Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Nigl als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Derbolav-Arztmann und den Richter Dr. Nowak sowie die fachkundigen Laienrichter Johannes Leitner und Rudolf Galko in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* B* , geboren am **, IT-Support-Mitarbeiter, **, vertreten durch Mag. C*, Abteilung Rechtsschutz der Kammer für Arbeiter und Angestellte für D*, **, wider die beklagte Partei E* GmbH , FN **, **, wegen Kündigungsanfechtung, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 24.6.2025, **-7, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
I. Der Antrag der klagenden Partei auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung wird zurückgewiesen.
II. Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Begründung
und
Entscheidungsgründe:
I. Die Entscheidung, ob eine Berufungsverhandlung im Einzelfall erforderlich ist, steht seit dem BudgetbegleitG 2009 generell im Ermessen des Berufungsgerichts (RS0127242; 4 Ob 21/13m ua). Die hierdurch erfolgte Abschaffung des Antrags auf Abhaltung einer mündlichen Berufungsverhandlung verstößt nicht gegen Art 6 MRK (RS0126298; 4 Ob 21/13m ua).
Der Berufungssenat hält keine Beweiswiederholung, Beweisergänzung oder Erörterung des Vorbringens für erforderlich, weshalb eine mündliche Berufungsverhandlung nicht durchzuführen war.
II. Der Kläger war beginnend mit 1.11.2024 bei der Beklagten als IT-Support-Mitarbeiter beschäftigt. Im Betrieb der Beklagten sind mindestens fünf Arbeitnehmer:innen tätig. Es existiert kein Betriebsrat.
Am 17.3.2025 richtete der Kläger ein E-Mail mit folgendem Inhalt an den Geschäftsführer der Beklagten, RA Dr. F*:
„Sehr geehrter Herr Dr. F*,
noch eine Erklärung, warum ich denke, dass die Situation vielleicht ein bisschen besser sein könnte, ist weil sich in den letzten circa einem Monat alles auf einmal verändert hat. Und wenn die Kommunikation fehlt und ich über manche Dinge, über die Herr G* mit Frau H* spricht, überhaupt nichts weiß – oder es vielleicht erst ganz am Ende zufällig erfahre, fühle ich mich einfach ein bisschen isoliert und unwichtig im Unternehmen. […]“
Noch am selben Tag wurde die E-Mail-Nachricht des Klägers von RA Dr. F* mit folgender E-Mail-Nachricht beantwortet:
„Lieber Herr B*,
vielen Dank für Ihre offenen Worte heute. Ich habe heute mit Herrn G* und Frau H* nochmals dazu gesprochen und habe ersucht, dass man besser und mehr kommuniziert. Die Arbeit muss nur auch erledigt werden. Frau H* leitet Ihnen Tickets weiter und wenn diese Tickets nicht in angemessener Zeit übernommen werden (können), wird sich Frau H* der Tickets annehmen. Ich finde das einen sehr guten Zugang. Wir sprechen auch am Donnerstag gerne nochmals im gesamten IT-Team darüber.
[…]“
Am Samstag, den 22.3.2025, versuchte der Vorgesetzte des Klägers, I* (vormals: G*), den Kläger zwischen 23:03 Uhr und 23:05 Uhr, mehrmals telefonisch zu erreichen. Im Anschluss an die erfolglosen Anrufversuche schickte I* dem Kläger um 23:06 Uhr nachstehende Textnachrichten:
„Du bist dummer Mensch
Ein richtiger Sautrottel
Hahs
So einen Idioten wie dich habe ich noch nie getroffen
Such dir eine neue Job!“
Mit E-Mail-Nachricht vom 24.3.2025 informierte der Kläger das Human Ressources-Team der Beklagten von dem Vorfall, meldete sich arbeitsunfähig und ersuchte „um Information zu den weiteren Schritten, um diese Situation auf professionelle Weise zu klären.“
Noch am selben Tag wurde I* (vormals: G*) folgendes Schreiben der Beklagten ausgehändigt, dessen Übernahme von I* (vormals: G*) mit seiner Unterschrift bestätigt wurde:
„[…]
Sehr geehrter Herr G*,
wir halten fest, dass es am Samstag, den 22.3.2025 gegen 23:05 Uhr zu einer Situation gekommen ist, in der Sie sich gegenüber Ihrem Kollegen N* B* durch Anrufe sowie beleidigende Textnachrichten unangemessen verhalten haben und damit der respektvolle und teamorientierte Umgang mit Kolleg:innen nicht gewahrt wurde. […]
J* ist im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht verpflichtet, für das Wohlbefinden und den Schutz aller Mitarbeiter:innen und für ein respektvolles Arbeitsumfeld zu sorgen. Wir erteilen Ihnen daher eine ernste Verwarnung und fordern Sie auf, derartiges Verhalten in Zukunft zu unterlassen. Wir weisen Sie darauf hin, dass ein neuerlicher Verstoß Ihrerseits arbeitsrechtliche Konsequenzen haben kann. […]“
Am Abend des 24.3.2025 wandte sich I* (vormals: G*) mit einer E-Mail-Nachricht an RA Dr. F*, in der er einräumte, dass sein Verhalten „sicher nicht dem eines Gentleman entsprochen [habe]“ , in der er seine Sorge darüber äußerte, dass er selbst „nun auf der Abschussliste [stehe] und […] jederzeit mit einer fristlosen Kündigung rechnen [könne]“ und in der er – unter Auflistung einiger Vorfälle – anmerkte, dass der Kläger „nicht in der Lage [sei,] die angeforderte Arbeit zu erbringen“.
Beendet hat I* (vormals: G*) seine Nachricht mit folgenden Worten: „[…] In diesem Sinne ersuche ich dringend diesen Mitarbeiter zu kündigen und per ab sofort freizustellen.
Die notwendige Mehrarbeit werde ich gerne selbst übernehmen. […]“
Dieses Schreiben erging – offenbar irrtümlich – auch an den Kläger, der sich daraufhin am nächsten Tag, den 25.3.2025, mit folgender E-Mail-Nachricht an das Human Ressources-Team der Beklagten wandte:
„Sehr geehrtes HR-Team,
ich weiß nicht, ob die E-Mail, die Herr G* Ihnen gestern um 20:08 Uhr gesendet hat, versehentlich oder absichtlich auch bei mir gelandet ist – aber ich möchte Sie bitten, Herrn G* in irgendeiner Weise zur Ruhe zu bringen, da das Mobbing weiterhin anhält und mich – insbesondere während meines aktuellen Krankenstands – stark belastet. […]
Ich möchte Sie erneut darum bitten, auf Herrn G* einzuwirken – ich verstehe ehrlich gesagt nicht, warum das alles geschieht, was der Hintergrund dafür ist und weshalb er sich so verhält. […]“
RA Dr. F* antwortete dem Kläger noch am selben Tag, den 25.3.2025, mit folgender E-Mail-Nachricht:
„Sehr geehrte Herr B*,
die E-Mail von Herrn G* von gestern nachts, die Sie im Verlauf weitergeleitet haben, war – wie sie selbst bereits erkannt haben – nicht für Sie bestimmt und wurde irrtümlich an Sie gerichtet. […]
Wir haben den einzigen uns bekannten Vorfall von Samstagabend mit Herrn G* bereits gestern besprochen. Dieser Vorfall ist – wie wir hier auch intern durch entsprechende Maßnahmen bereits unmissverständlich festgehalten haben – durch nichts zu rechtfertigen und Herr G* möchte sich auch persönlich bei Ihnen dafür noch entschuldigen.
Sollte es noch Fragen geben, melden Sie sich jederzeit gerne bei Herrn K* oder bei mir. […]“
Daraufhin erkundigte sich der Kläger beim Leiter der HR-Abteilung der Beklagten, Herrn K*, danach, welche Maßnahmen im Zusammenhang mit dem Vorfall am Samstagabend getroffen wurden und auf welche Weise die von Herrn G* geforderte sofortige Kündigung des Klägers behandelt wird.
Diese Nachricht wurde von Herrn K* am 27.3.2025 wie folgt beantwortet:
„Sehr geehrter Herr B*,
gerne beantworte ich Ihre Nachfrage im Verlauf: Der Vorfall am Samstagabend hatte eine entsprechende Verwarnung zur Folge, die selbstverständlich auch schriftlich dokumentiert ist. Dass Herr G* aktuell Ihre sofortige Kündigung fordert, ist mir nicht bekannt wäre aber auch im Übrigen für diesbezügliche Entscheidungen von J* irrelevant.
Völlig unabhängig davon müssen wir jedoch daran erinnern, dass bereits in mehreren Gesprächen, auch konkret in den IT Jour Fixes, Ihre Arbeitsweise thematisiert wurde. Insbesondere wurden Vorgaben bzw die dokumentierten IT-Standards nicht eingehalten, was wiederum zu erheblichem Mehraufwand beim IT-Team – und somit auch zu erheblichem Stress bei Herrn G* persönlich – geführt hat. Eine Verbesserung Ihrer Leistungen auf ein Niveau, wie es Ihrem Ausbildungsstand entsprechen müsste und somit J* unterstützt, ist bis zuletzt nicht bemerkbar gewesen. […]“
Noch am selben Tag kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 27.3.2025 das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 31.5.2025 auf und stellte den Kläger mit sofortiger Wirkung bis zum Ende des Dienstverhältnisses vom Dienst frei.
Der Kläger begehrte, die von der Beklagten am 27.3.2025 ausgesprochene Kündigung für rechtsunwirksam zu erklären, und brachte im Wesentlichen vor, sein direkter Vorgesetzter I* habe ihn seit Monaten beleidigt und ignoriert. Der Kläger habe die Einhaltung der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers eingefordert. Der Arbeitgeber habe dies jedoch abgelehnt und den Kläger deswegen, daher aus dem verpönten Motiv des § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG, gekündigt.
Die einzige Reaktion der Beklagten sei es gewesen, dem Ersuchen von Herrn I* nachzukommen und den Kläger zu kündigen und sofort dienstfrei zu stellen. Sonstige Abhilfemaßnahmen seien keine ergriffen worden.
Die Beklagte wendete ein, der Ausspruch der Kündigung sei ausschließlich aufgrund der unzureichenden Arbeitsleistung des Klägers und der Tatsache erfolgt, dass keine nachhaltige Veränderung in Sicht gewesen sei und Anweisungen nicht befolgt worden seien.
Die Beklagte habe, als sie der Kläger am 24.3.2025 auf den Vorfall vom 22.3.2025 aufmerksam gemacht habe, unverzüglich reagiert und sei ihrer Fürsorgepflicht nachgekommen.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren des Inhalts, die von der Beklagten am 27.03.2025 ausgesprochene Kündigung für rechtsunwirksam zu erklären, ab und stellte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest.
In rechtlicher Hinsicht folgerte das Erstgericht, zur Erfüllung des Tatbestands des § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG sei es auch erforderlich, dass die Ansprüche vom Arbeitgeber „in Frage gestellt“ würden. In Frage gestellt werde ein Anspruch jedenfalls dann, wenn er vom Arbeitgeber nicht erfüllt werde. Aber auch dann, wenn die Erfüllung verzögert oder wenn die Berechtigung des Anspruchs durch den Arbeitgeber in Zweifel gezogen werde, ohne die Erfüllung abzulehnen, könne der Anspruch „in Frage gestellt“ werden.
Gerade dieses Tatbestandsmerkmal des „Infragestellens des Anspruchs durch den Arbeitgeber“ habe im gegenständlichen Fall jedoch nicht festgestellt werden können: Tatsächlich ergebe sich aus der E-Mail-Korrespondenz, die den getroffenen Feststellungen zugrunde liege, dass sämtliche Anliegen des Klägers stets sofort aufgegriffen worden seien.
Dass die Verwarnung Wirkung gezeigt habe, von Herrn I* (vormals: G*) auch sehr ernst genommen worden sei und es sich folglich nicht nur um eine „pro forma“-Verwarnung gehandelt habe, zeige bereits seine im E-Mail vom 24.03.2025 zum Ausdruck gebrachte Sorge, dass er nun selbst auf der „Abschussliste“ stehe und „jederzeit mit einer fristlosen Kündigung rechnen“ könne.
Der äußerste mögliche Wortsinn habe stets die Grenze zwischen objektiv teleologischer Auslegung und ergänzender Rechtsfortbildung zu bilden. Im gegenständlichen Fall verlange der Wortlaut des § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG ausdrücklich, dass der seitens des Arbeitnehmers geltend gemachte Anspruch vom Arbeitgeber „in Frage gestellt“ werden müsse.
Wäre es dem Gesetzgeber tatsächlich darauf angekommen, jede auch nur irgendwie denkmögliche Art der „Vergeltungskündigung“ dem Anfechtungsregime des § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG zu unterwerfen, hätte er den Anfechtungstatbestand schlicht ohne die Wortfolge „vom Arbeitgeber in Frage gestellter“ abfassen und normieren können, dass eine Kündigung dann bei Gericht angefochten werden könne, „wenn die Kündigung wegen der offenbar nicht unberechtigten Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis durch den Arbeitnehmer erfolgt ist“. Von einer derart weitreichenden Formulierung habe der Gesetzgeber jedoch keinen Gebrauch gemacht, sodass für eine Anwendung des § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG auf Fälle, in denen der vom Arbeitnehmer geltend gemachte Anspruch vom Arbeitgeber nicht in Frage gestellt wird, kein Platz sei.
Auch eine analoge Anwendung des § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG auf jene Fälle, in denen der Arbeitgeber den vom Arbeitnehmer geltend gemachten Anspruch nicht in Frage stelle, den Arbeitnehmer aber wegen der Geltendmachung desselben kündige, müsse mangels Vorliegens einer planwidrigen Lücke ausscheiden.
Der Tatbestand des § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG sei also nicht erfüllt.
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagsstattgebenden Sinn abzuändern; hilfweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. In seiner einzig erhobenen Rechtsrüge moniert der Berufungswerber zunächst, die Verwarnung sei ausschließlich zu dem Zweck erfolgt, ein Nachkommen des Abhilfeersuchens vorzutäuschen bzw den Anspruch des Berufungswerbers bloß scheinbar nicht in Frage zu stellen bzw zu erfüllen. Die zwei Tage später tatsächlich erfolgte Kündigung lasse keinen anderen Schluss zu, als dass der ursprüngliche Anspruch sehr wohl in Frage gestellt worden und eine tatsächliche Erfüllung des Anspruchs im Sinne des Anspruchsberechtigten keinesfalls geplant gewesen sei.
Der Berufungswerber vertritt weiters die Rechtsansicht, dass selbst die Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs – wenn also keine vorgetäuschte Verwarnung, also nicht eine solche „zum Schein“ vorliegen würde – die Anwendbarkeit des § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG nicht ausschließe.
2. Beim Kündigungsanfechtungsgrund des § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG geht es darum, dass der Arbeitgeber nach Meinung des Arbeitnehmers bestehende Ansprüche nicht erfüllt, dass der Arbeitnehmer diese nicht erfüllten Ansprüche dem Arbeitgeber gegenüber geltend macht und dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen dieser Geltendmachung kündigt. Vom Schutzzweck sind nicht nur schon entstandene Ansprüche, sondern zusätzlich Ansprüche auf Wahrung der Rechtsposition aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis gegen einseitige Eingriffe erfasst (RS0051666), auch Ansprüche auf Abhilfe gegen Mobbinghandlungen im Rahmen der Fürsorgepflicht (8 Ob A 53/14y).
3. Die allgemeine Fürsorgepflicht gebietet dem Arbeitgeber, dafür zu sorgen, dass die Persönlichkeitssphäre der in seinen Betrieb eingegliederten Arbeitnehmer nicht durch unsachliche Belästigungen durch andere Arbeitnehmer beeinträchtigt wird (RS0119353).
3.1. Bei der Erfüllung seiner Fürsorgepflicht ist ein Arbeitgeber in Bezug auf die Wahl der Mittel gegen ein allfälliges Mobbinggeschehen grundsätzlich frei (RS0119353 [T3]; Mosler in Neumayr/Reissner , ZellKomm 3 § 18 AngG Rz 81; Naderhirn in Reissner , Angestelltengesetz 4 § 18 Rz 36), sodass es auf das allfällige Unterlassen einer einzelnen Maßnahme nicht ankommt, wenn doch die Gesamtheit der getroffenen Maßnahmen als angemessen und ausreichend anzusehen ist.
4. Ob ein geltend gemachter Anspruch in Frage gestellt wird, ist eine Rechtsfrage.
Der Oberste Gerichtshof vertritt in ständiger Rechtsprechung , dass § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG unter anderem voraussetzt, „dass der Arbeitgeber den vom Arbeitnehmer geltend gemachten Anspruch ‚in Frage gestellt‘ hat. Ein Anspruch wird vom Arbeitgeber ‚in Frage gestellt‘, wenn er ihn – was nur bei Leistungsansprüchen möglich ist – nicht erfüllt oder – was bei allen Ansprüchen möglich ist – wenn er seine Berechtigung in Zweifel zieht.“ (9 ObA 17/23z [Rz 17]; 8 ObA 78/22m [Rz 7] und 9 ObA 116/22g [Rz 12 ff]).
5. In der Literatur wird dazu vertreten:
5.1. Eypeltauer ( Eypeltauer , Gedanken zum Kündigungsanfechtungsgrund des § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG, DRdA 1988, 435), nahm in jenem Aufsatz Stellung zu dem mit der ArbVG-Novelle BGBl 1986/394 (damals neu) eingeführten § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG.
Er vertritt die Meinung, auch dann, wenn der Arbeitgeber den Anspruch erfüllt hat, dann aber den Arbeitnehmer wegen der Geltendmachung kündigt, solle „der neue Motivkündigungstatbestand“ eingreifen ( ders , aaO, 438).
5.2. Ansprüche, die problemlos gewährt wurden, kommen als Kündigungsmotiv dem Wortlaut nach nicht in Betracht, ebenso wenig solche, deren Bestand der Arbeitgeber nicht bestreitet ( Trost/Mathy in Jabornegg/Resch/Kammler, ArbVG § 105 Rz 226 [Stand 1.10.2024, rdb.at]).
5.3. Bei streitloser – sei es auch verspäteter – Erfüllung der Ansprüche scheitert die Berufung auf den Motivschutz im Regelfall, „außer es wäre erkennbar, dass die Anspruchserfüllung insofern nur dem Verdecken der Absicht einer Vergeltungskündigung dient.“ ( Schrank in Tomandl (Hrsg), Arbeitsverfassungsgesetz [9. Lfg 2012] zu § 105 ArbVG Rz 124).
5.4. Nach Wolliger hindert die Anspruchserfüllung insbesondere dann nicht die Anwendung jenes Anfechtungstatbestands, wenn die Forderung nach Geltendmachung beglichen und der Arbeitnehmer deswegen gekündigt wird ( Wolligger in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 105 ArbVG Rz 132 [Stand 1.1.2018, rdb.at], unter Hinweis auf Eypeltauer , DRdA 1988, 435 [438]).
5.5. Gahleitner dürfte die Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs nicht unbedingt als anfechtungsausschließend ansehen: „In Frage gestellt wird ein Anspruch jedenfalls dann, wenn er vom AG nicht erfüllt wird. Aber auch dann, wenn die Erfüllung verzögert wird oder wenn die Berechtigung des Anspruches durch den AG in Zweifel gezogen wird, ohne die Erfüllung abzulehnen, kann der Anspruch ‚in Frage gestellt‘ werden. […] Hätte der Gesetzgeber ausschließlich jene Fälle erfassen wollen, in denen ein Anspruch vom AG nicht erfüllt wird und als Reaktion auf die fortgesetzte Einforderung dieses Anspruches die Kündigung erfolgt, so hätte er anstelle der Worte ‚in Frage gestellt‘ die Worte ‚nicht erfüllt’ setzen müssen.“ ( Gahleitner in Gahleitner/Mosler [Hrsg], Arbeitsverfassungsrecht 6 zu § 105 ArbVG Rz 84).
5.6. Nach Tinhofer sei jener Tatbestand analog auch auf jene Fälle anzuwenden, in denen die Geltendmachung offenbar nicht unberechtigter und auch vom Arbeitgeber nicht in Frage gestellter Ansprüche diesen zur Kündigung veranlasst ( Tinhofer in Gruber-Risak/Mazal (Hrsg), Das Arbeitsrecht – System und Praxiskommentar [43. Lfg 2024] Kap XVIII: Der allgemeine Kündigungsschutz, Rz 27, wiederum unter Hinweis auf Eypeltauer , DRdA 1988, 435 [438]).
6. Im vorliegenden Fall reagierte die Beklagte ausgehend vom festgestellten Sachverhalt unverzüglich auf den ihr bekannt gewordenen, vom Kläger inkriminierten Vorfall der wüsten Beschimpfungen durch I*: Sie verwarnte diesen nachdrücklich und mit angemessener Schärfe. Dadurch erfüllte sie den geltend gemachten Anspruch, ohne dessen Berechtigung in irgendeiner Form zu bezweifeln.
7. Die gesetzmäßige Ausführung des Berufungsgrunds der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erfordert die Darlegung, aus welchen Gründen ausgehend vom konkret festgestellten Sachverhalt die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig erscheint (RS0043603, RS0041719; A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO 5 § 471 Rz 16).
7.1. Wenn der Berufungswerber auf Sachverhaltsebene davon ausgeht, die Verwarnung sei bloß zum Schein erfolgt, entfernt er sich vom festgestellten Sachverhalt.
7.2. Die Behauptung, die Verwarnung sei ausschließlich zu dem Zweck erfolgt, ein Nachkommen des Abhilfeersuchens vorzutäuschen bzw den Anspruch des Berufungswerbers bloß scheinbar nicht in Frage zu stellen bzw zu erfüllen, wurde erst in der Berufung aufgestellt und widerstreitet daher dem Neuerungsverbot (§§ 2 Abs 1 ASGG, 482 ZPO, 63 Abs 1 ASGG): In erster Instanz erstattete der Kläger dazu kein Vorbringen.
7.3. Aus diesem Grund läge auch kein sekundärer Feststellungsmangel vor, wenn der Berufungswerber mit seinen Rechtsmittelausführungen einen solchen geltend machen sollte.
Die Feststellungsgrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317).
Dass die Verwarnung (kurz:) nicht ernst gemeint gewesen sei, brachte er in erster Instanz nicht vor.
7.4. Wenn der Berufungswerber mit dem festgestellten Sachverhalt davon ausgehen sollte, diese Verwarnung sei nur zum Schein ausgesprochen, also bloß vorgetäuscht worden, weil der Kläger sodann zwei Tage später gekündigt worden sei , so ist ihm zu erwidern, dass dieser Umstand an der streitlosen Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs nichts ändert: Die Beklagte ging mit einer Verwarnung gegen I* vor.
7.5. Dem Neuerungsverbot steht auch das Vorbringen in der Berufung entgegen, die Beklagte sei bereits am 17.3.2025 über gegen ihn gerichtete typische Mobbinghandlungen durch einen Kollegen informiert worden.
8. Jenen Lehrmeinungen, die offenbar auf Eypeltauer zurückgehen und auf die sich der Berufungswerber stützt, ist zu entgegnen, dass sich die Judikatur in eine andere Richtung entwickelt hat. Sie führten dazu, dass entgegen dem klaren Gesetzeswortlaut eine Anfechtung schon dann in Betracht käme, wenn die Geltendmachung des Anspruchs das Motiv für die Kündigung wäre.
9. Es scheidet auch eine analoge Anwendung jener Norm aus:
9.1. Ein Analogieschluss setzt eine Gesetzeslücke voraus, das heißt also, dass der Rechtsfall nach dem Gesetz nicht beurteilt werden kann, jedoch von Rechts wegen einer Beurteilung bedarf. Es muss also eine „planwidrige Unvollständigkeit“, das heißt eine nicht gewollte Lücke, vorliegen (RS0098756).
Eine Rechtslücke ist eine planwidrige Unvollständigkeit innerhalb des positiven Rechts, gemessen am Maßstab der gesamten geltenden Rechtsordnung. Das Gesetz ist in einem solchen Fall, gemessen an seiner eigenen Absicht und immanenten Teleologie, ergänzungsbedürftig, ohne dass seine Ergänzung einer vom Gesetz gewollten Beschränkung widerspricht (RS0008866).
Das bloß rechtspolitisch Erwünschte ist hingegen keine ausreichende Grundlage für eine ergänzende Rechtsfindung durch Analogiebildung (RS0103694).
9.2. Der Gesetzgeber entschloss sich, die Anfechtung nur bei in Frage gestellten Ansprüchen zu ermöglichen. Ein Analogieschluss durch „Weginterpretation“ jenes Tatbestandselements wäre nicht rechtmäßig, weil die Gerichte solcherart unzulässig an Stelle des Gesetzgebers treten würden (vgl 10 ObS 236/99z).
10. Mit der oben zitierten ständigen Rechtsprechung ist eine Anfechtung im vorliegenden Fall daher ausgeschlossen: Die Beklagte erfüllte den klägerischen Anspruch unverzüglich und bezweifelte überdies auch nicht dessen Berechtigung – es entspann sich darüber kein Streit, keine Meinungsverschiedenheit zwischen den Streitteilen.
11. Bleibt anzumerken, dass die E*-GmbH ein eigener Träger des Rechtsanwaltsberufs ist ( Rohregger in Engelhart/Hoffmann/Lehner/Rohregger/Vitek, RAO11 § 21e Rz 1 [Stand 1.11.2022, rdb.at]).
Gemäß § 1a Abs 6 RAO gelten die Rechtsanwälte betreffenden Vorschriften sinngemäß auch für Rechtsanwalts-Gesellschaften. Sie kann daher „als Rechtsanwalt“ wirksam ERV-Eingaben in eigener Sache einbringen und ist in zweiter Instanz „in eigener Person“ auch postulationsfähig (§§ 2 Abs 1 ASGG, 28 Abs 1 ZPO).
12. Der Berufung war ein Erfolg zu versagen.
Eine Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens konnte entfallen, weil die Beklagte zu Recht (§ 58 Abs 1 ASGG) keine Kosten verzeichnete.
Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil sich das Berufungsgericht an der oben zitierten ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs orientieren konnte. Der Umstand, dass die ständige Rechtsprechung des OGH von einer Lehrmeinung abgelehnt wird, bildet für sich allein keinen Grund für die Zulässigkeit einer Revision (RS0042985).
Rückverweise
RIS