8Ra105/24f – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Zacek als Vorsitzende und die Richter Mag. Zechmeister und MMag. Popelka sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Wolfgang Lederhaas und Erich Weisz in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, **, vertreten durch Mag. Johannes Bügler, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B* GmbH Co KG , **, vertreten durch Fellner Wratzfeld Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Kündigungsanfechtung, über die Berufung der klagenden Partei gegen das mit Beschluss des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 14.10.2024, C*-32, berichtigte Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 6.5.2024, C*-30, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihrer erfolglosen Berufung selbst zu tragen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Das Berufungsgericht hält die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, erachtet hingegen die damit bekämpften Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils für zutreffend. Es genügt damit eine auf die wesentliche Punkte beschränkte Begründung (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500a 2.Satz ZPO).

Die am ** geborene Klägerin war ab 24.9.2014 bei der Beklagten als Straßenbahnfahrerin beschäftigt. Mit Schreiben vom 3.5.2023 (der Klägerin am 5.5.2023 zugestellt) wurde die Klägerin zum 31.8.2023 gekündigt. Der Betriebsrat wurde von der Kündigungsabsicht benachrichtigt und hat keine Stellungnahme abgegeben.

Die Klägerinficht mit ihrer Klage diese Kündigung nach § 105 ArbVG wegen verpönter Motive und Sozialwidrigkeit an. Die verpönten Motive lägen darin, dass die Kündigung deswegen erfolgt sei, weil 1. die Klägerin ihren Anspruch geltend gemacht habe, ihre Dienstzeiten mit ihren Sorgepflichten in Einklang zu bringen, und 2. die Klägerin ihren Anspruch auf Beseitigung von Mobbing-Handlungen geltend gemacht habe. Im Hinblick auf die soziale Gestaltungspflicht der Beklagten als einer der größten ArbeitgeberInnen in ** sei die Kündigung zudem sozialwidrig.

Die Beklagte bestritt das Klagsvorbringen und beantragte Klagsabweisung. Sie wendete ein, die von der Klägerin behaupteten Motive lägen nicht vor. Die Klägerin habe keinen arbeitsvertraglichen Anspruch auf eine bestimmte Diensteinteilung, da diese allein der Beklagten obliege. Die Beklagte habe sich bei der Einteilung der Dienste an den Arbeitsvertrag der Klägerin gehalten und diese bei der Diensteinteilung nicht benachteiligt. Bei den angeblichen Mobbinghandlungen habe es sich um sachlich gerechtfertigte dienstliche Beanstandungen seitens der Führungskräfte gehandelt, die von der Klägerin nicht akzeptiert worden seien. Die Ombudsstelle der Beklagten habe die Beschwerde der Klägerin umfassend geprüft und weder das Vorliegen von Mobbing noch von Diskriminierung bestätigen können. Die Klägerin sei ausschließlich deshalb gekündigt worden, weil sie überhöhte Krankenstände aufgewiesen habe und für die vereinbarte Tätigkeit nicht geeignet gewesen sei. Die behauptete Sozialwidrigkeit liege ebenfalls nicht vor, weil die Klägerin in absehbarer Zeit eine neue Stelle finden werde.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab.

Das Erstgericht stellte den aus den Seiten 4 bis 8 des angefochtenen Urteils ersichtlichen Sachverhalt fest, auf den verwiesen wird.

Rechtlich kam das Erstgericht zusammengefasst zu dem Ergebnis, dass der Klägerin die Glaubhaftmachung der von ihr behaupteten Motive für ihre Kündigung (§ 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG) nicht gelungen sei. Zu ihrem „Anspruch auf Abhilfe gegen Mobbing-Handlungen“ sei festzuhalten, dass die allgemeine Fürsorgepflicht dem Arbeitgeber gebiete, dafür zu sorgen, dass die Persönlichkeitssphäre der in seinem Betrieb eingegliederten Arbeitnehmer nicht durch unsachliche Belästigungen durch andere Arbeitnehmer beeinträchtigt werde. Wie festgestellt habe die Ombudsstelle der Beklagten die Vorwürfe der Klägerin ernst genommen, diese umfangreich geprüft und sei zum nachvollziehbaren Ergebnis gekommen, dass Mobbing nicht vorliege. Indem die Beklagte den Schilderungen der Beklagten (offensichtlich gemeint: der Klägerin) nachgegangen sei, sei ihr „Anspruch“ gerade nicht in Frage gestellt worden. Im Ergebnis sei der Grund der Kündigung der Klägerin einzig und allein in der überhöhten Anzahl an Krankenstandstagen verbunden mit der damit einhergehenden Fahruntauglichkeit der Klägerin gelegen. Die Kündigung der Klägerin sei damit nicht aus einem verpönten Motiv erfolgt.

Die Kündigung der Klägerin sei auch nicht sozialwidrig, weil es schon an der Voraussetzung einer wesentlichen Interessenbeeinträchtigung iSd § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG fehle. Bei der Klägerin sei davon auszugehen, dass sie bei einer Postensuchdauer von bis zu 6 Monaten ab Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine unselbständige Vollzeitbeschäftigung als Handelsangestellte, Triebfahrzeugführerin oder Transportfahrerin/Zustellerin mit einem Einkommensverlust von unter 20% erhalten werde, und zwar höchstens im Ausmaß von 15%.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung auf Grund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung einschließlich rechtlicher Feststellungsmängel mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagsstattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt .

Zur Mängelrüge:

1. Die Klägerin beanstandet zunächst, dass das Erstgericht das von ihr beantragte psychologische Sachverständigengutachten nicht eingeholt habe. Bei Einholung eines solchen Gutachtens wäre das Erstgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass ihre Krankenstände nur auf das Mobbing zurückzuführen seien und sie auch nicht fahruntauglich sei, wenn sie auf einem anderen Bahnhof eingesetzt werde. Sie sei nur an ihrem bisherigen Bahnhof gemeinsam mit der Vorgesetzten D* und Herrn E* nicht als Straßenbahnfahrerin einsetzbar.

Diese Mängelrüge geht ins Leere, weil ihr die erforderliche rechtliche Relevanz fehlt.

1.1. Die Klägerin zeigt nicht auf, inwiefern diese zusätzliche Beweisaufnahme dazu führen würde, dass ihre Kündigung als Motivkündigung oder sozialwidrige Kündigung beurteilt werden würde. Das Erstgericht hat auf Basis einer unbedenklichen Beweiswürdigung (Näheres dazu s. unten zur Tatsachenrüge der Klägerin) zutreffend dargelegt, dass der Grund der Kündigung der Klägerin allein in der überhöhten Anzahl an Krankenstandstagen verbunden mit der damit einhergehenden Fahruntauglichkeit der Klägerin gelegen ist und die Kündigung der Klägerin nicht aus einem verpönten Motiv erfolgt ist. Auch wenn die Klägerin – wie von ihr behauptet – an einem anderen Bahnhof als Straßenbahnfahrerin eingesetzt werden könnte, würde dies nicht dazu führen, dass ihre Motivkündigung als berechtigt anzusehen wäre.

1.2. Soweit die Klägerin damit argumentiert, das eingeholte Sachverständigengutachten hätte ergeben, dass ihre Krankenstände nur auf das Mobbing zurückzuführen seien, ignoriert sie die soeben wiedergegebenen Feststellungen, dass ihre Kündigung eben nicht aus einem verpönten Motiv erfolgt ist. Überdies hat das Erstgericht in seinem Urteil berechtigterweise ausgeführt, dass die Beklagte ihrer Fürsorgepflicht nachgekommen ist, weil die Ombudsstelle der Beklagten die Mobbing-Vorwürfe der Klägerin ernst genommen hat, diese geprüft hat und zum nachvollziehbaren Ergebnis gelangt ist, dass Mobbing nicht vorliegt. Der Beklagten kann somit auch in diesem Zusammenhang kein verfahrensrelevanter Vorwurf gemacht werden.

1.3. Ob die Krankenstände der Klägerin in der Vergangenheit auf ein von ihr behauptetes Mobbing durch Mitarbeiter der Beklagten zurückzuführen sei, ist demzufolge nicht entscheidungswesentlich.

1.4. Die unterlassene Einholung des von der Klägerin gewünschten psychologischen Gutachtens hat auch keine Entscheidungsrelevanz für die Frage, ob die Kündigung der Klägerin sozialwidrig gewesen sei. Die Sozialwidrigkeit ihrer Kündigung wurde nämlich bereits deswegen verneint, weil bei ihr keine wesentliche Interessenbeeinträchtigung iSd § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG vorliegt. Damit mussten weder subjektiv noch objektiv betriebsbedingte Gründe iSd § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG geprüft werden und waren auch keine genaueren Feststellungen zu den einzelnen Problemen am Arbeitsplatz der Klägerin notwendig, wie dies das Erstgericht bereits zutreffend dargelegt hat.

2. Des Weiteren erblickt die Klägerin einen Verfahrensmangel darin, dass das Erstgericht der Beklagten nicht die Vorlage der „schriftlichen Beschwerden gegen Herrn E* aus dessen Personalakt“ aufgetragen habe.

Auch diesem Beweisantrag fehlt die erforderliche rechtliche Relevanz.

2.1. Auf der Grundlage der oben dargestellten Rechtslage hätten allfällige Beschwerden von anderen Mitarbeitern der Beklagten gegen E* auf das gegenständliche Verfahren schon bei abstrakter Betrachtung keinen möglichen Einfluss gehabt.

2.2. Da diese Mängelrüge bereits schon aus diesem Grund ins Leere geht, genügt es, kurz darauf hinzuweisen, dass die Voraussetzungen für eine Vorlage dieser Urkunden aus dem Personalakt des E* auf Basis des Vorbringens der Streitteile und der hier anzuwendenden §§ 302 ff ZPO nicht erfüllt sind. Klarstellend ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass es sich bei den von der Klägerin gewünschten Urkunden nicht um Urkunden iSd § 304 ZPO handelt, hinsichtlich derer es eine unbedingte Urkundenvorlagepflicht des Gegners des Beweisführers gibt (Näheres dazu s. Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO 5§ 304 ZPO Rz 1 ff mwN). Die Klägerin hat im erstinstanzlichen Verfahren auch nicht die in § 303 Abs 2 ZPO geforderten Angaben gemacht (Näheres dazu s. Rechberger/KlickaaaO § 303 ZPO Rz 5 f mwN).

Zusammengefasst ergibt sich somit, dass die Mängelrüge der Klägerin nicht berechtigt ist.

Zur Tatsachenrüge:

1. Vorweg ist zur Tatsachenrüge der Klägerin auf folgende Rechtsgrundsätze hinzuweisen:

1.1. Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung hat das Gericht nach seiner persönlichen Überzeugung zu beurteilen, ob ein Beweis gelungen ist oder nicht ( Rechberger in Fasching/Konecny²III § 272 ZPO Rz 3f). Im Rahmen der Beweiswürdigung hat der Richter nach bestem Wissen und Gewissen aufgrund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis zu prüfen, ob jener Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist, der es rechtfertigt, die fragliche Tatsache für wahr zu halten ( Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO 5§ 272 ZPO Rz 1).

1.2. Hervorzuheben ist, dass das Gericht sich aus eigener Wahrnehmung ein genaues Bild von der Persönlichkeit und der Glaubwürdigkeit der von ihm vernommenen Personen machen konnte. Dementsprechend hat das Berufungsgericht die Beweiswürdigung nur daraufhin zu untersuchen, ob die Grenzen der freien Beweiswürdigung eingehalten wurden (RZ 1971/15, 1967/105 ua).

1.3. Der Beweiswürdigung des Erstgerichts lässt sich deutlich entnehmen, welche Tatsachenfeststellungen auf Basis welcher Beweisergebnisse getroffen wurden, sowie welche Beweisergebnisse als glaubhaft angenommen wurden und welche nicht. Dem gegenüber gelingt es der Berufung nicht, stichhaltige Gründe, welche Zweifel an den vom Erstgericht vorgenommenen Schlussfolgerungen rechtfertigen könnten, darzulegen. Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reichen noch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen.

1.4. Da das Erstgericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung nachvollziehbar und überzeugend dargelegt hat, wie es zu seinen Feststellungen gelangt ist, reicht es im Wesentlichen aus, auf diese Ausführungen zu verweisen (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500a ZPO; vgl RIS-Justiz RS0122301).

1.5. Da das Berufungsgericht nicht verpflichtet ist, auf die einzelnen Zeugenaussagen und sonstigen Beweisergebnisse einzugehen, wenn es gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichts keine Bedenken hegt und sich auch nicht mit jedem Beweisergebnis und jedem Argument des Berufungswerbers auseinandersetzen muss (RIS-Justiz RS0043371 [T18]; 9 ObA 160/15t uva), sei unter Beachtung der aufgezeigten Beweiswürdigungsgrundsätze zur Tatsachenrüge lediglich Folgendes ausgeführt:

Zu lit a der Tatsachenrüge („Mobbing“):

Die Klägerin bekämpft folgende Feststellung:

„Seit Sommer 2021 kam es verstärkt zu wechselseitigen Animositäten zwischen der Klägerin und ihrem Kollegen E*.“

Stattdessen begehrt sie folgende Ersatzfeststellungen:

„Die Klägerin wurde von Herr E* und der Teamleiterin Frau D* gemobbt.

Das Mobbing ist auf einen Vorfall am 02.10.2021 zurückzuführen, bei welchem die Klägerin ordnungsgemäß einen Vorfall schriftlich gemeldet hat, bei welchem Herr E* gegen relevante Sicherheitsvorschriften verstoßen hat, indem er eine Straßenbahn am Bahnhof F* nicht abgesichert stehen ließ. Frau D* stellte sich hinter E*, da sie ein Verhältnis mit Herrn E* hat.

Das Mobbing äußerte sich beispielsweise in ungerechtfertigten Ermahnungen der Teamleiterin D*, abschätzigen Bemerkungen und Verhalten des Herrn E*, wie Spucken am Boden vor der Klägerin, unberechtigten Meldungen der Klägerin etc.“

Diese Tatsachenrüge ist nicht berechtigt.

1.1. Das Erstgericht hat sich in seiner Beweiswürdigung mit den von der Klägerin in ihrer Tatsachenrüge ins Treffen geführten Beweisergebnissen auseinandergesetzt und mit überzeugender Begründung dargelegt, auf Grund welcher Überlegungen es nicht der Aussage der Klägerin gefolgt ist, dass sie von E* und Frau D* gemobbt worden sei. So folgte das Erstgericht mit nachvollziehbarer und überzeugender Begründung vor allem den Ausführungen des Zeugen G*, der als Referatsleiter in der Betriebsstätte der Klägerin einer ihrer Vorgesetzten war und auch mit ihren dortigen Problemen näher vertraut war. Wie das Erstgericht richtig näher ausführte, hatte dieser Zeuge als Referatsleiter auch unmittelbare Wahrnehmungen zu dem von der Klägerin behaupteten „Mobbing“ am Arbeitsplatz, insbesondere durch ihren Kollegen E*. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Erstgericht seinem Eindruck, wonach es sich weniger um „Mobbing“ sondern eher um zwei erwachsene Leute gehandelt habe, die einander wechselseitig nicht hätten ausstehen können, gefolgt ist. Das Erstgericht führte in seiner Beweiswürdigung dazu plastisch aus, dass der Zeuge G* die Situation zwischen der Klägerin und E* nachvollziehbar dahingehend beschrieben habe, dass beide über den jeweils anderen hinterrücks schlecht redeten, nicht grüßten und abfällige Gesten machten, wobei der Zeuge G* dieses Verhalten wortwörtlich als „Kindergarten“ bezeichnete.

1.2. Gegen die Berechtigung der Tatsachenrüge der Klägerin spricht auch die Aussage der Zeugin H* von der Ombudsstelle der Beklagten, die sich – wie das Erstgericht plausibel darlegte – als Mediatorin ernsthaft darum bemüht hatte, die zwischenmenschlichen Differenzen in der Betriebsstätte F* zu bereinigen. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Erstgericht ihren Angaben gefolgt ist, wonach das Endergebnis der Untersuchung der Ombudsstelle der Beklagten gewesen sei, dass kein Mobbing gegenüber der Klägerin vorgelegen sei (vgl. zu alldem S 11 f des angefochtenen Urteils mwN).

1.3. Das Erstgericht hat sich in seiner Beweiswürdigung auch mit den von der Klägerin ins Treffen geführten Zeugen I* und J* beweiswürdigend auseinandergesetzt. Das Erstgericht wies richtig darauf hin, dass der Zeuge I* selbst keine unmittelbaren Wahrnehmungen zum Verhalten des E* zur Klägerin gehabt habe und auch die Zeugin J* darüber ausschließlich telefonisch von der Klägerin unterrichtet worden sei (Näheres dazu s. S 12 des angefochtenen Urteils).

1.4. Das Erstgericht hat sich auch mit der Aussage der Klägerin auseinandergesetzt und plausibel die Auffassung vertreten, dass die Klägerin das Gericht nicht davon hätte überzeugen können, dass die von ihr gegen ihren Kollegen E* erhobenen Mobbing-Vorwürfe für ihre Kündigung maßgeblich gewesen seien.

1.5. Zusammengefasst ergibt sich somit, dass diese Tatsachenrüge nicht berechtigt ist.

2. Letztlich ist der Tatsachenrüge in diesem Punkt auch zu entgegnen, dass ihr die erforderliche rechtliche Relevanz fehlt. Auch bei Treffen der von der Klägerin gewünschten Ersatzfeststellungen würde man nicht zu dem Ergebnis gelangen, dass die Voraussetzungen einer Motivkündigung oder sozialwidrigen Kündigung vorliegen.

Zu lit b der Tatsachenrüge („Maßnahmen der Beklagten“):

Die Klägerin bekämpft folgende Feststellungen:

„Vielmehr wurde ihren Vorwürfen von Seiten der Beklagten ernsthaft nachgegangen, zahlreiche Gespräche geführt und nahm sich auch die interne Compliance Stelle ihres Falles an.“

„Die Ombudsstelle konnte das Vorliegen von Mobbing nicht bestätigen, sondern kam zum Ergebnis, dass es sich um dienstliche Beanstandungen seitens der Führungskräfte handelte, welche die Klägerin als nicht gerechtfertigt ansah (Beil./7). “

Stattdessen begehrt die Klägerin folgende Ersatzfeststellungen:

„Den Vorwürfen der Klägerin wurde von Seiten der Beklagten nicht ernsthaft nachgegangen, die interne Compliance Stelle führte zwar Gespräche, jedoch ohne Maßnahmen gegen das Mobbing zu setzen und sich mit der Vielzahl an Beschwerden gegen E* und D* auseinander zu setzen.“

„Die Ombudsstelle (Frau H* in Zusammenarbeit mit Herrn G*, Referatsleiter) konnte das Vorliegen von Mobbing mangels Auseinandersetzungswillen mit den Beschwerden der Klägerin nicht bestätigen, sondern kam zum Ergebnis, dass es sich um dienstliche Beanstandungen seitens der Führungskräfte handelte, welche die Klägerin als nicht gerechtfertigt ansah (Beil./7). Dies, obwohl die dienstlichen Beanstandungen, welche die Klägerin als unrichtig und Mobbing monierte, nicht überprüft wurden.“

Die Klägerin beanstandet hier zusammengefasst, dass das Erstgericht die bekämpften Feststellungen auf Grund der Aussage der Zeugen G* und H* getroffen habe.

Auch diese Tatsachenrüge ist nicht berechtigt.

1. Der Klägerin gelingt es nicht, stichhaltige Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit der Angaben dieser beiden Zeugen beim Berufungssenat zu erwecken. Wie bereits zur Tatsachenrüge unter lit a näher aufgezeigt wurde, hat das Erstgericht mit plausibler Begründung dargelegt, warum es den Angaben dieser beiden Personen Glaubwürdigkeit zumaß und seinen Feststellungen zugrunde legte. Die von der Berufungswerberin ins Treffen geführten Aspekte und Beweisergebnisse, die für ihren Standpunkt sprechen, reichen nicht aus, stichhaltige Bedenken gegen die Richtigkeit der Beweiswürdigung des Erstgerichts und der Angaben der Zeugen G* und H* beim Berufungssenat zu erwecken. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann insofern auf die auch den Berufungssenat überzeugende Beweiswürdigung des Erstgerichts verwiesen werden (vgl. insbesondere S 10 ff des angefochtenen Urteils).

2. Letztlich geht auch diese Tatsachenrüge ins Leere, weil das Erstgericht die unbedenklichen Feststellungen getroffen hat (Näheres dazu s. zu lit c der Tatsachenrüge der Klägerin), dass der Grund der Kündigung der Klägerin einzig und allein in der überhöhten Anzahl an Krankenstandstagen verbunden mit der damit einhergehenden Fahruntauglichkeit der Klägerin gelegen ist und damit die Kündigung der Klägerin nicht aus einem verpönten Motiv erfolgte.

Zu lit c der Tatsachenrüge („Kündigungsgrund“):

Die Klägerin bekämpft folgende Feststellungen:

„Im Frühjahr 2023 wiesen der Referatsleiter I* G* und sein Kollege Herr K* die Personalabteilung der Beklagten auf den langen Krankenstand der Klägerin seit 17.10.2022 sowie deren Fahruntauglichkeit hin. Zugleich regten sie bei der Personalabteilung die Kündigung der Klägerin an. In der Folge prüfte die Leiterin der Personalabteilung Mag. L* die Kündigung der Klägerin. Entscheidungsgrundlage für die Kündigung waren ausschließlich der lange Krankenstand sowie die Fahruntauglichkeit der Klägerin."

Stattdessen begehrt die Klägerin folgende Ersatzfeststellungen:

„Im Frühjahr 2023 regten der Referatsleiter G* und sein Kollege Herr K* bei der Personalabteilung die Kündigung der Klägerin an. Dies deshalb, weil sie die Klägerin aufgrund ihres Beharrens auf die Abschaffung von Mobbinghandlungen los werden wollten. In der Folge prüfte die Leiterin der Personalabteilung Mag. L* die Kündigung der Klägerin. Entscheidungsgrundlage für die Kündigung war das Drängen von Herrn G* und die berechtigten Forderungen der Klägerin auf Schaffung von Abhilfe gegen das Mobbing.“

Die Klägerin führt hier im Wesentlichen aus, dass die Beschwerden der Klägerin der Beklagten, auch deren Personalabteilung, bekannt gewesen seien. Eine Nichtkenntnis trotz allem Vorgehen der Klägerin könne nur als Schutzbehauptung gewertet werden. Insbesondere aus der Art, wie der Zeuge G* auf die Beschwerden der Klägerin reagiert und sie als „Kindergarten“ abgetan habe und der Aussage dem Zeugen I* gegenüber, dass er Kündigungen einleiten würde, für den Fall, dass die Mitarbeiter nicht aufhörten, Beschwerden und Probleme über E* und D* aufzuzeigen, ergebe sich eindeutig, dass das Motiv von G*, die Kündigung einzuleiten, die Beschwerden der Klägerin und nicht deren Krankenstände gewesen seien.

Diese Tatsachenrüge ist ebenfalls nicht berechtigt.

1. Wie die Klägerin richtig darauf hinweist, hat das Erstgericht die bekämpfte Feststellung vor allem auf Grund der Aussage der Zeugin Mag. L* getroffen. Diese war als Leiterin des Personalbereichs der Beklagten für die Kündigung der Klägerin schlussendlich verantwortlich. Das Erstgericht hat den Angaben dieser Zeugin Glaubwürdigkeit zugemessen.

1.1. Der Tatsachenrüge sind keine konkreten Argumente zu entnehmen, weshalb die Angaben der Zeugin Mag. L* unrichtig sein sollten.

1.2. Vor allem setzt sich die Tatsachenrüge nicht mit der Beweiswürdigung des Erstgerichts zur Glaubwürdigkeit der Angaben dieser Zeugin auseinander. So gab die Zeugin Mag. L* an, dass die Probleme der Klägerin an ihrem Arbeitsplatz gar nicht bis zu ihr in die Personalabteilung vorgedrungen seien und auch nichts zum Verfahren der Klägerin bei der internen Ombudsstelle in ihrem Personalakt enthalten sei. Diese Schilderung erschien dem Erstgericht lebensnah, zumal es sich bei der Compliance-Abteilung um eine von der Personalabteilung getrennte Organisationseinheit handelt. Das Erstgericht führte demzufolge aus, dass die Zeugin Mag. L*, die die Kündigungsentscheidung traf, von den (zwischenmenschlichen) Problemen am Arbeitsplatz der Klägerin gar keine Kenntnis hatte, weshalb ausschließlich die hohe Anzahl der Krankenstandstage der Klägerin als Kündigungsmotiv und auf Seiten der Beklagten keinerlei weiteren Motive für die Kündigung der Klägerin erkennbar waren (vgl. S 9 f des angefochtenen Urteils).

1.3. Diese beweiswürdigenden Überlegungen des Erstgerichts überzeugen den Berufungssenat. Dagegen führt die Klägerin keine stichhaltigen Argumente ins Treffen.

2. Da bereits auf Grund der Aussage der Zeugin Mag. L* die bekämpften Feststellungen unbedenklich sind, erübrigt es sich im Detail auf die Argumentation der Klägerin in Bezug auf den Zeugen G* einzugehen. Es genügt daher kurz festzuhalten, dass das Erstgericht auch hinsichtlich des Zeugen G* eine überzeugende Beweiswürdigung angestellt hat und es der Klägerin nicht gelingt, stichhaltige Bedenken gegen diese Beweiswürdigung und gegen die Richtigkeit der Angaben des Zeugen G* beim Berufungssenat zu erwecken. Auch dieser Zeuge gab an, dass einzig und allein der Krankenstand der Klägerin (sowie deren Fahruntauglichkeit) für ihre Kündigung maßgeblich waren.

Zu lit d der Tatsachenrüge („gesundheitliche Eignung“):

Die Klägerin bekämpft folgende Feststellung:

„Im Rahmen einer Untersuchung am 4.4.2023 stellte der direktionsärztliche Dienst der Beklagten die vorübergehende gesundheitliche Nichteignung der Klägerin als Straßenbahnfahrerin fest (Beil./28).“

Stattdessen begehrt sie folgende Ersatzfeststellung:

„Im Rahmen einer Untersuchung am 4.4.2023 stellte der direktionsärztliche Dienst der Beklagten die vorübergehende gesundheitliche Nichteignung der Klägerin als Straßenbahnfahrerin fest (Beil./28), die jedoch nur für den Betriebsbahnhof der Klägerin, in welchem Herr E* und Frau D* tätig waren, galt. Die Klägerin ersuchte um Versetzung, dies wurde ihr jedoch nicht gewährt.“

1. Diese Tatsachenrüge geht bereits deswegen ins Leere, weil ihr die erforderliche rechtliche Relevanz fehlt. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann hier auf die Darlegungen des Berufungssenats zur Mängelrüge der Klägerin verwiesen werden.

2. Darüber hinaus ergibt eine inhaltliche Prüfung dieser Tatsachenrüge, dass die Klägerin damit in Wahrheit nicht unrichtige Tatsachenfeststellungen auf Grund unrichtiger Beweiswürdigung geltend macht, sondern zusätzliche Feststellungen begehrt.

2.1. Die von der Klägerin gewünschten zusätzlichen Feststellungen verwirklichen jedoch keinen rechtlichen Feststellungsmangel iSd § 496 Abs 1 Z 3 ZPO, weil diesen zusätzlichen Feststellungen für das gegenständliche Verfahren keine Entscheidungswesentlichkeit zukommt. Auch hier genügt es zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Darlegungen des Berufungssenats zur Mängelrüge (und auch zur Rechtsrüge) zu verweisen.

Da weder der Mängelrüge noch der Tatsachenrüge der Klägerin Berechtigung zukommt, übernimmt das Berufungsgericht die erstgerichtlichen Feststellungen und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§§ 2 Abs 1 ASGG, 498 Abs 1 ZPO).

Zur Rechtsrüge:

Die Klägerin führt hier zusammengefasst aus, dass die Beklagte ihre Fürsorgepflicht verletzt habe, da sie hätte prüfen müssen, ob die bereits viele Jahre bei der Beklagten tätige Klägerin nicht für leichtere Arbeiten oder auf einem anderen Arbeitsplatz eingesetzt hätte werden können. Die Kündigung sei daher gesetz- und sittenwidrig iSd § 879 Abs 1 ABGB.

Des Weiteren behauptet die Klägerin einen rechtlichen Feststellungsmangel, weil das Erstgericht nichts zur Ursache ihrer Krankenstände festgestellt habe.

1. Die Rechtsrüge geht bereits deswegen ins Leere, weil sie nicht gesetzmäßig ausgeführt ist.

1.1. Die gesetzmäßige Ausführung des Rechtsmittelgrundes der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erfordert nämlich die Darlegung, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig erscheint. Die bloße, in verschiedenen Formulierungen ausgedrückte, aber begründungslos bleibende Behauptung, es sei eine unrichtige rechtliche Beurteilung vorgelegen, genügt nicht (vgl Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO 5§ 471 ZPO Rz 16 mwN; RISJustiz RS0043603). Eine Rechtsrüge ist nicht gesetzmäßig ausgeführt, wenn sie sich darauf beschränkt, allgemein die Unrichtigkeit der erstinstanzlichen rechtlichen Beurteilung zu behaupten, ohne dies (nachvollziehbar) zu konkretisieren (vgl RISJustiz RS0043603 [T12]; 2 Ob 84/12k). Wird die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt, was insbesondere auch dann zutrifft, wenn der Rechtsmittelwerber - wie hier - nicht von den getroffenen Feststellungen ausgeht, dann liegt in Wahrheit keine Rechtsrüge vor, sodass die rechtliche Beurteilung des Ersturteils nicht überprüft werden darf ( Kodek aaO mwN).

1.2. Die Klägerin legt nicht nachvollziehbar dar, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig sein sollte. Überdies geht die Klägerin unzulässigerweise nicht von den getroffenen Feststellungen aus.

2. Aber auch bei gesetzmäßig ausgeführter Rechtsrüge wäre für die Klägerin nichts gewonnen.

2.1. Ausgehend von den für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen erstgerichtlichen Feststellungen, die vom Berufungsgericht übernommen wurden, ist die Kündigung der Klägerin weder als unzulässige Motivkündigung noch als sozialwidrige Kündigung zu beurteilen. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann insofern auf die zutreffende rechtliche Beurteilung des angefochtenen Urteils verwiesen werden.

2.2. Soweit sich die Klägerin auf eine Sittenwidrigkeit nach § 879 Abs 1 ABGB beruft, ist ihr zu entgegnen, dass nach herrschender Lehre und Rechtsprechung im Anwendungsbereich der speziellen Kündigungsbestimmungen des § 105 ArbVG die Geltendmachung der Rechtsunwirksamkeit der Kündigung nach § 879 ABGB ausgeschlossen ist (RS0018163; 9 ObA 70/22t Rz 2 mwN ua).

2.3. Da nach den erstgerichtlichen Feststellungen bei der Klägerin keine wesentliche Interessenbeeinträchtigung iSd § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG gegeben ist, war ihre Kündigung schon aus diesem Grund nicht sozialwidrig. Demzufolge mussten weder subjektiv noch objektiv betriebsbedingte Gründe iSd § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG geprüft werden und waren auch keine zusätzlichen Beweisaufnahmen und Feststellungen in Bezug auf die von der Berufungswerberin relevierte Frage, ob sie nicht für leichtere Arbeiten oder auf einem anderen Arbeitsplatz hätte eingesetzt werden können, notwendig.

3. Aus den vom Berufungssenat bereits mehrfach aufgezeigten Gründen kommt es im gegenständlichen Kündigungsanfechtungsverfahren nicht auf die Ursachen der Krankenstände der Klägerin an, weshalb insofern auch rechtliche Feststellungsmängel ausscheiden.

4. Der insgesamt unberechtigten Berufung war daher nicht Folge zu geben.

5. Da auf Grund der §§ 58 Abs 1, 50 Abs 2 ASGG im gegenständlichen Berufungsverfahren ein Kostenzuspruch nicht in Betracht kommt, die Klägerin jedoch abweichend von dieser Gesetzeslage für ihre Berufung Kosten verzeichnet hat (und die Berufung der Klägerin überdies erfolglos war), war auszusprechen, dass die Klägerin die Kosten ihrer Berufung selbst zu tragen hat.

6. Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil eine Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zur Beurteilung vorlag.