16R31/25h – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Sonntag als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichtes Mag. Ingemarsson und Mag. Janschitz in der Rechtssache der klagenden Partei A* , Unternehmensberater, **, vertreten durch Doshi Akman&Partner Rechtsanwälte OG in Feldkirch, wider die beklagte Partei Univ.Doz. Dr. B*, Facharzt, **, vertreten durch Mag. Hannes Quester MBL, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 109.178,68 sA, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 16.4.2024, **-127, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Rekurs wird zurückgewiesen .

Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rekurses und die beklagte Partei hat die Kosten ihrer Rekursbeantwortung selbst zu tragen.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung:

Der Kläger begehrt mit seiner Klage vom 30.5.2017 vom Beklagten aus dem Titel des Schadenersatzes die Zahlung von EUR 109.178,68 sA. Der Beklagte habe als Sachverständiger im Verfahren ** des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien ein unrichtiges Gutachten erstattet, wodurch dem Kläger ein Schaden in der Höhe des Klagsbetrags entstanden sei.

Der Beklagte bestritt das Klagebegehren und beantragte die Klage abzuweisen.

Mit Beschluss vom 19.8.2022 bestellte das Erstgericht Univ.Doz. Dr. C* zum Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Neurologie und Psychiatrie und trug ihm auf, binnen 12 Wochen Befund und Gutachten zu erstatten.

Mit Schriftsatz vom 6.3.2024 beantragte der Kläger die Umbestellung des Sachverständigen auf einen Sachverständigen aus Deutschland. Zusammengefasst brachte er vor, dass dem vom Erstgericht bestellten Sachverständigen die für die Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts notwendige fachliche Kompetenz aus dem Fachbereich der Neurologie fehle. Er verfüge nicht über dieselbe Expertise in diesem Fachbereich wie der Beklagte.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Antrag des Klägers auf Umbestellung des Sachverständigen ab.

Dagegen richtet sich der Rekurs des Klägers mit dem Antrag, den bekämpften Beschluss dahingehend abzuändern, dass dem Antrag vom 6.3.2024 auf Umbestellung des Sachverständigen Folge gegeben werde. Hilfsweise beantragt der Kläger den angefochtenen Beschluss aufzuheben und dem Erstgericht die Verfahrensergänzung aufzutragen.

Der Beklagte beantragt dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht zulässig .

1.Bei der Auswahl des Sachverständigen handelt es sich um eine vom Gericht im Rahmen der Beweisaufnahme zu treffende Anordnung, die keiner gesonderten Anfechtung unterliegt (RS0040578; RS0040607).Auch gegen den Beschluss, durch welchen die Ablehnung eines Sachverständigen verworfen wird, findet gemäß § 366 Abs 1 ZPO ein abgesondertes Rechtsmittel nicht statt. Nach der Rechtsprechung gilt dies auch für einen Beschluss, mit dem die Ersetzung des bestellten Sachverständigen durch einen anderen abgelehnt wird (vgl 1 Ob 98/02x, 2 Ob 42/16i; RS0040607 [T4], RS0040578, RS0040311; Rechberger / Klicka in Rechberger / Klicka, ZPO 5 § 366 Rz 1). Nicht abgesondert anfechtbar ist daher auch ein Beschluss, mit dem – wie hier – ein Umbestellungsantrag abgewiesen wurde.

Aufgrund dieser Rechtsmittelbeschränkung kann der angefochtene Beschluss des Erstgerichts gemäß § 515 ZPO frühestens zusammen mit der nächsten anfechtbaren Entscheidung angefochten werden. Ein – wie hier – ungeachtet dessen selbständig erhobener Rekurs ist zurückzuweisen (vgl RS0040607 [T4; T12; T23; T26; T29; T30]; 1 Ob 211/01p; 6 Ob 283/03s; vgl auch 10 Ob 69/04a, 2 Ob 268/01b; Schneider in Fasching/Konecny 3§ 366 ZPO Rz 3 mwN).

Die Zulassung eines sofortigen Rechtsmittels gegen solche Beschlüsse hätte im Übrigen auch zur Folge, dass unter Umständen die Eignung des Sachverständigen im Rechtsmittelverfahren zu überprüfen wäre, ehe noch entsprechende Grundlagen für eine derartige Überprüfung vorhanden wären. Ob es sich bei der vom Erstgericht bestellten Person um einen „kompetenten Sachverständigen“ handelt, ist im derzeitigen Verfahrensstadium keiner inhaltlichen Prüfung zugänglich (vgl 2 Ob 209/99w) und vom Rekursgericht schon deshalb inhaltlich nicht zu prüfen (vgl 1 Ob 211/01p; vgl auch 9 Ob 217/02f ua).

2. Der unzulässigerweise abgesondert erhobene Rekurs war daher gemäß § 526 Abs 2 ZPO zurückzuweisen.

3. Nach nun wohl überwiegender Rechtsprechung ist die Beantwortung eines unzulässigen Rechtsmittels selbst mangels gesetzlicher Anordnung nicht unzulässig und daher nicht zurückzuweisen (jüngst 2 Ob 39/21f; 5 Ob 218/24f; aA 9 Ob 24/25g, wonach auch die Rechtsmittelbeantwortung zurückzuweisen sei). Allerdings gebührt ein Kostenersatz für die Rekursbeantwortung immer nur dann, wenn auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rekurses hingewiesen oder zu den für die Zulässigkeit ins Treffen geführten Argumenten des Rekurswerbers Stellung genommen wurde (RS0124565).

Da der Beklagte nicht auf die Unzulässigkeit des Rekurses gegen den abgesondert nicht anfechtbaren Beschluss hinwies, sondern inhaltlich argumentierte, steht auch ihm kein Ersatz der Kosten des Rekursverfahrens zu, sodass beide Parteien die Kosten des Rekursverfahrens jeweils selbst zu tragen haben (§§ 50, 40 ZPO).

4. Bei der Zurückweisung eines Rechtsmittels liegt keine bestätigende Entscheidung iSd § 528 Abs 2 Z 2 ZPO vor (RS0044501 [T9]), sodass der Revisionsrekurs nicht jedenfalls unzulässig ist. Allerdings ist auch der ordentliche Revisonsrekurs gemäß § 528 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen, da keine über den Einzelfall hinaus bedeutsame Rechtsfrage zur Lösung ansteht.