Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden, die Richterin MMag. a Pichler und den Richter Mag. Resetarits in der Rechtssache der klagenden Partei DDr.in A* , geb. am **, Angestellte, **, vertreten durch Dr. Heinz Meller, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. B* GmbH , FN **, und 2. C* D* , geb. am **, selbstständig, beide pA **, beide vertreten durch Mag. Erich Hochauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen (zuletzt) EUR 76.440,-- s.A., über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 49.704,--) gegen das Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt vom 14.2.2025, **-80, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
I. Die mit der Berufung vorgelegte Beilage ./AN wird zurückgewiesen.
II. Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit EUR 4.083,28 (darin EUR 680,30 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
Die Klägerin ist aufgrund des Kaufvertrages vom 20.12.2018 Alleineigentümerin der Liegenschaft **, darauf steht ein (älteres) Gartenhaus.
Alleinvertretungsbefugter Geschäftsführer der Erstbeklagten (sowohl handelsrechtlich als auch gewerberechtlich) ist der Zweitbeklagte, der als Gesellschafter auch 75 % der Geschäftsanteile an der Erstbeklagten hält. Seine Ehegattin Mag. E*-D* hält 25 % der Geschäftsanteile.
Die Klägerin beauftragte die Erstbeklagte mit der Sanierung ihres Gartenhauses. Sie leistete Anzahlungen von in Summe EUR 30.000,--. Sämtliche durchgeführten Arbeiten entsprachen jedoch weder der Vereinbarung noch dem Stand der Technik, sie wurden auch nicht entsprechend bestehender Ö-Normen, dem Elektrotechnikgesetz, der Elektrotechnikverordnung und den ÖVE-Richtlinien entsprechend ausgeführt. Die Arbeiten der Erstbeklagten haben (aus technischer Sicht) keinen Wert, dafür ist keinerlei Honorar als angemessen zu beurteilen. Auch eine ordnungsgemäße Benützbarkeit war nicht gegeben.
Zur Mängelbehebung und Fertigstellung der Arbeiten beauftragte die Klägerin die Firma F* GmbH, die nach Abschluss des Beweissicherungsverfahrens ab Jänner 2021 die Arbeiten durchführte. Die angemessenen Kosten für die notwendige Sanierung bzw Fertigstellung der von der Erstbeklagten erbrachten Leistungen liegen bei EUR 67.200,-- (inklusive USt). Ansonsten sind sämtliche Sanierungs- und Fertigstellungsarbeiten (auch Elektroinstallationsarbeiten, die die Firma F* GmbH durch Subunternehmer durchführen ließ) durch die mangelhaften und nicht fertiggestellten Leistungen der Erstbeklagten entstanden. Die Arbeiten erfolgten insgesamt zur Zufriedenheit der Klägerin (wenn auch nicht durchgehend nach dem Stand der Technik und nach entsprechenden Ö-Normen).
Die Klägerin begehrt zuletzt die Zahlung von EUR 76.440,-- s.A. (Klagsänderung ON 32). Sie habe für die Sanierung des Gartenhauses schlussendlich EUR 86.040,-- an ein Drittunternehmen gezahlt. Bei Abzug des noch ausstehenden mit der Erstbeklagten vereinbarten Entgelts von EUR 9.600,-- ergebe sich somit ein Schaden von EUR 76.440,--. Unter anderem haben die Fehlleistungen der Erstbeklagten zu Mehrkosten geführt.
Die Klägerin habe den Auftrag an die Erstbeklagte aufgrund des besonderen Vertrauens zum Zweitbeklagten erteilt. Da er bei den Vertragsverhandlungen im besonderen Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen habe, hafte der Zweitbeklagte auch persönlich. Das persönliche Verhältnis zwischen der Klägerin und dem Zweitbeklagten bzw dessen Ehefrau zeige sich auch in deren Anwesenheit bei Geburtstagsfeiern der Kinder der Klägerin in den Jahren 2018 und 2019. Bei diesen Feiern haben der Zweitbeklagte und seine Ehegattin dargestellt, dass sie die Sanierung des Hauses aufgrund des persönlichen Verhältnisses zwischen den Parteien besonders gut machen werden. Schon vor Abschluss des Kaufvertrags am 20.12.2018 habe die Klägerin am 17.11.2018 mit dem Zweitbeklagten wegen des Zustands des Hauses und der notwendigen Sanierungsarbeiten telefoniert. Aufgrund gesundheitlicher Beschwerden und fehlender finanzieller Mittel habe die Klägerin erst im Frühjahr 2020 den Sanierungsauftrag an die Erstbeklagte erteilt.
Die Parteien haben nicht vereinbart, dass die Klägerin Abschläge in der Qualität und insbesondere auch der Optik akzeptieren werde. Die von den Beklagten erbrachten Arbeiten seien grob mangelhaft, gänzlich unbrauchbar und von einer in keiner Weise zu akzeptierenden Qualität. Vielmehr verschlechterten und schädigten diese Arbeiten den Zustand des Gebäudes der Klägerin.
Der Zweitbeklagte habe wiederholt behauptet, dass er über das notwendige Wissen, Kenntnisse, gewerberechtliche Bescheinigungen sowie Erfahrung zur Sanierung des Gebäudes der Klägerin verfüge. Tatsächlich haben die Beklagten weder über die gewerblichen Berechtigungen noch über das nötige Fachwissen verfügt, um die in Auftrag genommenen Arbeiten durchzuführen.
Die Beklagten wenden im Wesentlichen ein, die Klägerin und die Erstbeklagte haben explizit vereinbart, dass die beauftragten Leistungen möglichst kostengünstig erbracht und von der Klägerin dementsprechend Abschläge in der Qualität und auch der Optik akzeptiert werden, womit eine mindere Qualität der Ausführung vereinbart worden sei.
Die Beklagten haben bei den erbrachten und beauftragten Leistungen nicht die Grenzen der Gewerbeberechtigung überschritten; die Erstbeklagte habe eine Drittfirma mit der entsprechenden Gewerbeberechtigung beigezogen.
Es sei nicht nachvollziehbar, warum eine Haftung des Zweitbeklagten gegeben sein solle.
Die Beklagten wandten die offenen Rechnungsbeträge der Erstbeklagten als Gegenforderung ein.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren gegenüber dem Zweitbeklagten ab. Gegenüber der Erstbeklagten erkannte es die Klagsforderung als mit EUR 49.704,-- zu Recht, die Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend und verpflichtete die Erstbeklagte zur Zahlung von EUR 49.704,-- s.A. Das Mehrbegehren auf Zahlung weiterer EUR 26.736,-- s.A. wies es ab.
Es traf dazu neben dem eingangs bereits zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt die auf den Urteilsseiten 6 bis 13 wiedergegebenen Feststellungen.
Rechtlich kam das Erstgericht zum Ergebnis, die Klägerin sei nach Nachfristsetzung und Aufforderung zur Mängelbehebung und Fertigstellung mit Schreiben vom 14.9.2020 unter Androhung einer Ersatzvornahme (jedenfalls erkennbar) vom Vertrag zurückgetreten. Sie habe daher Anspruch auf den Nichterfüllungsschaden in Form des Differenzanspruchs, der hier EUR 49.704,-- betrage.
Eine Haftung des Zweitbeklagten verneinte das Erstgericht jedoch. Der festgestellte Sachverhalt biete keine Anhaltspunkte für eine bewusste Täuschung der Klägerin durch Vorspiegelung falscher Tatsachen in Bezug auf die Kenntnisse und Gewerbeberechtigung des Zweitbeklagten. Dass jemand ein Organ einer juristischen Person als vertrauenswürdig ansehe, könne für sich genommen eine persönliche Haftung des Organs nicht begründen. Es habe auch kein erhebliches „wirtschaftliches Eigeninteresse“ des Zweitbeklagten an der Durchführung der Arbeiten bestanden. Eine Haftung wegen fehlender Gewerbeberechtigung scheitere bereits an der diesbezüglichen Negativfeststellung.
Gegen die Abweisung der Klage gegen den Zweitbeklagten hinsichtlich eines Teilbetrags von EUR 49.704,-- s.A. richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Berufungsgründen der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, der Klage im angefochtenen Umfang auch gegenüber dem Zweitbeklagten stattzugeben. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagten beantragen, der Berufung keine Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
I. Zum Zurückweisungsbeschluss:
Durch die Vorlage der Beilage ./AN (Übersetzung von WhatsApp-Nachrichten; von der Klägerin in der Berufung als Beilage ./AG bezeichnet) mit ihrer Berufung verstößt die Klägerin gegen das Neuerungsverbot (§ 482 Abs 2 ZPO). Die Urkunde war daher zurückzuweisen.
II. Zur Berufung:
1. Zur Beweisrüge:
1.1.1. Die Klägerin bekämpft folgende Ausführungen in der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts als dislozierte Feststellungen:
Nachdem die Parteien unstrittig auch davon ausgegangen sind, dass Mehrwertsteuer verrechnet werden wird und es sich um ein offizielles Geschäft der Erstbeklagten (und nicht um ein „Schwarzgeschäft“) gehandelt hat, kann auch von einem (losgelöst von seiner Gesellschafterstellung) bestehenden erheblichen „wirtschaftlichen Eigeninteresse“ des Zweitbeklagten an der Durchführung der Arbeiten nicht gesprochen werden (UA S 20).
Sie begehrt eine Ersatzfeststellung in dem Sinn:
Empfänger der drei von der Erstbeklagten quittierten Zahlungen von EUR 5.000,--, EUR 3.000,-- und EUR 2.000,-- war die Erstbeklagte, die diese drei Zahlungen von insgesamt EUR 10.000,-- in ihren beiden Rechnungen vom 4.1.2021 anführte, während der Zweitbeklagte entsprechend den Sachverhaltsfeststellungen persönlich in bar und ohne Quittung drei Zahlungen der Klägerin von jeweils EUR 10.000,-- vereinnahmte. Bei diesen drei Zahlungen von insgesamt EUR 30.000,-- handelt es sich um „Schwarzgeld“ für den Zweitbeklagten, der das Vertrauensverhältnis der Klägerin dadurch ausnützte, dass er diese Zahlungen ohne Quittung verlangte und kassierte. Durch diese persönliche Vereinnahmung dieser Zahlungen von insgesamt EUR 30.000,-- für sich, hat sich der Zweitbeklagte persönlich bereichert. Der Zweitbeklagte handelte bei Vereinnahmung dieser Barbeträge von insgesamt EUR 30.000,-- mit einem „erheblichen wirtschaftlichen Eigeninteresse“.
1.1.2. Die von der Klägerin am Ende der von ihr begehrten Ersatzfeststellung gewünschte Aussage zum Eigeninteresse des Zweitbeklagten ist eine Rechtsfrage und daher nicht im Zuge der Beweisrüge zu klären.
1.1.3. Folgende Feststellungen des Erstgerichts bekämpft die Klägerin jedoch offenkundig nicht:
Mit diesem Angebot (EUR 33.000,-- exkl USt) war die Klägerin einverstanden und sie beauftragte die Erstbeklagte mit den Arbeiten wie im Angebot festgehalten. Beide Seiten gingen davon aus, dass der vereinbarte Preis zuzüglich Mehrwertsteuer zu zahlen sein wird. […]
Am 9.5. holte der Zweitbeklagte bei der Klägerin zuhause eine (zuvor per WhatsApp mit der Ehegattin des Zweitbeklagten vereinbarte) Anzahlung von EUR 10.000,-- (in bar) ab. Die Anzahlung war für die Materialbestellungen, aufgrund des bestehenden Vertrauensverhältnisses (insbesondere zur Ehegattin des Zweitbeklagten) ließ sich die Klägerin die Zahlung nicht bestätigen.
[…] Aufgrund einer weiteren Aufforderung leistete die Klägerin am 29.5.2020 eine weitere Anzahlung in Höhe von EUR 10.000,--, die der Zweitbeklagte wieder bei der Klägerin zuhause (in bar) abholte. […]
Dabei vereinbarten sie auch die Leistung einer weiteren Anzahlung in Höhe von weiteren EUR 10.000,--, die der Zweitbeklagte am 23.6.2020 bei der Klägerin zuhause abholte (UA S 8 f).
1.1.4. Vor allem in Zusammenschau mit diesen unbekämpften Feststellungen ergibt sich, dass die bekämpfte „Feststellung“ eindeutig der rechtlichen Beurteilung zuzuordnen ist. Da nach den unbekämpften Feststellungen beide Seiten davon ausgingen, dass der vereinbarte Preis zuzüglich Mehrwertsteuer zu zahlen sein wird (UA S 8), besteht kein Anlass, ein „Schwarzgeschäft“ anzunehmen. Am Rande sei noch erwähnt, dass sich die Verrechnung mit Mehrwertsteuer bereits aus den Aussagen der Klägerin (ON 73.5. S 6) und des Zweitbeklagten (ON 50.4 S 10) ergibt.
Die von der Klägerin gewünschte Feststellung steht somit im Widerspruch zu unbekämpften Feststellungen des Erstgerichts. Dieser Punkt der Beweisrüge ist daher nicht ordnungsgemäß ausgeführt.
1.2. Im zweiten Punkt ihrer Beweisrüge begehrt die Klägerin zusätzliche Feststellungen betreffend ihr enges Verhältnis zur Ehefrau des Zweitbeklagten und damit auch zum Zweitbeklagten. Eine konkrete Feststellung des Erstgerichts bekämpft sie in diesem Zusammenhang nicht. Es handelt sich um eine Rechtsfrage, ob tatsächlich Feststellungen fehlen und damit ein sekundärer Feststellungsmangel vorliegt. Auf diesen Punkt der Beweisrüge ist daher hier nicht näher einzugehen.
1.3.1. Die Klägerin wendet sich zuletzt gegen folgende Feststellung:
Ob und inwieweit es der Erstbeklagten bzw ihren Subunternehmern an einer Gewerbeberechtigung für die durchgeführten Arbeiten gefehlt hat, kann nicht festgestellt werden (UA S 13).
Sie begehrt offenkundig als Ersatzfeststellung:
Der Zweitbeklagte bzw sein Subunternehmer überschritten ihre Gewerbeberechtigung.
1.3.2. In diesem Zusammenhang ist auf folgende unbekämpfte Feststellung des Erstgerichts zu verweisen:
Diese Arbeiten wurden vom Zweitbeklagten für die Erstbeklagte (die sonst über keine Mitarbeiter verfügt) und von Mitarbeitern des von der Erstbeklagten beauftragten Subunternehmens G* GmbH, die über eine Gewerbeberechtigung als „Baumeister“ verfügt, durchgeführt. Diese hat (unter Mithilfe des Zweitbeklagten) die Dachsanierung, Elektroinstallationsarbeiten, die Sanierung der Holzfassade, Malerarbeiten und Installationsarbeiten durchgeführt, wofür die Erstbeklagte EUR 12.000,-- an die G* GmbH bezahlt hat. Die Gewerbeberechtigung dieses Unternehmens endete am 7.12.2020. Als Fliesenleger war die Firma H* tätig (UA S 13).
Die Erstbeklagte ist ein Unternehmen, das über eine Gewerbeberechtigung eines Stuckateurs- und Trockenausbauers (Handwerk), eingeschränkt auf Trockenausbau, sowie weiters über eine Gewerberechtigung des Handelsgewerbes und Handelsagenten verfügt (UA S 6).
1.3.3. Der Klägerin ist dahingehend zuzustimmen, dass der Umfang der Gewerbeberechtigung eines Baumeisters eine Rechtsfrage ist, die an Hand von § 99 GewO zu lösen ist. Gemäß § 99 Abs 1 GewO ist ein Baumeister berechtigt, Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten zu planen, zu berechnen (Z 1), zu leiten, die Bauaufsicht durchzuführen (Z 2), nach Maßgabe des § 99 Abs 2 GewO auch auszuführen und abzubrechen (Z 3), sowie Gerüste aufzustellen, für die statische Kenntnisse erforderlich sind (Z 4), zur Projektentwicklung, -leitung und -steuerung, zum Projektmanagement sowie zur Übernahme der Bauführung (Z 5) und im Rahmen seiner Gewerbeberechtigung zur Vertretung seines Auftraggebers vor Behörden und Körperschaften öffentlichen Rechts (Z 6). Gemäß § 99 Abs 2 GewO ist ein Baumeister weiters berechtigt, auch die Arbeiten anderer Gewerbe im Rahmen seiner Bauführung zu übernehmen, zu planen und zu berechnen und zu leiten. Er ist auch berechtigt, diese Arbeiten im Rahmen seiner Bauführung selbst auszuführen, soweit es sich um Tätigkeiten der Betonwarenerzeuger, Kunststeinerzeuger, Terrazzomacher, Schwarzdecker, Estrichhersteller, Steinholzleger, Gärtner, Stuckateure und Trockenausbauer, Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmer und der Abdichter gegen Feuchtigkeit und Druckwasser handelt. Die Herstellung von Estrich und Trockenausbauertätigkeiten darf der Baumeister unabhängig von einer Bauführung übernehmen und ausführen. Soweit es sich um Arbeiten von nicht in diesem Absatz genannten Gewerben handelt, hat er sich zur Ausführung dieser Arbeiten der hiezu befugten Gewerbetreibenden zu bedienen. Weiters ist er unbeschadet der Rechte der Brunnenmeister zur Durchführung von Tiefbohrungen aller Art berechtigt.
1.3.4. Im von der Klägerin angenommenen Angebot der Erstbeklagten werden Elektroarbeiten nicht erwähnt (vgl S 7 f des Ersturteils). Das Erstgericht hat allerdings festgestellt, dass die Arbeiten auch eine teilweise Erneuerung der Elektroinstallationen umfasste. Die E-Dosen waren ohne Schutzmaßnahmen in die Holzwände und Decken eingebaut, ein E-Attest lag nicht vor (UA S 12).
Ausführungen des reglementierte Gewerbes Elektrotechnik (§ 94 Z 16 GewO) sind nach § 99 Abs 2 GewO nicht von der Gewerbeberechtigung eines Baumeisters umfasst. Einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Elektrotechnik bedarf es gemäß § 106 Abs 1 GewO aber nur für die Installation elektrischer Starkstromanlagen und -einrichtungen ohne Einschränkung hinsichtlich der Leistung oder der Spannung (Z 1), die Errichtung von Blitzschutzanlagen (Z 2), die Errichtung von Alarmanlagen für Betriebe, Gebäude oder Grundstücke (Z 3) und die Errichtung von Brandmeldeanlagen (Z 4). Dass die Erstbeklagte derartige Tätigkeiten beim Haus der Klägerin vorgenommen wurden, ergibt sich aus den Feststellungen nicht, das hat die Klägerin auch gar nicht behauptet.
1.3.5. Gas- und Sanitärtechnik sind gemäß § 94 Z 25 ebenfalls ein reglementiertes Gewerbe.
Gemäß § 110 Abs 1 GewO bedarf es einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Gas- und Sanitärtechnik für die Ausführung von Gasrohrleitungen und deren technischen Einrichtungen sowie den Anschluss von Gasverbrauchsgeräten aller Art an solche Leitungen (Z 1), die Ausführung von Rohrleitungen und deren technischen Einrichtungen für Trink- und Nutzwasser (Z 2), die Ausführung von Wasserleitungen und den dazugehörigen Ablaufleitungen in Gebäuden sowie die Montage und den Anschluss von sanitärtechnischen Einrichtungen aller Art (Z 3).
Hier steht fest dass Leistungen gemäß § 110 Abs 1 Z 3 GewO erbracht wurden:
Bei der Ständerwandkonstruktion im Duschbereich waren die Stabilität, die Anschlussfugen an die angrenzenden Bauteile, der Einbau der Haustechnikinstallationen (Wasseranschlüsse, Kanalablaufrohr, Spülkasten, WC-Halterung, Waschbeckenhalterung) und der Feuchtigkeitsschutz nicht vorhanden. Das Waschbecken wurde nur geklebt und war abgefallen, hatte keine Unterkonstruktion. Die WC-Schale war nur auf die Holzschalung geschraubt, Duscharmatur nicht eine Verbundabdichtung eingearbeite t (UA S 12 f).
Diese Tätigkeiten waren weder von der Gewerbeberechtigung der Erstbeklagten (UA S 6) noch von der der G* GmbH (UA S 13 iVm § 99 GewO) gedeckt. Die bekämpfte Negativfeststellung stellt im Vergleich dazu nur eine vorweggenommene rechtliche Beurteilung dar, die vom Berufungsgericht aus den eben dargelegten Gründen nicht geteilt wird. Bereits auf Basis der zitierten vom Erstgericht getroffenen Feststellungen, die auch nicht bekämpft wurden, ist davon auszugehen, dass jedenfalls im Bereich der Sanitärinstallationen der Umfang der bestehenden Gewerbeberechtigungen überschritten wurde.
1.4. Das Berufungsgericht legt daher die erstgerichtlichen Feststellungen mit Ausnahme der Negativfeststellung zur Geweberberechtigung seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).
2. Zur Rechtsrüge:
2.1.1. Die Klägerin begehrt ergänzende Feststellungen dazu, dass seit 2017 ein sehr enger freundschaftlicher Kontakt zwischen ihr und der Ehegattin des Zweitbeklagten bestanden hat. Das vom Zweitbeklagten in Anspruch genommene besondere Vertrauen der Klägerin soll daher nach Ansicht der Klägerin zu seiner Haftung führen.
2.1.2. Hat der Vertreter ein erhebliches und unmittelbares eigenwirtschaftliches Interesse am Zustandekommen eines Vertrages oder nahm er bei Vertragsverhandlungen in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch, so haftet er für ein dabei unterlaufenes Verschulden dem Vertragspartner seines Geschäftsherrn direkt (RS0019726). Die Eigenhaftung des Vertreters auf Grund dieses Vertrauenstatbestandes muss freilich die seltene Ausnahme bilden ; das Vertrauen, das jedermann in seinen Vertragspartner oder Verhandlungspartner setzt reicht hiezu nicht aus. Liegen aber besondere Umstände vor, die in einer außergewöhnlichen Sachkunde für den Vertragsgegenstand, in der persönlichen Zuverlässigkeit des Vertreters oder in seiner Einflussmöglichkeit auf die Vertragsabwicklung, vor allem aber in einer Zahlungszusage liegen können, so ist es gerechtfertigt, den Vertreter zur Haftung heranzuziehen (RS0019726 [T1]). Diese Rechtsprechung gilt grundsätzlich auch für die Organe einer Kapitalgesellschaft (RS0019726 [17]).
Dieses Eigeninteresse ist nicht dem bloßen Entgeltanspruch aus dem Innenverhältnis zum Vertretenen gleichzusetzen, sondern muss im Verhältnis zum Kontrahenten verfolgt werden, wie das etwa beim Vorliegen einer Beteiligung an der vertretenen Gesellschaft der Fall sein könnte (RS0019726 [T4]). Der Geschäftsführer einer GmbH hat in jedem Fall ein gewisses eigenwirtschaftliches Interesse, dass das von ihm geführte Unternehmen bestehen bleibt. Dieses Interesse ist aber kein unmittelbares eigenwirtschaftliches Interesse, weil es sich - anders als das Interesse am wirtschaftlichen Erfolg, der bei einer Mehrheitsbeteiligung nur formell bei der Gesellschaft, materiell aber beim Mehrheitsgesellschafter eintritt - mit dem Interesse der Gesellschaft nicht deckt, sondern daraus abgeleitet wird. Es kann weder für sich allein genommen noch in Verbindung mit einer Minderheitsbeteiligung (in jenem Fall 25 %) die Haftung gegenüber einem Vertragspartner der GmbH begründen (RS0019726 [T3]).
Zwischen einer juristischen Person und deren Gesellschafter und Organen muss klar unterschieden werden. Dass jemand ein Organ einer juristischen Person als vertrauenswürdig ansieht, vermag für sich genommen eine persönliche Haftung des Organs nicht zu begründen. Andernfalls liefe eine jahrelange Betreuung durch einen bestimmten Mitarbeiter generell auf dessen persönliche Haftung hinaus (RS0019726 [T18]). Die Möglichkeit, durch die Gründung einer Kapitalgesellschaft eine persönliche unmittelbare Haftung zu vermeiden, wird von der Rechtsordnung durchaus gebilligt (6 Ob 210/15y Rz 1.3.). Ein gewisses Vertrauen zu einem für eine juristische Person handelnden Organ wird vielen Geschäftsbeziehungen zu einer juristischen Person immanent sein; dieser Umstand allein reicht aber für eine persönliche Haftung des handelnden Organs nicht aus (6 Ob 210/15y Rz 3.2.).
Eine Eigenhaftung des Anlagevermittlers als Ausnahme von der abschließenden Regelung des § 1313a ABGB ist unter anderem bei zumindest schlüssigem Zustandekommen eines Auskunftsvertrags iSd § 1300 ABGB anzunehmen. Der Anlagevermittler hat daher über die Risikoträchtigkeit einer Anlageform (zB: stille Beteiligung an einem unbekannten amerikanischen Unternehmen) aufzuklären (RS0019726 [T14]). Der hier vorliegende Fall unterscheidet sich aber massiv von dem eines Anlagevermittlers, es gibt auch keine Anhaltspunkte für den Abschluss eines Auskunftsvertrags.
2.1.3. Tatsächlich hat das Erstgericht bereits insbesondere folgende Feststellung getroffen: Die Klägerin und die Ehegattin des Zweitbeklagten kennen sich seit Studienzeiten, es bestand eine enge Freundschaft und ein Vertrauensverhältnis (UA S 6). Nähere Details zB zu den in der Berufung genannten gemeinsam gefeierten Kindergeburtstagen etc sind nicht erforderlich.
Die Klägerin hat zwar in ON 1 S 2 vorgebracht, dass sie bereits am 17.11.2018 mit dem Zweitbeklagten hinsichtlich des Zustands des Hauses und der notwendigen Sanierungsarbeiten telefoniert habe, doch hat das Erstgericht nur einen telefonischen Kontakt zwischen der Klägerin und der Ehefrau des Zweitbeklagten im Zuge des Ankaufs des Gartenhauses festgestellt (UA S 7). Aber selbst wenn dieses Telefonat am 17.11.2018 zwischen der Klägerin und dem Zweitbeklagten stattgefunden hat, ändert dies nichts an der rechtlichen Beurteilung. Bei einer Freundschaft zur Ehefrau führt ein Telefonat mit dem Ehemann nicht dazu, dass er wegen der „Inanspruchnahme besonderen Vertrauens“ haftet.
Generell zeigen nämlich auch die Berufungsausführungen der Klägerin vor allem ihren engeren Kontakt zur Ehefrau des Zweitbeklagten, nicht aber zum Zweitbeklagten persönlich. Die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen sind ausreichend, um das persönliche Verhältnis der Klägerin, des Zweitbeklagten und dessen Ehefrau zu beurteilen. Die behaupteten sekundären Feststellungsmängel liegen nicht vor.
In diesem Zusammenhang ist auch auf die Aussage der Klägerin in ON 46.4 S 13 hinzuweisen, dass sie den Zweitbeklagten erst im Zuge dieses Baues kennengelernt habe, und dass sie alles (Arbeiten und Zahlungen) mit dessen Ehefrau ausgemacht habe, der sie auch Fotos geschickt habe.
Die Feststellungen des Erstgerichts zur gemeinsamen Besichtigung des Hauses durch den Zweitbeklagten und die Klägerin am 25.4.2020 zur Festlegung der notwendigen Arbeiten und zur SMS des Zweitbeklagten vom 22.4.2020, in der er ihr zusicherte, dass er sich um beste Ausführung bemühen werde (UA S 7), beweisen kein besonderes Vertrauensverhältnis, sondern können bei beinahe jeder Sanierung vorkommen. Auch die früheren Tätigkeiten der Beklagten für Personen im Nahebereich der Klägerin (Küchenlieferung und -montage für ihren damaligen Lebensgefährten und ihre Schwester – UA S 6 f) bieten keinen Anlass, eine Haftung des Zweitbeklagten wegen besonderen Vertrauens anzunehmen.
Entgegen der Ansicht der Klägerin lässt sich aus dem Unterlassen einer Ausschreibung der Bauleistungen nichts ableiten, weil eine Ausschreibung bei Projekten im Umfang von dem der Klägerin nach der Lebenserfahrung nicht üblich ist.
2.1.4. Dazu kommt, dass der OGH bereits in 4 Ob 588/89 ausführte, dass nur Schadenersatzansprüche wegen Verletzung vorvertraglicher Schutz- und Sorgfaltspflichten durch den Vertreter nach der Rechtsprechung - neben der Haftung des Geschäftsherrn für das Verschulden seines Gehilfen gemäß §§ 1313a, 1315 ABGB - auch gegen den Vertreter geltend gemacht werden können, wenn dieser ein erhebliches und unmittelbares eigenwirtschaftliches Interesse am Zustandekommen eines Vertrages gehabt oder bei Vertragsverhandlungen in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hat. Hier macht die Klägerin genausowenig wie in dem der Entscheidung 4 Ob 588/89 zugrundeliegenden Sachverhalt eine Verletzung vorvertraglicher Schutz- und Sorgfaltspflichten geltend. Vielmehr begehrt die Klägerin einen Differenzanspruch wegen mangelhafter Vertragserfüllung, so dass auch aus diesen Grund eine Haftung des Zweitbeklagten wegen Inanspruchnahme besonderen Vertrauens nicht in Betracht kommt.
2.1.5. Die Ausführungen in der Berufung zu angeblichen „Schwarzgeldzahlungen“ (S 12) gehen nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Die Rechtsrüge ist insofern nicht gesetzmäßig ausgeführt (vgl RS0043312 [T14]).
2.2.1. Im Zusammenhang mit der Gewerbeberechtigung kann die Klagsabweisung gegenüber dem Erstbeklagten nicht auf die vom Berufungsgericht nicht übernommene Negativfeststellung gestützt werden.
2.2.2. Schutzgesetze im Sinne des § 1311 ABGB sind abstrakte Gefährdungsverbote, die dazu bestimmt sind, die Mitglieder eines Personenkreises gegen die Verletzung von Rechtsgütern zu schützen (RS0027710).
2.2.3. In der Entscheidung 4 Ob 236/02p verneinte der OGH noch die Direkthaftung des gewerberechtlichen Geschäftsführers eines Spenglereibetriebs für mangelhaft ausgeführte Arbeiten. Dabei führte der OGH aus:
Da sich auch die Haftung gegenüber der Behörde auf die gewerberechtlichen Vorschriften bezieht, kann die Norm nur den Schutz vor Schäden bezwecken, die aus der Verletzung gewerberechtlicher Vorschriften folgen (s 4 Ob 103/89 = ÖBI 1990, 124 – Gemeinschaftswerbung mwN, wonach für den gewerberechtlichen Geschäftsführer nur eine Haftung für die nach der Gewerbeordnung zu bestrafenden Verstöße der Gesellschaft in Betracht kommt). Insoweit ist naturgemäß ein Schutz Dritter denkbar ( Rebhahn , Der gewerberechtliche Geschäftsführer 103 ff).
Der Anspruch der Klägerin scheitert demnach nicht daran, dass § 39 GewO kein Schutzgesetz wäre, sondern am fehlenden Rechtswidrigkeitszusammenhang. Die Gewerbeordnung enthält nämlich keine Bestimmung, die den Gewerbeinhaber verpflichtete, Aufträge fachgerecht auszuführen. Aus ihr kann daher auch nicht eine Verpflichtung des gewerberechtlichen Geschäftsführers abgeleitet werden, die fachgerechte Ausführung von Aufträgen zu überwachen. Damit entfällt aber auch jede Haftung des gewerberechtlichen Geschäftsführers für Schäden, die der Auftraggeber des Gewerbeinhabers dadurch erleidet, dass der Gewerbeinhaber den Auftrag nicht fachgerecht ausführt.
Eine Überschreitung der Gewerbeberechtigung wurde in jenem Fall offensichtlich nicht behauptet.
2.2.4. In der Entscheidung 8 Ob 57/17s bejahte der OGH die persönliche Haftung des gewerbe- und handelsrechtlichen Geschäftsführers einer GmbH für Schäden aus einer Hangrutschung. Die GmbH verfügte nur über die Gewerbeberechtigung „Deichgräber“, wobei Deichgräber (Erdbeweger) keine Erdarbeiten (Erdbewegungsarbeiten) ausführen dürfen, für die statische Kenntnisse erforderlich sind, sodass eine Überschreitung der Gewerbeberechtigung vorlag. Diese Entscheidung wurde mehrfach - und zwar oftmals ablehnend – besprochen (vgl dazu die Zitate in 4 Ob 208/23a Pkt 4.1) und ist vereinzelt geblieben; die maßgebliche Frage der Haftung des gewerberechtlichen Geschäftsführers bei Verstößen gegen die GewO hat der OGH später sowohl in 6 Ob 39/19g (Pkt 2.1) als auch in 4 Ob 208/23a (Pkt 4.1) unbeantwortet gelassen.
2.2.5. Im hier zu beurteilenden Fall war aber die Tätigkeit der Beklagten ganz weitgehend von den Gewerbeberechtigungen der Erstbeklagten und ihrer Subunternehmerin gedeckt. Nur im Bereich der Sanitärinstallationen steht eine Überschreitung der Gewerbeberechtigungen fest. Bereits dies stellt eine relevante Abweichung gegenüber dem der Entscheidung 8 Ob 57/17s zugrundeliegenden Sachverhalt dar.
2.2.6. Die Klägerin hat sich zwar auf die fehlenden Gewerbeberechtigungen gestützt, aber nie ein konkretes Vorbringen erstattet, für welche konkrete Tätigkeiten eine Gewerbeberechtigung gefehlt hat.
Das Erstgericht traf entgegen der Ansicht der Berufungswerberin keine Pflicht, von sich aus eine GISA-Abfrage durchzuführen. Die Beischaffung der Beweismittel ist Aufgabe der Parteien; daher ist nicht einmal ein Grundbuchsauszug von Amts wegen einzuholen (vgl RS0111112 [T3]).
Die Klägerin hätte sich selbst durch die kostenlose Einholung von GISA-Auszügen (vgl https://www.bmwet.gv.at/Themen/Unternehmen/GISA_Gewerbeinformationssystem/GISA_Abfragen.html) über die konkret vorliegenden Gewerbeberechtigungen informieren können und in erster Instanz ein konkretes Vorbringen erstatten müssen, für welche Tätigkeiten keine Gewerbeberechtigung vorgelegen hat.
2.2.7. Dazu kommt auch, wie oben ausgeführt, dass die Klägerin keinen auf ihrem Grundstück eingetretenen Schaden (wie in 8 Ob 57/17s) ersetzt haben will, sondern einen Differenzanspruch geltend macht, weil sie für die Fertigstellung ein anderes, teureres Unternehmen beauftragen musste.
2.2.8. Abschließend sei der Vollständigkeit halber erwähnt, dass nach den Feststellungen das Vorhandensein von Gewerbeberechtigungen (der Erstbeklagten) zwischen den Streitteilen nicht thematisiert wurde (UA S 8), aber die Klägerin am 23.8.2020 dem Zweitbeklagten in einer Nachricht vorschlug, dass er „auf die **straße, auf den Arbeiterstrich“ gehen und „4 bis 5 Polen“ mitnehmen und nach ** bringen sollte, um die Arbeiten „so wie es sich gehört“ fertigzustellen (UA S 10), was nicht unbedingt für eine Vereinbarung einer Ausführung auf Basis der GewO spricht.
2.2.9. Das Berufungsgericht folgt daher hier nicht der (wie ausgeführt) vereinzelt gebliebenen und einen deutlich anderen Sachverhalt betreffenden Entscheidung 8 Ob 57/17s. Wegen des im Kapitalgesellschaftsrecht geltenden Grundsatzes, dass Geschäftsleitungsorgane grundsätzlich nur eine Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft, aber keine Außenhaftung gegenüber Dritten trifft (so Karollus in der Anmerkung zu 4 Ob 208/23a JBl 2025, 104), und wegen des nach Ansicht des Berufungsgerichts fehlenden Rechtswidrigkeitszusammenhangs zwischen einem Verstoß gegen die GewO und Schadenersatzansprüchen Dritter wegen der nicht fachgerechten Ausführung des Werkes (so auch 4 Ob 236/02p) ist hier eine persönliche Haftung des Zweitbeklagten zu verneinen, obwohl ein Teilbereich der ausgeführten Tätigkeiten nicht von den Gewebeberechtigungen der Erstbeklagten und ihrer Subunternehmerin gedeckt war.
Die Berufung bleibt daher ohne Erfolg.
3. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet auf den §§ 41 und 50 ZPO. Den Beklagten steht ein Streitgenossenzuschlag für die Berufungsbeantwortung zu, weil die Klägerin auch den Kostenzuspruch gegenüber der Erstbeklagten in Punkt II.5. des erstinstanzlichen Urteils bekämpft, der sich bei Obsiegen der Klägerin mit ihrer Berufung um den Streitgenossenzuschlag im Verfahren erster Instanz erhöht hätte.
4. Die ordentliche Revision ist mangels Vorliegens einer Rechtsfrage der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
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