13R141/24m – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Häckel als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag. Wieser und den Richter Mag. Wessely in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. A*, **, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des Dr. B*, **, (**, HG Wien), vertreten durch Dr. Oliver Peschel, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei C* Ltd , **, Malta, vertreten durch die Brandl Talos Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 8.969,- s.A., über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 22.7.2024, ** 18, in nichtöffentlicher Sitzung

I.) den

Beschluss

gefasst:

Die Berufungsbeantwortung der vormals klagenden Partei Dr. B* wird zurückgewiesen .

II.) zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 1.458,67 (darin EUR 243,11 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig .

Begründung/Entscheidungsgründe:

I.)

1. Das Erstgericht schloss die Verhandlung am 4.7.2024.

Mit am 10.7.2024 bekannt gemachtem Beschluss eröffnete das Handelsgericht Wien das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Klägers Dr. B* (im Folgenden: vormaliger Kläger). Das vorliegende Verfahren war daher seit Beginn des 11.7.2024 ex lege unterbrochen.

Am 22.7.2024 fertigte das Erstgericht das angefochtene Urteil aus und verfügte dessen Zustellung an den Vertreter des vormaligen Klägers und die Beklagtenvertreterin.

Am 16.9.2024 langte beim Erstgericht die Berufung der Beklagten gegen dieses Urteil ein.

Am 2.10.2024 erstattete der vormalige Kläger Berufungsbeantwortung.

Mit Beschluss vom 8.4.2025 stellte das funktionell zuständige Erstgericht die Bezeichnung der klagenden Partei auf den Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des vormaligen Klägers um und beschloss über Antrag des Masseverwalters vom 21.10.2024 die Fortsetzung des unterbrochenen Verfahrens.

Nach Zustellung dieser Beschlüsse und des angefochtenen Urteils an den Vertreter des Masseverwalters als nunmehriger Kläger erstattete dieser am 10.4.2025 Berufungsbeantwortung.

2.Die Ausfertigung des angefochtenen Urteils und dessen Zustellung an die Beklagte war ungeachtet der vorangegangenen Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des vormaligen Klägers nach Schluss der Verhandlung und ex lege Unterbrechung des Verfahrens zulässig und wirksam (§ 163 Abs 3 ZPO).

In einem Fall wie dem vorliegenden beginnen die Rechtsmittelfristen nicht bereits mit der Zustellung des Urteils während der Unterbrechung zu laufen, sondern erst mit der Zustellung des Wiederaufnahmebeschlusses. Wird – wie hier – bereits während der Unterbrechung ein Rechtsmittel gegen das Urteil eingebracht, das sich nicht ausschließlich über einen allfälligen Verstoß gegen die Unterbrechungswirkung beschwert, ist dieses nicht zurückzuweisen, sondern zum Akt zu nehmen und nach Wiederaufnahme als wirksam anzusehen (vgl Gitschthaler in Rechberger/Klicka, ZPO 5§ 163 ZPO Rz 7/1 f).

Nach Wiederaufnahme des Verfahrens und Einlangen der Berufungsbeantwortung des Masseverwalters ist über die während der Unterbrechung eingebrachte Berufung der Beklagten zu entscheiden.

Die Berufungsbeantwortung des im Zeitpunkt ihrer Einbringung nicht mehr legitimierten vormaligen Klägers war zurückweisen.

II.)

Die Beklagte ist eine Gesellschaft nach maltesischem Recht mit Sitz in Malta und bietet über das Internet unter ** und ** Online-Glücksspiele an. Sie verfügt über keine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz.

Der vormalige Kläger wohnt in Österreich. Er ist Verbraucher, hat ein Konto auf der Internetseite der Beklagten eingerichtet und erlitt bei Online-Glücksspielen auf der Website der Beklagten im Zeitraum von 21.12.2013 bis 11.7.2019 einen Verlust von EUR 8.969,- (Einzahlungen des vormaligen Klägers abzüglich Auszahlungen der Beklagten).

Der Kläger begehrt zuletzt die Rückzahlung des Spielverlusts von EUR 8.969,- samt Zinsen, den der vormalige Kläger beim von der Beklagten illegal angebotenen Online-Glücksspiel erlitten habe.

Die Beklagteerhob die Einrede der internationalen Unzuständigkeit und beantragt Klagsabweisung. Soweit im Berufungsverfahren relevant, wendete sie in der Sache ein, bei dem von ihr angebotenen Glücksspiel handle es sich nicht um unerlaubtes Glücksspiel, die Beklagte verfüge über eine Glücksspiellizenz der MGA und sei aufgrund der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art 56 AEUV berechtigt, ihre Online-Dienstleistungen im Internet anzubieten. Das österreichische Glücksspielmonopol sei unionsrechtswidrig und greife in nicht gerechtfertigter Weise in die unionsrechtlich gewährte Dienstleistungsfreiheit ein. Die österreichischen Glücksspielregelungen seien zusammengefasst in ihrer Gesamtheit inkohärent, die Voraussetzungen für ein unionsrechtskonformes Monopol lägen nicht vor. Die bisherige Rechtsprechung sei nicht anwendbar. Der [vormalige] Kläger habe die fehlende Lizenz bewusst in Kauf genommen, die Rückforderung sei unzulässig. Der [vormalige]Kläger hätte sich mit der geltenden Rechtslage auseinandersetzen müssen und hätte nicht an einer einer Konzession nach dem GSpG mangelnden elektronischen Lotterie teilnehmen dürfen. Der vom [vormaligen] Kläger konsumierte Unterhaltswert werde dem Klagebegehren compensando entgegengehalten.

Mit dem angefochtenen Urteil verwarf das Erstgericht – von der Beklagten unbekämpft - die Einrede der internationalen Unzuständigkeit. Im Übrigen sprach es aus, dass die Klagsforderung zu Recht und die Gegenforderung nicht zu Recht bestehe und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von EUR 8.969,- samt Zinsen. Unter Zugrundelegung der eingangs wiedergegebenen, im Berufungsverfahren unstrittigen Feststellungen folgerte es in der Sache – soweit im Berufungsverfahren relevant – rechtlich zusammengefasst wie folgt:

Nach gefestigter Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu vergleichbaren Sachverhalten verstoße das System der österreichischen Glücksspielkonzessionen nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auch im Sinn der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht gegen Unionsrecht. Sämtliche von der Beklagten vorgebrachten Argumente gegen die Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols seien bereits in der Judikatur aller drei österreichischen Höchstgerichte berücksichtigt und erläutert.

Die Beklagte habe Glücksspiele ohne die erforderliche Konzession in Österreich angeboten, diese seien daher verboten im Sinn des § 879 Abs 1 ABGB. Verbotene Spiele erzeugten nicht einmal eine Naturalobligation. Die Nichtigkeit des vorliegenden Glücksspielvertrages führe zur Rückabwicklung. Der Verlierer könne daher die gezahlte Wett- oder Spielschuld zurückfordern.

Unter Berücksichtigung des Verbotszwecks werde die Rückforderbarkeit nicht durch die Kenntnis des Leistenden von der Nichtschuld ausgeschlossen.

Der Zweck des Spielerschutzes schließe Gegenforderung aus dem vom [vormaligen] Kläger aus eben den verbotenen Spielen gezogenen Unterhaltungswert aus.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil – allenfalls nach Verfahrenserneuerung oder -ergänzung – im Sinn einer Klagsabweisung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte regt in ihrem Rechtsmittel ferner die Einbringung eines Vorabentscheidungsersuchens an.

Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

Vorauszuschicken ist, dass trotz des Antrags der Beklagten, „allenfalls nach Verfahrenserneuerung oderergänzung“ zu entscheiden, die Entscheidung in nicht öffentlicher Sitzung zu treffen war, weil der Berufungssenat gemäß § 480 Abs 1 ZPO eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält.

I. Mangelhaftigkeit des Verfahrens

1. Als Verfahrensmangel rügt die Beklagte zunächst, dass das Erstgericht das beantragte Sachverständigengutachten aus den Fächern Medienwesen und Werbepsychologie nicht eingeholt habe.

Ein primärer Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO könnte nur vorliegen, wenn das Erstgericht infolge Abstandnahme von beantragten Beweisaufnahmen andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hätte ( Pimmer in Fasching/Konecny 3§ 496 ZPO Rz 57). Hat das Erstgericht aber – wie hier– zu sämtlichen in der Verfahrensrüge genannten Beweisthemen keine Feststellungen getroffen, könnte im Unterlassen der Beweisaufnahmen, vorausgesetzt diese wären rechtlich relevant, nur eine sekundäre Mangelhaftigkeit (§ 496 Abs 1 Z 3 ZPO) liegen, die mit der Rechtsrüge aufzugreifen wäre (vgl Pimmer aaO Rz 55, 58). Ein primärer Verfahrensmangel liegt damit nicht vor.

2. Die Beklagte rügt außerdem, das Erstgericht sei seiner eigenständigen Prüfpflicht der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols nicht nachgekommen. Jedes nationale Gericht habe die Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols autonom zu beurteilen, ein bloßer Verweis auf ältere Rechtsprechung genüge diesem Erfordernis nicht. Bei einer autonomen (einzelfallbezogenen) Prüfung des Sachverhalts hätte sich die Unvereinbarkeit des Glücksspielmonopols mit dem Unionsrecht ergeben.

Diese Berufungsausführungen sind ebenfalls der Rechtsrüge zuzuordnen. Unrichtig ist in diesem Zusammenhang der Vorwurf, das Erstgericht hätte Beweisergebnisse aus anderen Verfahren im Sinne einer mittelbaren Beweisaufnahme verwertet. Der Verweis auf (höchstgerichtliche) Rechtsprechung ist schon begrifflich keine Verwertung solcher Beweisergebnisse. Dass in einem solchen Verweis ein Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 ZPO liege, weil das Erstgericht nicht – gemeint offenbar: gänzlich unabhängig und nach Wunsch der Beklagten abweichend von der bisherigen Rechtsprechung der Höchstgerichte – eine „eigenständige Gesamtbeurteilung des österreichischen Glücksspielmonopols“ vorgenommen hätte, ist aus Gesetz und Rechtsprechung nicht begründbar. Im Übrigen wird auch mit diesen Berufungsausführungen kein Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO dargestellt, weil nicht das Unterlassen einer Beweisaufnahme gerügt wird.

3. Die Berufungswerberin rügt außerdem Begründungsmängel, weil das Erstgericht auf bisher ergangene Entscheidungen verweise, obwohl es eine eigenständige Gesamtbeurteilung des österreichischen Glücksspielmonopols vorzunehmen und dazu klare Feststellungen zu treffen gehabt hätte. Damit macht sie ebenfalls rechtliche Feststellungsmängel geltend, die jedoch nicht vorliegen. Dazu wird auf die Behandlung der Rechtsrüge verwiesen.

Primäre Verfahrensmängel liegen somit nicht vor.

II. Unrichtige rechtliche Beurteilung

1.Gegenstand der Rechtsrüge ist im Wesentlichen die Frage der von der Beklagten eingewendeten Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols nach § 3 GSpG. Damit reiht sich das vorliegende Verfahren in eine Serie von Prozessen ein, in denen österreichische Spielerinnen und Spieler von diversen im EU-Ausland ansässigen und dort konzessionierten Glücksspielunternehmen, die auch in Österreich tätig sind, jedoch über keine Konzession nach dem GSpG verfügen, ihre Spielverluste zurückfordern.

Das Berufungsgericht erachtet die diesbezüglichen Rechtsausführungen im angefochtenen Urteil für überzeugend, die in der Berufung enthaltenen Argumente hingegen für nicht stichhältig (§ 500a ZPO).

Die Berufungsausführungen können sich daher auf die folgenden Ausführungen beschränken (vgl zu einer im Wesentlichen inhaltsgleichen Argumentation der Beklagten etwa schon OLG Wien, 16 R 60/24x):

2. Der Oberste Gerichtshof hielt im Einklang mit der Rechtsprechung der beiden anderen österreichischen Höchstgerichte und auf Basis der einschlägigen Judikatur des EuGH in zahlreichen aktuellen Entscheidungen fest, dass das österreichische System der Glücksspielkonzessionen einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt im hier relevanten Zeitraum allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben entspricht und nicht gegen Unionsrecht verstößt (RS0130636 [T7]; jüngst 8 Ob 67/24x). In diesen Entscheidungen wird zu den von der Beklagten vorgebrachten Argumenten, ob die Beschränkungen des Angebots von Glücksspielen durch das Glücksspielgesetz die damit angestrebten Ziele des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung in kohärenter und systematischer Weise verfolgen, ebenso schon Stellung genommen wie zu jenen zur unterschiedlichen Behandlung von Online-Sportwetten und Online-Glücksspielen, zur restriktiven Behandlung von Online-Glücksspielen im Vergleich zu Offline-Glücksspielen und zum Spielerschutz bei Ausspielungen von Video-Lotterie-Terminals (VLT). Auch die Werbepraxis der Konzessionsinhaber wurde vom Obersten Gerichtshof in mehreren Entscheidungen beurteilt (7 Ob 163/21b; 1 Ob 174/21a).

Neue, vom Obersten Gerichtshof nicht schon behandelte Aspekte oder relevante Änderungen des Sachverhalts seit den letzten höchstgerichtlichen Entscheidungen zeigt die Berufung nicht auf. Das Berufungsgericht sieht sich daher nicht veranlasst, ein weiteres Mal alle in der Berufung vorgebrachten, von der Judikatur widerlegten Argumente im Einzelnen zu entkräften und verweist betreffend die behauptete Unionsrechtswidrigkeit des im GSpG statuierten Konzessionssystems auf die zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung. Relevante sekundäre Feststellungsmängel liegen in diesem Zusammenhang nicht vor.

3. Die von der Berufungswerberin behauptete mangelhafte Aufsicht und Kontrolle über die de facto Monopolisten stellt ebenfalls keinen neuen Aspekt dar. Vielmehr hat das Oberlandesgericht Wien (vgl etwa 16 R 32/23b) schon festgehalten, dass § 56 GSpG vom VfGH in seinem Erkenntnis E 945/2016 für unbedenklich erachtet wurde, wobei dem der OGH folgte (10 Ob 52/16v).

4. Entgegen der Ansicht der Berufungswerberin ergibt sich aus dem Umstand, dass die Geschäftsgewinne aufgrund der geänderten Eigentümerstruktur privaten Aktionären zukämen, nicht zwingend, dass die derzeitige Ausgestaltung des österreichischen Glücksspielrechts nicht geeignet wäre, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern, die Spieler zu schützen und der Kriminalität vorzubeugen. Feststellungen zur (unstrittigen) Eigentümerstruktur der Monopolisten waren daher nicht erforderlich (so schon etwa OLG Wien, 16 R 280/23y).

5. Die Anrechnung eines Unterhaltungswerts und/oder einer Gewinnchance kann vom Spieler nicht mit Erfolg verlangt werden (1 Ob 52/22m). Verbotenes Glücksspiel hat keinen abzugeltenden Unterhaltungswert, weil es andernfalls über den Umweg der Bereicherung doch zu einer Entgeltlichkeit und damit einer quasi-Geltung des nichtigen Vertrages kommen würde. Selbst eine Verwirklichung des Verwaltungsstraftatbestands des § 52 Abs 5 GSpG steht der Rückforderung von Verlusten nicht entgegen (9 Ob 54/22i; 7 Ob 102/22h). Auch ein Verstoß des kondizierenden Spielers gegen Treu und Glauben oder Rechtsmissbrauch ist in solchen Konstellationen nicht erkennbar (7 Ob 102/22h).6. Nach ständiger Rechtsprechung steht auch § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB einem (bereicherungsrechtlichen) Rückforderungsanspruch hinsichtlich der Spieleinsätze für ein (verbotenes) Online-Glücksspiel nicht entgegen, weil die entsprechenden Einsätze nicht gegeben werden, um das verbotene Spiel zu bewirken, sondern um am Spiel teilzunehmen. Damit ist § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB schon seinem Wortlaut nach nicht anwendbar. Darauf, ob der Spieler durch die Teilnahme am verbotenen Spiel (selbst) einen Verwaltungsstraftatbestand erfüllt (konkret § 52 Abs 5 GSpG) kommt es daher nicht an (jüngst 7 Ob 86/24h mwN; RS0016325 [T16]).

7. Die Anregung der Beklagten auf Stellung eines Vorabentscheidungsersuchens war nicht aufzugreifen, weil die relevanten Prüfungskriterien vom EuGH bereits ausreichend festgelegt wurden und zu den Voraussetzungen der unionsrechtlichen Zulässigkeit eines Glücksspielmonopols sowie der dadurch bewirkten Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit bereits umfangreiche Rechtsprechung sowohl des EuGH als auch der Höchstgerichte in Österreich vorliegt (vgl etwa 4 Ob 125/18p, ebenso VwGH Ro 2020/17/0008, 1 Ob 229/20p, 3 Ob 72/21s, 9 Ob 20/21p uva). Der Oberste Gerichtshof nahm in mittlerweile zahlreichen, auch erst jüngst ergangenen, Entscheidungen dahin Stellung, dass an der bisherigen Rechtsprechung zur EU-Rechtskonformität des Glücksspielmonopols festzuhalten sei (vgl 1 Ob 229/20p; 3 Ob 72/21s; 9 Ob 20/21p uva).

Der Berufung war nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Auf Basis des Berufungsinteresses von EUR 8.969,- entsprechen die Kosten der Berufungsbeantwortung dem im Spruch ersichtlichen Betrag.

Da gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliegt, von der das Berufungsgericht nicht abweicht, war die ordentliche Revision mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen.