Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Fabian als Vorsitzende sowie die Richterinnen Mag. Nigl, LL.M., und Mag. Müller im Konkurs über das Vermögen der A* GmbH , FN **, **, Masseverwalter Dr. B*, Rechtsanwalt in **, über den Rekurs der Schuldnerin gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 7.4.2025, **-1, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
1. Die Urkundenvorlage (ON 11) zum Rekurs vom 25.4.2025, eingelangt am 28.4.2025, wird zurückgewiesen .
2. Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung
Die A* GmbH ( Schuldnerin ) ist seit 24.4.2021 zu FN ** mit dem Geschäftszweig „ Bauträger An- und Verkauf von Immobilien und deren Verwertung “ im Firmenbuch eingetragen. Seither ist selbständig vertretungsbefugte Geschäftsführerin und Alleingesellschafterin C*.
Am 17.2.2025 beantragte die Bauarbeiter Urlaubs- und Abfertigungskasse (BUAK , Antragstellerin ) zu ** die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin. Diese schulde ihr laut dem angeschlossenen Rückstandsausweis vom selben Tag EUR 6.285,98 zuzüglich Verzugszinsen an Beiträgen für den Zeitraum 03/2024 bis 07/2024 und 09/2024 bis 11/2024. Die Zahlungsunfähigkeit werde mit dem Zeitraum der rückständigen Beiträge glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin verwies auf ein zu ** des Bezirksgerichts Donaustadt anhängiges Exekutionsverfahren wegen EUR 4.321,40.
Vom Erstgericht durchgeführte Abfragen nach Vorverfahren (ON 2.1), offenkundiger Zahlungsunfähigkeit (ON 2.9), im Pfändungsregister (ON 2.10) und in der Liste der Vermögensverzeichnisse (ON 2.11) verliefen ohne Ergebnis. Auch die Grundbuchsabfrage bezüglich der Schuldnerin (ON 2.6) und ihrer Geschäftsführerin (ON 2.7) verlief negativ.
Die Schuldnerin verfügt über eine aufrechte Gewerbeberechtigung für die „ Schneeräumung, Betreuung und Reinigung von Verkehrsflächen (Sommer- und Winterdienst) “ (ON 2.3 und 2.4). Sie ist Leasingnehmerin eines ** und Inhaberin eines ** (ON 2.8).
Mit Beschluss vom 19.2.2025 (ON 3) beraumte das Erstgericht für den 3.4.2025 eine Einvernahmetagsatzung an und forderte sowohl die Schuldnerin als auch die Geschäftsführerin zur Vorlage eines vollständig und wahrheitsgemäß ausgefüllten Vermögensverzeichnisses auf, die Geschäftsführerin überdies zum Erlag eines Kostenvorschusses von EUR 4.000,-.
Die Zustellung der Ladung samt Beschluss erfolgte an die Geschäftsführerin durch Hinterlegung an ihrer Adresse laut Auskunft aus dem zentralen Melderegister in **. Der erste Tag der Abholfrist war der 26.2.2025. Eine Behebung durch die Geschäftsführerin erfolgte nicht.
Die Zustellung an die Schuldnerin erfolgte per Adresse der Geschäftsführerin ebenfalls durch Hinterlegung zur Abholung ab 26.2.2025. Die Zustellung an die Schuldnerin an der Geschäftsanschrift laut Firmenbuch scheiterte, weil die Schuldnerin dort unbekannt sei.
Die Österreichische Gesundheitskasse ( ÖGK ) teilte am 24.2.2025 einen ungeregelten, nicht exekutiv betriebenen Rückstand von EUR 3.034,92 mit (ON 3.1).
Am 2.4.2025 erhob das Erstgericht elf anhängige Exekutionsverfahren bei den Bezirksgerichten Innere Stadt Wien, Donaustadt und Klosterneuburg gegen die Schuldnerin (ON 5).
Zur Einvernahmetagsatzung erschien für die Schuldnerin niemand (ON 6). Die Antragstellerin gab die offene Forderung mit EUR 7.376,05 an und sagte den Erlag eines Kostenvorschusses zu.
Mit dem angefochtenen Beschluss eröffnete das Erstgericht den Konkurs über das Vermögen der Schuldnerin und bestellte Dr. B* zum Masseverwalter. Die allgemeine Prüfungstagsatzung beraumte es für 7.7.2025 an und bestimmte das Ende der Anmeldefrist mit 23.6.2025. Die Forderung der Antragstellerin zum Zeitpunkt der Antragstellung sei durch den vollstreckbaren Rückstandsausweis vom 17.2.2025 mit EUR 6.285,98 glaubhaft gemacht worden. Die Zahlungsunfähigkeit ergebe sich aus dem Zurückreichen des Rückstands zumindest bis 03/2024, dem Ansteigen des Rückstands seit der Antragstellung auf EUR 7.376,05, dem Bestehen eines Beitragsrückstands von EUR 3.034,92 bei der ÖGK und aus den weiteren anhängigen Exekutionsverfahren gegen die Schuldnerin. Die Antragstellerin habe sich bereit erklärt, einen Kostenvorschuss von EUR 4.000,- zur Deckung der Anlaufkosten des Insolvenzverfahrens direkt an den Insolvenzverwalter zu überweisen.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Schuldnerin mit dem Antrag, ihn im Sinne einer Abweisung des Eröffnungsantrags abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Antragstellerin beteiligte sich nicht am Rekursverfahren.
Der Rekurs ist nicht berechtigt .
1. Der Zulässigkeit der „Urkundenvorlage zum Rekurs“ der Schuldnerin vom 25.4.2025 (ON 11) steht der auch im Insolvenzverfahren geltende Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsmittels entgegen. Nachträge, Ergänzungen oder Berichtigungen eines Rechtsmittels sind nicht zulässig. Die ergänzende Vorlage der Schuldnerin war daher zurückzuweisen ( Kodek in Fasching/Konecny 3II/2, §§ 84, 85 ZPO Rz 141 mwN; RS0041666).
2.1Bei der Beurteilung der Frage, ob die Insolvenzvoraussetzungen vorliegen, ist im Rechtsmittelverfahren wegen der Neuerungserlaubnis des § 260 Abs 2 IO die Sachlage im Zeitpunkt der Beschlussfassung in erster Instanz - hier der 7.4.2025 – und die Bescheinigungslageim Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel maßgebend (RS0065013 [T1]; 8 Ob 19/17b ua).
Grundsätzlich gilt im Insolvenzverfahren für die Rekursausführungen kein Neuerungsverbot (RS0043943; Erlerin KLS², § 260 Rz 33). Die Neuerungserlaubnis findet jedoch ihre Grenze in § 259 Abs 2 IO, wonach Anträge, Erklärungen und Einwendungen, zu deren Anbringung eine Tagsatzung bestimmt ist, von den nicht erschienenen, gehörig geladenen Personen nachträglich nicht mehr vorgebracht werden können (RS0115313; RS0110967 [T6] = 8 Ob 36/04h).
2.2 Die Schuldnerin argumentiert in ihrem Rekurs, das Verfahren sei grob mangelhaft geblieben, weil ihre Ladung zur Tagsatzung am 3.4.2025 gesetzwidrig unterblieben sei. Dass sie an ihrer Geschäftsanschrift unbekannt sei, sei unrichtig und tatsachenwidrig, weil sich dort tatsächlich ihr deutlich beschildertes Büro befinde. Auch die Geschäftsführerin habe weder eine Ladung noch eine sonstige Verständigung erhalten.
2.3Dazu ist der Schuldnerin zu entgegnen, dass zwar die Zustellung an der Geschäftsanschrift scheiterte, zusätzlich aber sowohl der Schuldnerin als auch ihrer Geschäftsführerin an deren Adresse laut Meldeauskunft die Ladung zur Einvernahmetagsatzung und der Beschluss ON 3 durch Hinterlegung zugestellt wurden. Die vom Zustellorgan erstellten Zustellnachweise nach § 22 ZustG sind öffentliche Urkunden, die zunächst vollen Beweis darüber erbringen, dass die darin beurkundeten Zustellvorgänge auch eingehalten wurden. Der Zustellnachweis begründet somit die Vermutung der vorschriftsmäßigen Zustellung und es ist Sache desjenigen, der die Unwirksamkeit einer Zustellung behauptet, den Gegenbeweis der Vorschriftswidrigkeit der Zustellung zu führen (RS0040471, RS0040473; Gitschthaler in Rechberger/Klicka, ZPO 5§ 22 ZustG Rz 2). Wer diesen Gegenbeweis führen will, darf sich nicht bloß auf die Behauptung der Unrichtigkeit der Urkunde beschränken, sondern muss konkrete Tatsachen anführen, aus denen sich diese Unrichtigkeit ergibt, und sie auch beweisen (RS0040507). Die Zustellmängel müssen vom Adressaten zumindest glaubhaft gemacht werden (6 Ob 93/09h). Es bedarf somit konkreter Darlegungen über den Zustellmangel und eines entsprechenden Bescheinigungsanbots. Hier fehlt es an konkretem Vorbringen zu einem Zustellmangel. Der allgemeine Hinweis, die Geschäftsführerin habe zur Sache weder eine Ladung noch eine sonstige Verständigung erhalten, reicht dazu nicht aus. In ihrem Rekurs gibt die Geschäftsführerin auch die Anschrift, an der die Hinterlegungen erfolgten, ausdrücklich als ihre Adresse an.
2.4 Die Schuldnerin konnte daher einen Zustellmangel hinsichtlich der Ladung zur Einvernahmetagsatzung nicht erfolgreich darlegen. Das Rekursvorbringen unterliegt somit – soweit es sich auf vor der Einvernahmetagsatzung entstandene Tatsachen stützt – grundsätzlich dem Neuerungsverbot. Da hier diese Differenzierung im Einzelnen nicht eindeutig ist, war zum Rekursvorbringen zu erwägen:
3.Gemäß § 70 Abs 1 IO ist das Insolvenzverfahren auf Antrag eines Gläubigers unverzüglich zu eröffnen, wenn er glaubhaft macht, dass er eine – wenngleich nicht fällige – Insolvenzforderung hat und der Schuldner zahlungsunfähig ist. Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn ein Schuldner infolge eines nicht bloß vorübergehenden Mangels an bereiten Zahlungsmitteln seine fälligen Schulden in angemessener Frist nicht erfüllen und sich die dafür erforderlichen Mittel auch nicht alsbald beschaffen kann (RS0064528). Bei Personengesellschaften, bei denen kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, bei juristischen Personen und Verlassenschaften findet die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch bei Überschuldung statt (§ 67 Abs 1 IO).
4.1 Die Antragstellerin hat mit der Vorlage des vollstreckbaren Rückstandsausweises sowohl den Bestand ihrer Forderung als auch aufgrund der Dauer des Rückstands (03/2024) die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin ausreichend bescheinigt. Die Nichtzahlung von rückständigen Sozialversicherungsbeiträgen und Abgaben ist ein ausreichendes Indiz für das Bestehen der Zahlungsunfähigkeit, weil es sich bei diesen um Betriebsführungskosten handelt. Diese werden von den zuständigen Behörden und Institutionen bekanntlich so rasch in Exekution gezogen, dass sich ein Zuwarten mit ihrer Zahlung bei vernünftigem wirtschaftlichem Vorgehen verbietet und im Allgemeinen nur aus einem Zahlungsunvermögen erklärbar ist ( Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger , InsR 4 § 66 KO Rz 69; Mohr, IO 11 § 70 E 70, E 74).
4.2 Die Einwendung der Schuldnerin im Rekurs, die Antragstellerin habe keine Forderung, weil für die Mitarbeiter der Schuldnerin keine BUAK-Beitragspflicht ausgelöst werde, ist nicht tragfähig:
4.3Rückstandsausweise sind keine Bescheide, weshalb auch keine Rechtskraft eintreten kann (RS0053380, RS0037038), aber öffentliche Urkunden im Sinne des § 292 ZPO, die vollen Beweis über ihren Inhalt (Bestand und Vollstreckbarkeit der Abgabenschuld) begründen (RS0040429). Einwendungen gegen den Rückstandsausweis vermögen diesem die Wirkung der Bescheinigung des Bestehens einer Konkursforderung nicht zu nehmen. Selbst ein inhaltlich unrichtiger Rückstandsausweis bildet einen Exekutionstitel gemäß § 1 Z 13 EO und somit eine fällige Forderung ( Mohr, IO 11§ 70 E 230 mwN; 3 Ob 255/01y ua). Das Insolvenzgericht kann dazu nicht Stellung nehmen ( Übertsroider in Konecny, InsG § 70 IO Rz 34).
4.4 Schließlich kommt es in Anwendung dieser Grundsätze auch nicht auf die Rechtskraft von Exekutionsbewilligungen oder vorhergehenden Mahnungen zur Bescheinigung der Zahlungsunfähigkeit an. Das Rekursvorbringen, die ÖGK habe keine Mahnung übermittelt oder ein Exekutionsverfahren eingeleitet, sodass deren Forderung nicht Grundlage zur Prüfung einer Insolvenzlage sein könne, sowie die weitere Behauptung, die beiden Exekutionsverfahren der Antragstellerin seien der Schuldnerin nicht bekannt gewesen, die Exekutionsbewilligungen seien nicht rechtskräftig und dürften nicht zur Prüfung eines Insolvenzeröffnungstatbestands herangezogen werden, sind daher nicht tragfähig.
5. Wird vom Gläubiger die Zahlungsunfähigkeit – wie hier - fürs Erste bescheinigt, liegt es an der Schuldnerin, die Gegenbescheinigung zu erbringen, dass sie zahlungsfähig ist. Um die Vermutung der Zahlungsunfähigkeit zu entkräften, ist der Nachweis erforderlich, dass die Forderungen sämtlicher Gläubiger – einschließlich jener der Antragstellerin - bezahlt werden konnten oder zumindest mit allen Gläubigern Zahlungsvereinbarungen getroffen wurden, die die Schuldnerin auch einzuhalten im Stande ist (vgl Mohr, IO 11 E 243, 271 f). Die Gegenbescheinigung der Zahlungsfähigkeit hat die Schuldnerin von sich aus zu erbringen.
6.1 Die Schuldnerin argumentiert in ihrem Rekurs zunächst, es bestünden keine ungeregelten offenen Forderungen. Die Forderungen der Antragstellerin (Erwartung der Berichtigungsanzeige) sowie von D*, DI E*, F* (Erwartung der Berichtigungsanzeige), G* (Erwartung der Berichtigungsanzeige) und H* Gesellschaft m.b.H. würden zur Gänze bezahlt werden. Erforderlichenfalls werde die Forderung der ÖGK von dritter Seite bezahlt. Mit dem Finanzamt Österreich sei eine Stundung vereinbart worden. Der Steuerrückstand werde zur Gänze durch ein beantragtes Überrechnungsverfahren getilgt.
6.2 Mit diesem Vorbringen nimmt die Schuldnerin zum Einen nicht zu allen ihren Gläubigern Stellung und stellt zum Anderen auf Zeitpunkte nach der maßgeblichen Fassung des angefochtenen Beschlusses in erster Instanz ab:
6.3Erhebungen des Rekursgerichts (§ 254 Abs 5 IO; RS0065221) ergaben insgesamt elf anhängige Exekutionsverfahren, wovon die betreibenden Gläubiger I* GmbH (** des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien wegen EUR 235,06), J* AG (** des Bezirksgerichts Klosterneuburg wegen EUR 10.444,71), K* GmbH (** des Bezirksgerichts Klosterneuburg wegen EUR 3.072,31) und Republik Österreich (** des Bezirksgerichts Klosterneuburg wegen EUR 1.000,-) von der Schuldnerin überhaupt unerwähnt blieben.
Dass die Forderung der ÖGK erforderlichenfalls von dritter Seite bezahlt werde, spricht nicht für das Vorhandensein ausreichender liquider Mittel bei der Schuldnerin.
6.4 Mit dem Rekurs legte die Schuldnerin bspw hinsichtlich des Gläubigers DI E* eine von der Geschäftsführerin unterschriebene Erklärung vom 17.4.2025 vor, wonach diese die offene Summe zur Gänze bezahlen werde. Diese Erklärung wurde sohin erst nach der Beschlussfassung in erster Instanz abgegeben, sodass sie für die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit zu diesem Zeitpunkt nicht maßgeblich ist. Gleiches gilt für den (nicht unterfertigten) Regelungsvorschlag mit der H* Gesellschaft m.b.H..
6.5 Zusammengefasst waren im wesentlichen Zeitpunkt der Beschlussfassung in erster Instanz nicht alle Forderungen gegen die Schuldnerin bezahlt oder geregelt.
7. Soweit die Schuldnerin ihrerseits Forderungen von mehr als EUR 400.000,- aufgrund erfolgreicher Vermittlungstätigkeiten (von Bankkrediten und Tippgebervereinbarung für Liegenschaften) behauptet, ist ihr entgegenzuhalten, dass Forderungen nur dann als bereite Zahlungsmittel anzusehen sind, wenn es sich um liquide Forderungen handelt und der Zahlungseingang demnächst zu erwarten ist. Dies setzt voraus, dass die Fälligkeit der Forderung bereits eingetreten ist oder zumindest bevorsteht und der Schuldner zur Begleichung der Forderung auch in der Lage und willens ist ( Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger , InsR 4 § 70 KO Rz 53). Allein die Behauptung, eine Forderung zu haben, reicht ohne Bescheinigung des Zurechtbestehens dieser Forderung sowie deren Einbringlichkeit in kurzer Zeit für die Bescheinigung des Vorhandenseins liquider Mittel nicht aus.
8. Bisher (3.6.2025) meldeten insgesamt neun Gläubiger ihre Forderungen im Konkursverfahren an, und zwar die Republik Österreich (ON 1 rot), die L* GmbH (ON 2 rot – EUR 106.809,16), D* (ON 3 rot – EUR 246,-), die K* GmbH (ON 4 rot – EUR 4.867,96), die M* GmbH (ON 5 rot), die N* AG (ON 6 rot – EUR 101.803,10), F* (ON 7 rot), DI E* (ON 8 rot) und G* (ON 9 rot).
9. Auch nach der im Rekursverfahren bestehenden Behauptungs- und Bescheinigungslage ist das Erstgericht somit zutreffend von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin ausgegangen. Die Schuldnerin hat die ihr obliegende Gegenbescheinigung ihrer Zahlungsfähigkeit nicht erbracht.
10.Ein die zu erwartenden Anlaufkosten des Insolvenzverfahrens deckendes Vermögen als weitere von Amts wegen zu prüfende Voraussetzung für die Eröffnung des Konkurses (§ 71 Abs 1 IO) ist hier jedenfalls aufgrund des von der Antragstellerin zugesagten Kostenvorschusses gegeben.
11.Das Erstgericht hat daher zu Recht den Konkurs über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet, weshalb der Rekurs ohne Erfolg bleibt. Die Schuldnerin ist auf die Möglichkeiten eines Sanierungsplanantrags nach den §§ 140 ff IO oder der Aufhebung des Konkurses mit Zustimmung sämtlicher Gläubiger (§ 123b Abs 1 IO) zu verweisen.
12.Der Revisionsrekurs ist gemäß § 252 IO iVm § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig.
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