Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Zacek als Vorsitzende, den Richter Mag. Zechmeister und die Richterin Dr. Heissenberger, LL.M., sowie die fachkundigen Laienrichter Dipl. Bw. Michael Choc, MBA, und DI Oliver Leo Schreiber in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , **, vertreten durch Mag. Alexander Razka, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B* GmbH , **, vertreten durch Dr. Sebastian Lenz, Rechtsanwalt in Wien, wegen Entlassungsanfechtung, über die Nichtigkeitsberufung der beklagten Partei gegen das Versäumungsurteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 6.11.2024, ** 3, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Nichtigkeitsberufung wird Folge gegeben, das angefochtene Versäumungsurteil und das diesem vorausgegangene Verfahren einschließlich der Zustellung der Klage als nichtig aufgehoben und dem Erstgericht die Einleitung des gesetzlichen Verfahrens über die Klage aufgetragen.
Die Parteien haben die Kosten ihrer Rechtsmittelschriften selbst zu tragen.
Begründung:
Die Klägerin war bei der Beklagten beschäftigt. Im Betrieb der Beklagten ist kein Betriebsrat vorhanden. Die Klägerin wurde am 12.7.2024 von der Beklagten entlassen.
Mit ihrer Klage vom 25.7.2024 begehrt die Klägerin, diese Entlassung für rechtsunwirksam zu erklären.
Mit Beschluss vom 29.7.2024 (ON 2) beraumte das Erstgericht die vorbereitende Tagsatzung für den 6.11.2024 an. Die Ladung für diese Tagsatzung samt einer Gleichschrift der Klage wurde der Beklagten laut Zustellnachweis am 1.8.2024 mittels Zustellung durch Hinterlegung zugestellt. Diese Postsendung wurde von der Beklagten jedoch nicht behoben und langte am 23.8.2024 beim Erstgericht als nicht behoben retour ein.
Da bei der vorbereitenden Tagsatzung vom 6.11.2024 für die Beklagte niemand erschienen war, erließ das Erstgericht über Antrag der Klägerin ein klagsstattgebendes Versäumungsurteil . Dieses Versäumungsurteil wurde der Beklagten am 12.11.2024 mittels Zustellung durch Hinterlegung zugestellt.
Mit Schriftsatz vom 26.11.2024 erhob die (anwaltlich vertretene) Beklagte gegen dieses Versäumungsurteil eine Nichtigkeitsberufung , in der eine Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 4 ZPO geltend gemacht wurde. In eventu erhob die Beklagte gegen dieses Versäumungsurteil einen Widerspruch. Als weiteren Eventualantrag stellte sie einen Wiedereinsetzungsantrag gegen die Versäumung der vorbereitenden Tagsatzung vom 6.11.2024 (Näheres dazu siehe ON 6).
Die Beklagte behauptet - soweit hier relevant -, dass ihr weder die Klage noch die Ladung zur vorbereitenden Tagsatzung vom 6.11.2024 rechtswirksam zugestellt worden seien. Sie habe keinerlei Verständigung über die Hinterlegung eines gerichtlichen Dokuments hinsichtlich dieser Postsendung erhalten und sei eine solche auch nicht erfolgt. Mangels schriftlicher Verständigung über die Hinterlegung habe die Beklagte logischerweise keine Kenntnis über eine allfällige Hinterlegung des gerichtlichen Dokuments erlangt und folglich das Dokument auch nicht abgeholt (§ 17 Abs 3 ZustG). Die Beklagte habe von der Klage bzw dem gegenständlichen Verfahren erst erfahren, als ihr am 12.11.2024 das Versäumungsurteil zugestellt worden sei. Es werde sohin die Nichtigkeit der Zustellung der Klage und der Ladung zur Tagsatzung vom 6.11.2024 und damit der Nichtigkeitsgrund gemäß § 477 Abs 1 Z 4 ZPO geltend gemacht.
Als Beweis für dieses Vorbringen führt die Beklagte insbesondere ihre Parteienvernehmung an, für die C* namhaft gemacht wird.
Die Klägerin beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.
Mit Beschluss vom 23.01.2025, 8 Ra 1/25p, stellte das Berufungsgericht dem Erstgericht den Akt gemäß den §§ 469, 473 ZPO mit dem Auftrag zurück, Erhebungen zu den von der Beklagten in der Berufung behaupteten Zustellmängeln durchzuführen und insbesondere die von der Beklagten zur Bescheinigung für ihr Berufungsvorbringen angebotenen Bescheinigungsmittel aufzunehmen.
Das Erstgericht hat aufgrund dieses Auftrags am 13.05.2025 im Beisein beider Parteienvertreter zur Frage der verfahrensgegenständlichen Rechtmäßigkeit der Zustellung eine Vernehmung des Geschäftsführers der Beklagten, C*, durchgeführt (vgl ON 13).
Außerdem wurde als Bescheinigungsmittel von der Beklagten ein Auszug aus dem „Postbuch“ der Beklagten betreffend den hier relevanten Zeitraum 24.07.2024 bis 05.08.2024 vorgelegt (vgl ON 14 iVm Tagsatzungsprotokoll ON 13, Seite 2 und Beilage ./1).
Das Erstgericht hat trotz des diesbezüglichen Hinweises und der näheren Erläuterungen des Berufungssenats im Beschluss vom 23.01.2025 keine Entscheidung über die Nichtigkeitsberufung des Beklagten im Sinn des § 469 Abs 3 ZPO getroffen. Daher obliegt es nunmehr dem Berufungssenat, über die Nichtigkeitsberufung der Beklagten zu entscheiden.
Ausgehend von den durchgeführten Erhebungen des Erstgerichts ist folgender Sachverhalt als bescheinigt anzusehen:
„Es kann nicht festgestellt werden, dass die beklagte Partei eine Verständigung über die Hinterlegung der Klage sowie der Ladung zur Tagsatzung vom 06.11.2024 erhalten hat.“
Diese Negativfeststellung beruht darauf, dass es zumindest erhebliche Zweifel daran gibt, dass hinsichtlich der im Berufungsverfahren gegenständlichen Zustellung bei der Abgabestelle der Beklagten eine Hinterlegungsanzeige eingelegt oder zurückgelassen wurde. Die durchaus plausible und lebensnahe Aussage des Geschäftsführers der Beklagten, C*, erscheint dem Berufungssenat zumindest insoweit ausreichend glaubwürdig, als nicht die positive Feststellung getroffen werden konnte, dass hinsichtlich der berufungsgegenständlichen Zustellung an der Abgabestelle der Beklagten tatsächlich eine Hinterlegungsanzeige eingelegt oder zurückgelassen wurde. Bereits die Aussage des C* genügt, um zu dieser Negativfeststellung zu gelangen.
Aufgrund dieser Überlegungen und der nachfolgend dargestellten Rechtslage ist es nicht erforderlich, auch die - von der Beklagten als weiteres Bescheinigungsmittel angebotene und den Standpunkt der Beklagten zusätzlich stützende - Urkunde Beilage ./1 (Auszug aus dem „Postbuch“ der Beklagten) im Rahmen dieses Bescheinigungsverfahrens zu berücksichtigen. Daher erübrigen sich nähere Erörterungen, ob insofern das rechtliche Gehör der Klägerin gewahrt wurde.
Ausgehend von dieser Negativfeststellung ergibt sich rechtlich Folgendes:
Der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO liegt dann vor, wenn einer Partei die Möglichkeit, vor Gericht zu verhandeln, durch einen ungesetzlichen Vorgang, insbesondere durch Unterlassung der Zustellung, entzogen wurde. Wurde die Beklagte mangels wirksamer Zustellung der Klage und Ladung zur Verhandlung daran gehindert, ihr rechtliches Gehör zu wahren und sich in das Verfahren einzulassen, bevor das Versäumungsurteil erging, dann ist der Nichtigkeitsgrund erfüllt.
Bei Vorliegen eines unbedenklichen Zustellnachweises steht der Partei, die eine unwirksame Zustellung behauptet, gemäß § 292 ZPO der Gegenbeweis der vorschriftswidrigen Zustellung offen (RIS-Justiz RS0040471, RS0036420; Stumvoll in Fasching/Konecny 3 ErgBd § 22 ZustG Rz 7 mwN). Dies setzt konkrete Tatsachenbehauptungen über die beim Zustellvorgang unterlaufenen Fehler voraus (8 Ob 31/15i; 3 Ob 60/04a; RIS-Justiz RS0040507). Werden Zustellmängel behauptet, die - wie im vorliegenden Fall - nicht offenkundig sind, müssen sie bewiesen werden (vgl Stumvoll aaO; RIS-Justiz RS0040471 [T2]).
Bleiben letztlich Zweifel an der Rechtswirksamkeit einer Zustellung, dann geht dies zu Lasten der Behörde (RIS-Justiz RS0006965; Gitschthaler in Rechberger , ZPO 5 , § 87 ZPO [§ 22 ZustG] Rz 5/1 mwN).
Da nicht festgestellt werden konnte, dass hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Zustellung eine ordnungsgemäße Hinterlegungsanzeige im Sinne des § 17 ZustG an der Abgabestelle der Beklagten eingelegt oder zurückgelassen wurde, ist die berufungsgegenständliche Zustellung durch Hinterlegung nicht vorschriftsmäßig im Sinne des § 17 ZustG erfolgt.
Es ist daher von einer nicht rechtswirksamen Zustellung der Klage und der Ladung zur Tagsatzung vom 06.11.2024 an die Beklagte auszugehen. Der Beklagten wurde damit durch einen ungesetzlichen Vorgang - nämlich durch Unterlassung der Zustellung der Klage und der Ladung zur Tagsatzung vom 06.11.2024 - die Möglichkeit entzogen, vor Gericht zu verhandeln und die Beklagte mangels wirksamer Zustellung der Klage und Ladung zur Verhandlung daran gehindert, ihr rechtliches Gehör zu wahren und sich in das Verfahren einzulassen, bevor das Versäumungsurteil vom 06.11.2024 (ON 3) erging.
Damit ist der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO erfüllt.
Dies hat zur Folge, dass das angefochtene Versäumungsurteil und das diesem vorangegangene Verfahren aufzuheben und dem Erstgericht die Einleitung des gesetzlichen Verfahrens über die Klage aufzutragen war.
Der Ausspruch eines Kostenvorbehalts gemäß den §§ 2 Abs 1 ASGG, 52 Abs 1 ZPO konnte unterbleiben, weil nach § 58 Abs 1 ASGG den Parteien in Verfahren über Arbeitsrechtssachen nach § 50 Abs 2 ASGG - ein solcher Fall liegt hier vor – in erster und zweiter Instanz kein Kostenersatzanspruch zukommt. Jede Partei hat daher die erwachsenen Prozesskosten unabhängig vom Verfahrensausgang selbst zu tragen. Nachdem beide Parteien in ihren Rechtsmittelschriften Kosten verzeichnet haben, war in diesem Sinne auszusprechen, dass die Parteien die Kosten ihrer Rechtsmittelschriften selbst zu tragen haben.
RIS