Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Hofmann (Vorsitzender) sowie die Richterin MMag. Pichler und den Richter Dr. Nowak in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, vertreten durch Dr. Oliver Peschel, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. B* Ltd , **/MALTA, vertreten durch DLA PIPER WEISS-TESSBACH Rechtsanwälte GmbH in Wien, und 2. C* , **/MALTA, vertreten durch Grama Schwaighofer Vondrak Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 38.947,50 samt Nebengebühren, über die Berufung der erstbeklagten Partei gegen das Teilurteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 12. Mai 2025, **-15, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die erstbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 3.672,42 (darin EUR 612,07 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Erstbeklagte ist ein in Malta ansässiges Unternehmen, das über das Internet unter der Website ** Online-Glücksspiel anbietet. Sie verfügt über eine Lizenz der Malta Gaming Authority, nicht aber über eine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz. Die Website der Erstbeklagten ist auch auf Österreich ausgerichtet.
Bei der Registrierung eines Online-Accounts gibt die Erstbeklagte in der Länderauswahl unter anderem auch Österreich an. In den auf der Website der Erstbeklagten aufrufbaren und vom Kläger vor der Einrichtung seines Accounts akzeptierten AGB der Erstbeklagten heißt es unter anderem:
„1.7. Das geltende Recht ist das maltesische Recht […]
16.1 Alle Ansprüche in Bezug auf eine Transaktion im Zusammenhang mit einem D*-Konto sind gegenüber D* innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Transaktion, Zahlung und/oder Abrechnung stattgefunden hat oder hätte stattfinden sollen, geltend zu machen; andernfalls behält sich D* das Recht vor, den Anspruch nach eigenem Ermessen nicht zu berücksichtigen
[…]
16.5 Alle Ansprüche oder Streitigkeiten, die aus oder im Zusammenhang mit dem Vertrag entstehen, sind in Übereinstimmung mit den am Ort des Vertragsschlusses geltenden Gesetzen beizulegen.“
Der Kläger arbeitet als Energieberater, ist Verbraucher und hat seinen Wohnsitz in Wien. Er spielte bereits länger Poker und kam dann über Werbung zur Website der Erstbeklagten. Er richtete sich auf der Seite der Erstbeklagten unter ** ein Spielerkonto ein und spielte im Zeitraum von 15.12.2020 bis 3.6.2023 von Österreich aus Online-Glücksspiele, hauptsächlich Slots.
Erst ab 2022 wusste er, dass die Erstbeklagte keine Konzession für das Anbieten von Glücksspiel in Österreich hat. Der Kläger war im Spielzeitraum spielsüchtig. Er verlor unter Berücksichtigung der Einzahlungen und den getätigten Auszahlungen EUR 38.947,50. Mit Schreiben seiner Rechtsvertreter vom 19.9.2024 forderte er die Beklagten auf, ihm den Verlust bis längstens 15.10.2024 zurückzuzahlen.
Der Kläger begehrte mit Europäischer Mahnklage vom 15.10.2024 die Rückzahlung des von ihm beim von der Erstbeklagten angebotenen Online-Glücksspiel verlorenen Betrages von EUR 38.947,50 zuzüglich gesetzlicher Zinsen ab 15.10.2024. Die Erstbeklagte habe gegen das in Österreich geltende Glücksspielverbot verstoßen. Der Anspruch des Klägers gegen die Erstbeklagte stütze sich auf ungerechtfertigte Bereicherung und Schadenersatz.
Die Erstbeklagte wendete, soweit für das Berufungsverfahren noch von Relevanz, ein, der Glücksspielvertrag unterliege maltesischem Recht. Nach diesem sei eine Rückforderung ausgeschlossen.
Außerdem seien nach Artikel 16.1 der AGB Rückforderungen nach Ablauf der sechsmonatigen Rückforderungsfrist nicht mehr zu berücksichtigen.
Das österreichische Glücksspielgesetz und das darauf fußende Glücksspielmonopol seien unionsrechtswidrig und dürften aufgrund des Anwendungsvorranges des Unionsrechts nicht vollzogen werden.
Schließlich habe der Kläger keinen Anspruch auf Rückabwicklung, weil er bewusst und rechtsmissbräuchlich die etwaig fehlende Lizenz der Beklagten in Kauf genommen und im Vertrauen darauf, Verluste wieder zurückfordern zu können, gehandelt habe.
Mit dem angefochtenen Teilurteil gab das Erstgericht der Klage wider die Erstbeklagte statt. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und folgerte rechtlich daraus, mangels gültiger Rechtswahl sei gemäß Artikel 6 Abs 1 ROM I-VO österreichisches Recht anzuwenden.
Nach der gefestigten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu vergleichbaren Sachverhalten verstoße das System der österreichischen Glücksspielkonzessionen nicht gegen Unionsrecht. Da der Kläger Einsätze für Online- Glücksspiele tätigte, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängen und die Erstbeklagte für derartige Glücksspiele in Österreich über keine Konzession verfüge, seien die zwischen den Streitteilen geschlossenen Verträge gemäß § 879 Abs 1 ABGB nichtig. Der Kläger könne daher seine Spielverluste gemäß § 877 ABGB zurückfordern.
Dagegen richtet sich die Berufung der Erstbeklagten aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagsabweisenden Sinn abzuändern, hilfsweise es aufzuheben.
Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Über die Berufung war gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden, weil der Berufungssenat eine mündliche Berufungsverhandlung (siehe den entsprechenden Eventualantrag auf Seite 9 der Berufungsschrift) für entbehrlich hielt.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Zur Mängelrüge:
1.1. Mit der Verfahrensrüge wird (wie auch in der Rechtsrüge) die fehlende Eruierung und Anwendung des maltesischen Rechts moniert. Die zulässige Rechtswahlklausel falle nicht zur Gänze weg.
1.1.1. Die Rückabwicklung eines Vertrages richtet sich stets nach dem Vertragsstatut ( Musger in KBB 7 Art 12 Rom I VO Rz 2).
Da ein Verbrauchervertrag vorliegt, ist Art 6 Rom I VO anzuwenden, was gemäß dessen Abs 1 zur Anwendbarkeit österreichischen Rechts führt.
Der Kläger ist Verbraucher mit Wohnsitz im Sprengel des Erstgerichts. Er hat als natürliche Person ohne Bezug zu einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit als Verbraucher einen Vertrag mit der Beklagten geschlossen, wobei letztere mit dem Anbieten von Online Glücksspielen in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit handelte (Unternehmer) und diese auch im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Klägers (Österreich) ausübte (Art 6 Abs 1 lit a Rom I VO).
1.1.2. Zwar erklärt Abs 2 leg cit eine Rechtswahl auch bei solchen Verträgen grundsätzlich für zulässig, die Rechtswahl darf jedoch nicht dazu führen, dass dem Verbraucher der Schutz entzogen wird, der ihm durch diejenigen Bestimmungen gewährt wird, von denen nach dem Recht, das nach Abs 1 leg cit mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre, nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf.
1.1.3. Das Oberlandesgericht Wien hat bereits in mehreren Entscheidungen (11 R 154/21d, 16 R 141/21d, 12 R 84/21t, 14 R 150/23s, 13 R 216/23i, 4 R 203/24p uva) die Regelung in allgemeinen Geschäftsbedingungen von Glücksspielbetreibern, wonach die Rechtsbeziehungen zwischen dem Kunden und der Beklagten maltesischem Recht unterliegen, als unwirksam erachtet, weil diese keinen Hinweis darauf enthalten, dass der Kunde als Verbraucher den Schutz der zwingenden Vorschriften seines Heimatstaats nicht verlieren kann (RS0131887; EuGH NRW 2016, 2726 Rn 68 ff).
1.1.4. Eine wirksame abweichende Rechtswahl im Sinn des Art 6 Abs 2 Rom I VO liegt daher nicht vor. Damit gilt das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Klägers, also österreichisches Recht.
1.1.5. Im Übrigen ist das Verbot nicht konzessionierter Glücksspiele als Eingriffsnorm nach Art 9 Abs 2 Rom I VO zu qualifizieren, die unabhängig von dem auf das Vertragsverhältnis anzuwendenden Recht Geltung beansprucht ( Martiny , Spiel und Wette im Internationalen Privat und Verfahrensrecht, FS Lorenz [2001] 375 (388); Mankowski , Internationales Privatrecht 2 Rn 936; Thorn in Rauscher , EuZPR/EuIPR 4 III Art 9 RomI VO Rn 42).
1.1.6. Somit ist die Frage, ob die Beklagte einen Verstoß gegen das Glücksspielmonopol verantwortet, nach österreichischem Recht zu beurteilen. Eine Auseinandersetzung mit maltesischem Recht ist nicht erforderlich.
1.2. Die Berufungswerberin rügt, das Erstgericht hätte die Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols autonom beurteilen müssen. Das Erstgericht komme dieser amtswegig vorzunehmenden Prüfpflicht faktisch jedoch nicht nach, sodass eine Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens vorliege. Das Erstgericht verweise zwar auf bisherige Rechtsprechung der Höchstgerichte, führe jedoch im gegenständlichen Fall keine Prüfung durch. Das von der Beklagten beantragte Sachverständigengutachten aus dem Bereich des Werbewesens zum Beweis dafür, dass das extensive Werbeverhalten des Konzessionärs nicht mit dem Spielerschutz im Einklang stehen könne, sei nicht eingeholt worden.
1.2.1. Ein primärer Verfahrensmangel im Sinn des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO könnte im Zusammenhang mit der Übergehung von Beweisanträgen nur vorliegen, wenn das Erstgericht andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hätte ( Pimmer in Fasching/Konecny 3§ 496 ZPO Rz 57).
1.2.2. Hat das Erstgericht aber – wie hier zu „aktuellen regulatorischen und politischen Entwicklungen, neuen Werbekampagnen der de facto Monopolisten, in den Medien kolportierten Verfehlungen innerhalb der de facto Monopolunternehmen sowie relevanten Änderungen der Beteiligungsverhältnisse“– keine Feststellungen getroffen, weil es diese als nicht entscheidungswesentlich erachtete, könnte in der unterlassenen Beweisaufnahme, vorausgesetzt diese wäre rechtlich relevant, nur eine sekundäre Mangelhaftigkeit nach § 496 Abs 1 Z 3 ZPO vorliegen, die mit der Rechtsrüge aufzugreifen ist ( Pimmer , aaO, Rz 55 und 58).
1.2.3. Die entsprechenden Berufungsausführungen sind daher der Rechtsrüge zuzuordnen.
2. Zur Rechtsrüge
2.1. Der in der Rechtsrüge neuerlich dargelegten Berufungsauffassung, das Erstgericht hätte die Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols autonom beurteilen müssen, zumal nach den Vorgaben des EuGH, die Kohärenz der Regelungen dynamisch zu interpretieren, die Vereinbarkeit des Monopols mit Unionsrecht laufend zu überprüfen, also das nachfolgende Verhalten zu berücksichtigen sei, ist zu erwidern:
2.1.1. Dass nach der Rechtsprechung des EuGH die tatsächlichen Auswirkungen des Monopols von den nationalen Gerichten „dynamisch“ zu beurteilen sind, erfordert keine gleichsam ständige Neubeurteilung der Auswirkungen in jedem einzelnen Fall. Es darf bloß nicht statisch auf den Zeitpunkt der Erlassung der Regelung abgestellt werden (C-464/15, Admiral ).
2.1.2. Der Oberste Gerichtshof hat – im Einklang mit der Rechtsprechung der beiden anderen österreichischen Höchstgerichte – auf Basis der einschlägigen Judikatur des Gerichtshofs der Europäischen Union in mehreren aktuellen Entscheidungen auch jüngst festgehalten, dass das österreichische System der GlücksspielKonzessionen einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben entspricht und nicht gegen Unionsrecht verstößt (7 Ob 44/23f; 1 Ob 81/23b; 3 Ob 69/23b; 5 Ob 90/23f; 5 Ob 90/23f; 6 Ob 51/24d; 7 Ob 109/24s). Die Beurteilung des Erstgerichts entspricht dieser Rechtsprechung.
2.1.3. Aus Gründen der Förderung von Rechtssicherheit und Rechtseinheit haben die Untergerichte einer ständigen Rechtsprechung des Höchstgerichts zu folgen und nur aus guten Gründen von einer ständigen Rechtsprechung des OGH abzuweichen. Eine gefestigte Rechtsprechung des OGH ist somit eine „starke Empfehlung“, der, solange die Rechtsprechung einheitlich bleibt, auch zu folgen ist (vgl Lovrek/Musger in Fasching/Konecny 3Vor §§ 502 ff ZPO Rz 39). Auch unter Bedachtnahme auf die im Rahmen der Rechtsrüge vorgetragenen Argumente besteht kein Anlass, von der höchstgerichtlichen Rechtsprechung abzugehen. Die Berufungswerberin nennt keine konkreten Umstände, die sich seit der Beurteilung der tatsächlichen Kohärenz durch die höchstgerichtliche Rechtsprechung geändert hätten. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Beweis für das extensive Werbeverhalten des Konzessionärs war daher nicht erforderlich.
2.2. Die Berufungswerberin moniert schließlich, das Erstgericht habe Punkt 16.1 der AGB zu Unrecht unangewendet gelassen. Gemäß jener Klausel komme es nach sechs Monaten zu einem Entfall der Durchsetzbarkeit der Ansprüche.
2.2.1. Die Verjährungsfrist für Bereicherungsansprüche nach § 1431 ABGB beträgt nach der allgemeinen Regel des § 1479 ABGB grundsätzlich 30 Jahre (RS0033819; RS0020167; vgl 2 Ob 90/08m).
2.2.2. Die laut Punkt 16.1 der AGB getroffene Vereinbarung einer Verkürzung der Verjährung auf sechs Monate unterliegt der Geltungskontrolle des § 879 Abs 3 ABGB (vgl 7 Ob 22/12d). Verfallsklauseln sind dann sittenwidrig, wenn sie die Geltendmachung von Ansprüchen ohne sachlichen Grund übermäßig erschweren (RS0016688). Je kürzer die Verfallsfrist sein soll, desto triftiger muss der Rechtfertigungsgrund sein (7 Ob 75/11x mwN). Generell ist darauf abzustellen, ob die Verkürzung zu einer weitgehenden Verhinderung oder erheblichen Behinderung der Durchsetzung berechtigter Ansprüche führt, was immer dann der Fall ist, wenn die Zeit zur Prüfung der Sachund Rechtslage unangemessen verkürzt wird (7 Ob 22/12d mwN).
2.2.3. Nach diesen Grundsätzen ist eine sachliche Rechtfertigung der den Kläger gröblich benachteiligenden Klausel nicht ersichtlich; sie ist daher nach § 879 Abs 3 ABGB nichtig. Der Klagsanspruch ist daher weder verjährt noch verfallen.
3. Der unberechtigten Berufung war somit ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
Im Rechtsmittelverfahren standen einander nur der Kläger und die Erstbeklagte gegenüber, ein Streitgenossenzuschlag gemäß § 15 RATG gebührt dem Kläger daher nicht (RS0106174 [T1]).
Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtslage durch die umfassende Judikatur des Obersten Gerichtshofes geklärt ist (§ 502 Abs 1 ZPO).
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