsbefehl in diesem Verfahren wurde dem Beklagten am 31.12.2024 von der zuständigen Postzustellerin, Frau C*, zugestellt.“
„Sie hinterlegte daher das für den Beklagten bestimmte Schriftstück bei der zuständigen Zustellbasis und hinterließ im Postkasten für die Tür Nr ** eine ordnungsgemäß ausgefüllte Hinterlegungsanzeige, […]“
„Sowohl am 31.12 als auch noch später, und zwar jedenfalls noch zum Zeitpunkt der Einvernahme der Zustellerin am 12.5.2025, war auf dem Postkasten der Top ** der Name B* angebracht.“
„Zum Zeitpunkt der Hinterlegung des Zahlungsbefehls in diesem Verfahren am 31.12.2024 hatte der Beklagte seinen gewöhnlichen Wohnsitz an der Adresse **. Ob er über die Weihnachtsfeiertage kurz abwesend war und sich in Serbien aufhielt, kann nicht festgestellt werden. Fest steht aber, dass der Beklagte, selbst wenn er in Serbien gewesen sein sollte, spätestens am Nachmittag des 8.1.2025 nach ** an die Adresse ** zurückkehrte.“
„Der Beklagte war jedenfalls ab dem Nachmittag des 8.1.2025 wieder an der Adresse ** anwesend und hatte Gelegenheit den Zahlungsbefehl zu beheben.“
„Dass irgendwelche Umstände vorlagen, die dies verhindert oder erschwert hätten, kann nicht festgestellt werden.“
1.2. Das Rekursgericht darf[wegen des Ausschlusses einer mündlichen Rekursverhandlung durch § 526 Abs 1 ZPO] die vom Erstgericht aufgenommenen Beweis- oder Bescheinigungsmittel nur so weit anders würdigen und vom angefochtenen Beschluss abweichende Tatsachen feststellen, als das Erstgericht seine Feststellungen ausschließlich auf Beweis- oder Bescheinigungsmittel stützte, die es selbst nicht unmittelbar aufnahm oder von deren Beweiswert sich die zweite Instanz auch ohne eine mündliche Rekursverhandlung einen unmittelbaren Eindruck verschaffen kann. Stützte daher das Erstgericht getroffene Feststellungen etwa nicht nur auf Urkunden, sondern auch auf vor ihm abgelegte Aussagen, so darf das Rekursgericht keine anderen Tatsachen feststellen ( Sloboda in Fasching/Konecny 3§ 514 ZPO Rz 84; vgl G. Kodek in Kodek/Oberhammer, ZPOON § 514 ZPO Rz 25 jeweils mwN). Im streitigen Verfahren kann das Rekursgericht, auch wenn die Erhebungen von Amts wegen zu führen sind und das Neuerungsverbot des § 482 ZPO durchbrochen ist, grundsätzlich von den tatsächlichen Feststellungen des Erstgerichts – hat dieses die Beweise unmittelbar aufgenommen – nicht abgehen (RS0044018 [T5]).
1.3. Das Erstgericht hat die bekämpften Feststellungen auch auf das Ergebnis unmittelbarer Einvernahme des Beklagten und von Auskunftspersonen gestützt. Dem Rekursgericht ist es somit verwehrt, auf die Beweis- und Tatsachenrüge des Beklagten einzugehen und vom festgestellten Sachverhalt abweichende Feststellungen zu treffen.
2. Unrichtige rechtliche Beurteilung
2.1. Unter diesem Rechtsmittelgrund macht der Beklagte erkennbar gegen die oben (1.1.) wiedergegebenen Tatsachenfeststellungen gerichtet geltend, das Erstgericht habe als Bescheinigungsmittel vorgelegte, näher genannte Urkunden rechtlich unrichtig beurteilt. Bei richtiger rechtlicher Würdigung der Urkunden hätte das Erstgericht nur die Feststellung treffen können, dass der Beklagte im Zeitpunkt der Hinterlegung am 31.12.2024 nicht an der Zustelladresse gewohnt habe.
Diese Ausführungen haben keine Rechtsrüge – also die Rüge unrichtiger rechtlicher Beurteilung des festgestellten Sachverhalts (vgl G. Kodek in Kodek/Oberhammer, ZPOON § 503 ZPO Rz 55) – zum Inhalt, sondern erneut eine Beweis- und Tatsachenrüge gegen Feststellungen, die das Erstgericht auch auf unmittelbar aufgenommene Beweise gestützt hat. Darauf ist im Rekursverfahren aus den oben (1.2.) dargestellten Gründen nicht einzugehen.
3. Mangelhaftigkeit des Verfahrens
3.1.Der Beklagte rügt, er sei durch die Entscheidung des Erstgerichts überrascht worden (§ 182a ZPO). Das Erstgericht hätte seine Rechtsansicht, die Aussagen der einvernommenen Auskunftspersonen trotz unbedenklicher Urkunden für erlogen zu erachten, mit ihm erörtern müssen.
Im Fall der Erörterung hätte der Beklagte in der Verhandlung noch Bescheinigungsmittel vorlegen können sowie andere Auskunftspersonen stellig gemacht bzw einen Lokalaugenschein beantragt.
3.1.1.Das Gericht hat das Sach- und Rechtsvorbringen der Parteien mit diesen zu erörtern. Außer in Nebenansprüchen darf das Gericht seine Entscheidung auf rechtliche Gesichtspunkte, die eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, nur stützen, wenn es diese mit den Parteien erörtert (§ 182) und ihnen Gelegenheit zur Äußerung gegeben hat (§ 182a ZPO).
Losgelöst von der Frage der Anwendbarkeit dieser ihrem Wortlaut nach auf den Hauptanspruch (des Hauptverfahrens) bezogenen Bestimmung auf eine im Wiedereinsetzungsverfahren ergangene Entscheidung gilt: Die – grundsätzlich auch im Anwaltsprozess bestehende – Prozessleitungspflicht geht nicht so weit, dass das Gericht zu erkennen zu geben hätte, welchen Beweisaufnahmen es Glauben schenken werde und welchen nicht und dass es in diesem Zusammenhang zur Stellung neuer Beweisanträge anzuleiten hätte (RS0036869, zuletzt 17 Ob 17/24k; Klauser/Kodek, JN ZPO 18§ 182 ZPO E 28/1, E 29).
Wegen der im Wiedereinsetzungsverfahren geltenden Eventualmaxime (vgl Gitschthaler in Rechberger/Klicka ZPO 5§§ 148-149 ZPO Rz 2 mwN) wäre der Beklagte im Übrigen selbst im Fall der gewünschten Erörterung von weiteren Bescheinigungsmitteln präkludiert gewesen, worin ebenfalls ein Grund für die Verneinung eines entscheidungsrelevanten („erheblichen“) Verfahrensmangels iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO (vgl Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO 5 § 496 Rz 6, § 471 Rz 11) liegt.
3.2. Soweit der Beklagte ausführt, das Erstgericht habe ein von der als Auskunftsperson vernommenen Zustellerin vorgelegtes Foto des Briefkastens im Haus ** nicht vollständig memoriert, ansonsten es diesbezüglich keine unrichtige Tatsachenfeststellung hätte treffen können, liegt darin keine Rüge eines Verfahrensmangels, sondern ein weiteres Mal eine aus den oben (1.2.) dargelegten Gründen nicht zielführende Beweis- und Tatsachenrüge.
Dem unberechtigten Rekurs war nicht Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 ZPO.
Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses beruht auf § 528 Abs 2 Z 2 ZPO.
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