33R142/24f – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten MMMag. Frank als Vorsitzenden sowie den Richter Mag. Marchel und den Kommerzialrat Schiefer in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geboren **, Juwelier, **, Schweiz, vertreten durch die Eversheds Sutherland Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. B* C* , geboren ** ,**, und 2. C* D* GmbH , FN **, **, beide vertreten durch Dr. Manfred Sommerbauer und DDr. Michael Dohr, LL.M., LL.M., Rechtsanwälte in Wiener Neustadt, wegen (eingeschränkt) EUR 621.948,77 sA, über die Berufung der beklagten Parteien (Berufungsinteresse richtig EUR 621.948,77) gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 1.7.2024, ** 37, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei deren mit EUR 4.925,65  bestimmte Berufungsbeanwortungskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist im internationalen Diamantenhandel tätig. Der Erstbeklagte war bis zum 16.5.2023 Geschäftsführer der Zweitbeklagten, die in E* unter der Bezeichnung „F* - C* D*“ ein Juweliergeschäft betreibt. Im Sommer 2019 erwarb der Kläger in zwei Kaufvorgängen zwei „weiße“ Diamanten mit dem spezifischen Gewicht von 5,57 kt und 10,88 kt. Der Erstbeklagte fungierte dabei für die Zweitbeklagte als deren (damaliger) Geschäftsführer; der Kläger ging davon aus, dass der Erstbeklagte für die Zweitbeklagte auftritt. Der Erstbeklagte wusste darüber Bescheid, dass beide Diamanten nicht natürlicher Herkunft waren, nachträglich künstlich bearbeitet und mit einem falschen GIA Zertifikat versehen worden waren. Über den wahren Wert klärte der Erstbeklagte den Kläger nicht auf, sondern suggerierte ihm die Echtheit der Diamanten. Für den ersten Diamanten von 5,57 kt vereinbarten die Parteien am 29.7.2019 in G* einen Kaufpreis von insgesamt CHF 270.000 (entsprechend damals EUR 273.334,68). Am 30.7.20219 zahlte der Kläger dem Erstbeklagten einen Teilbetrag von CHF 200.000 (damals EUR 202.470,14). Der restliche Kaufpreis sollte erst dann gezahlt werden, wenn der Erstbeklagte das Originalzertifikat, das die Qualität des Diamanten als Typ II A, somit die höchste Qualitätsklasse bestätige, nachreiche. Für den zweiten Diamanten von 10,88 kt einigten sich die Parteien am 12.8.2019 auf einen Kaufpreis von EUR 750.000. Wiederum leistete der Kläger nach Übergabe des Diamanten eine Anzahlung, diesmal iHv EUR 320.000, wobei der Kaufpreisrest neuerlich nach Erhalt der fehlenden Zertifikate, die die Typ II A Klassifizierung des Diamanten bestätigen sollten, zu zahlen gewesen wäre. Der Erstbeklagte wusste, dass beide Diamanten aber nur ca ein Zehntel der jeweiligen Kaufpreise wert waren. Im guten Glauben an die Echtheit der beiden weißen Diamanten verkaufte der Kläger sie weiter und erlöste für den ersten Diamanten (5,57 kt) mit Kaufvertrag vom 9.8.2019 USD 296.000 (umgerechnet EUR 280.701,75) und für den zweiten Diamanten (10,88 kt) am 20.8.2019 USD 894.000 (umgerechnet EUR 847.795,16). Da der Erstbeklagte entgegen der Vereinbarung die fehlenden Typ II A Zertifikate nicht nachreichte, fassten der Kläger und seine Käufer den Entschluss, die Diamanten fachlich begutachten zu lassen. Dabei stellte sich heraus, dass diese künstlich behandelt worden waren und von weitaus geringerem Wert sind. Die Verträge über die Weiterverkäufe wurden rückabgewickelt. Der Kläger setzte den Erstbeklagten über die Prüfberichte, die die Echtheit der Diamanten widerlegten, in Kenntnis und forderte von ihm die angezahlten Beträge zurück. Bei einem Treffen am 23.10.2019 in **, zu dem der Kläger die zwei weißen Diamanten mitgebracht hatte, sicherte der Erstbeklagte die Schadenswiedergutmachung zu, nahm die Diamanten an sich und verließ den Treffpunkt. Weitere Versuche des Klägers, die Geschäfte mit ihm rückabzuwickeln, misslangen. Hingegen ließ sich der Kläger darauf ein, für die H* S.A., deren Vorstandsvorsitzender und wirtschaftlicher Eigentümer er ist, im November 2019 mit dem Erstbeklagten über einen blauen Diamanten ins Geschäft zu kommen. Der Erstbeklagte täuschte den Kläger aber wiederum über den wahren Wert dieses Diamanten und pries dessen Echtheit und hohe Qualität an. Er einigte sich mit dem Kläger auf einen Kaufpreis von USD 7,5 Mio. Als wesentliche Bedingung für den wirksamen Ankauf vereinbarten sie allerdings, dass zunächst eine gemmologische Überprüfung durchgeführt werden solle. Der Kläger stimmte diesem Geschäft mit dem Hintergedanken zu, den Erstbeklagten nunmehr damit zu überführen. Er erahnte die neuerliche Unechtheit des Diamanten. Am 5.12.2019 reiste der Erstbeklagte von E* in die Schweiz, um dort den blauen Diamanten bei I* am Flughafen G* zu hinterlegen. Eine Mitarbeiterin des Klägers erhielt den Diamanten mit einer nach den Angaben des Erstbeklagten erstellten Rechnung und dem Original Hinterlegungsschein ausgefolgt, transportierte ihn nach **, wo er am 9.12.2019 fachlich vom J* überprüft wurde. Wiederum stellte sich dabei die Unechtheit des Diamanten heraus. Wie im Fall der weißen Diamanten hatte der Erstbeklagte über den Umstand des weitaus geringeren Werts des blauen Diamanten Bescheid gewusst und sich durch die täuschungsbedingte Vermögensverfügung des Klägers unrechtmäßig bereichern wollen. Der blaue Diamant befand sich bei Schluss der mündlichen Streitverhandlung bei der Firma H* S.A. Der Kläger wollte sich daran zu keinem Zeitpunkt zum Nachteil der Beklagten unrechtmäßig bereichern. Er war und ist nach Klärung der Sach und Rechtslage bereit und willens, diesen Diamanten an die Beklagten herauszugeben.

Der Erstbeklagte wurde zu ** des LG Korneuburg unter anderem wegen der genannten Diamantentransaktionen wegen des Verbrechens des schweren Betrugs zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe und einer Schadenersatzzahlung von EUR 100.000 an den Kläger, dort als Privatbeteiligten, verurteilt, wovon er bis zum Schluss der mündlichen Streitverhandlung EUR 5.683,60 im Wege der Drittschuldnerexekution dem Kläger gezahlt hatte.

Der Kläger begehrt vom Erstbeklagten die Zahlung von zuletzt EUR 527.632,37 sA und von der Zweitbeklagten die Zahlung von zuletzt EUR 621.948,77 sA, dies jeweils zur ungeteilten Hand mit der jeweils anderen beklagten Partei für deren Zahlungsverpflichtung. Die Solidarhaftung ergebe sich daraus, dass der Erstbeklagte als Geschäftsführer der Zweitbeklagten sowohl am 29.7. als auch am 12.8.2019 dem Kläger im Namen und auf Rechnung der Zweitbeklagten weiße Diamanten unter der fälschlichen Vorgabe, es handle sich dabei um unbehandelte, reine Diamanten, verkauft habe. Der Kläger habe die Diamanten in der Annahme ihrer Echtheit gekauft. Die geleisteten Anzahlungen von EUR 202.470,14 bzw EUR 320.000 seien nun frustriert; die Weiterverkäufe, aus denen der Kläger Gewinne von EUR 7.367,07 und EUR 97.795,16 lukrieren hätte können, seien folglich auch gescheitert. Insgesamt belaufe sich der – später um EUR 5.683,60 eingeschränkte – Schaden daher auf EUR 627.632,37. Für die Berechnung des Schadens sei nicht der wahre Wert der weißen Diamanten zu ermitteln, sondern es genüge die Feststellung, dass die Edelsteine deutlich weniger wert gewesen seien, als sich die Beklagten für deren Verkauf vom Kläger versprechen hätten lassen. Die Haftung des Erstbeklagten ergebe sich bereits aus der Bindungswirkung seiner strafgerichtlichen Verurteilung. Da er die Kaufverträge im Namen der Zweitbeklagten abgeschlossen, etwa auch die Rechnungen für die Anzahlungen des Klägers unter Verwendung des Firmennamens und unter Angabe der Adresse ebenso wie der UID Nummer der Zweitbeklagten ausgestellt habe, seien die Kaufverträge zwischen der Zweitbeklagten und dem Kläger zustande gekommen. Ein derartiges Auftreten des Erstbeklagten im geschäftlichen Verkehr habe sich die Zweitbeklagte in vollem Umfang zurechnen zu lassen. Die Beklagten hafteten für den eingetretenen Schaden des Klägers zur ungeteilten Hand, wobei der Privatbeteiligtenzuspruch des LG Korneuburg über EUR 100.000 nur gegen den Erstbeklagten Rechtswirkung entfalte. Der von den Beklagten compensando beanspruchte blaue Diamant befinde sich im Besitz der H* S.A., die in ihrem Vermögen und ihrer Rechtspersönlichkeit vom Kläger getrennt sei. Die Gegenforderung der Beklagten bestehe daher nicht zu Recht.

Die Beklagten wendeten ein, die Zweitbeklagte sei nicht passiv klagslegitimiert, weil der Erstbeklagte bei den Diamantentransaktionen im eigenen Namen und nicht in jenem der Zweitbeklagten gehandelt habe. Mit der Zweitbeklagten habe der Kläger daher keine Kaufverträge abgeschlossen. Dass der Kläger als international tätiger Juwelen und Diamantenhändler die Edelsteine ohne ein entsprechendes Zertifikat gekauft habe, begründe sein Mitverschulden - auch vor dem Hintergrund, dass er ohne ein solches Zertifikat die Diamanten sogar schon weiterverkauft habe. Dass sich der wahre Wert der Diamanten nur auf jeweils 10 % des vereinbarten Kaufpreises belaufen würde, wird ebenfalls bestritten. Da sich der Kläger den blauen Diamanten rechtswidrig zugeeignet habe, hafte er den Beklagten für den erlittenen Schaden ex delicto. Der Verkaufspreis dafür sei mit USD 7,5 Mio beziffert worden, was umgerechnet einem - compensando eingewandten - Betrag von EUR 6,909.000 entspreche.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren – mit Ausnahme eines Zinsenmehrbegehrens, dessen Abweisung unbekämpft blieb – statt. Es stellte die Klagsforderung gegen den Erstbeklagten mit EUR 527.632,37 und gegen die Zweitbeklagte mit EUR 621.948,77 als zu Recht bestehend fest. Es sprach aus, dass die eingewendeten Gegenforderungen iHv EUR 527.632,37 (hinsichtlich des Erstbeklagten) sowie iHv EUR 621.948,77 (hinsichtlich der Zweitbeklagten) nicht zu Recht bestehen und dass die weitere Klagsforderung des Klägers gegen den Erstbeklagten von (restlich) EUR 94.316,40 infolge der vom Erstbeklagten ferner erklärten Aufrechnung in Bezug auf den rechtskräftigen Privatbeteiligtenzuspruch im Verfahren des LG Korneuburg zu GZ ** nicht erloschen sei. Es erkannte den Erstbeklagten schuldig, dem Kläger EUR 527.632,37 sA zu bezahlen, und verpflichtete die Zweitbeklagte zur Zahlung von EUR 621.948,77 sA an den Kläger; weiters sprach es deren wechselseitige Haftung zur ungeteilten Hand aus.

Über den eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt hinaus traf es die auf Seiten 7 bis 13 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird; auf die bekämpften (Negativ-)Feststellungen wird im Rahmen der Behandlung der Beweisrüge eingegangen.

Rechtlich folgerte das Erstgericht, dass der Erstbeklagte durch den Verkauf der weißen Diamanten unter der fälschlichen Vorgabe, sie seien echt und unbehandelt, den Kläger rechtswidrig und schuldhaft geschädigt habe. An seine strafgerichtliche Verurteilung sei das Zivilgericht gebunden; der Erstbeklagte hafte wegen Verletzung eines absolut geschützten Rechtsguts ex delicto persönlich für den dem Kläger entstandenen Schaden. Nach dem nach österreichischem Recht zu prüfenden Stellvertretungsrecht sei der Erstbeklagte zu den Zeitpunkten der Vertragsabschlüsse als Vertreter der Zweitbeklagten aufgetreten, sodass die Kaufverträge über die weißen Diamanten zwischen Kläger und Zweitbeklagter zustande gekommen seien. Der Erstbeklagte habe dem Kläger offen gelegt, dass er als Geschäftsführer der Zweitbeklagten und die Zweitbeklagte damit als Verkäuferin fungiere. Er habe bereits anlässlich des ersten Geschäftsabschlusses auf die E* Schmuckfilialen der Zweitbeklagten hingewiesen und der Sekretärin des Klägers die genauen Unternehmensdaten der Zweitbeklagten bekanntgegeben, welche Eingang in die Anzahlungsrechnung gefunden hätten. Beim Abschluss des zweiten Diamantengeschäfts sei ähnlich vorgegangen worden. Dies habe aus Sicht eines redlichen und verständigen Erklärungsempfängers nur so verstanden werden können, dass der Erstbeklagte in seiner Funktion als Geschäftsführer der Zweitbeklagten auftreten und handeln habe wollen. Selbst bei Anwendbarkeit des Rechtsinstituts der „Anscheinsvollmacht“ falle die Beurteilung nicht anders aus. Die Haftung (auch) der Zweitbeklagten sei demnach zu bejahen.

Die materiellen Rechtswirkungen des Vertrags beurteilte das Erstgericht nach dem UN Kaufrecht. Die Vertragsverletzung habe darin bestanden, dass die von der Zweitbeklagten verkauften Diamanten vereinbarungswidrig unecht bzw behandelt gewesen seien. Da der Kläger im Wissen um die Fälschungen die Verträge nicht abgeschlossen hätte, könne er die geleisteten Anzahlungen als positive Vermögensschäden zurückverlangen. Auch die ausgebliebenen Gewinne aus den – frustrierten – Weiterveräußerungen von EUR 7.367,07 und EUR 97.795,16 stellten bei Handelsgütern einen nach dem UN Kaufrecht ersatzfähigen Schaden dar. Ein Mitverschulden des Klägers wurde verneint; die Verantwortung des betrügerisch und vorsätzlich handelnden Schädigers wiege derart stark, dass ein allfälliges fahrlässiges Handeln des Geschädigten nicht ins Gewicht falle. Außerdem spiele das wechselseitige Vertrauen der Parteien im Diamantenhandel eine ganz maßgebliche Rolle, sodass der Kläger, ohne selbst eine Überprüfung der Diamanten durchführen lassen zu müssen, auf die Echtheit der Diamanten vertrauen und diese weiterverkaufen habe können.

Zur Gegenforderung führte das Erstgericht aus, dass diese grundsätzlich mit der Höhe der aktiven Klagsforderung begrenzt sei. Ferner sei zu berücksichtigen, dass gegenüber dem Erstbeklagten ein rechtskräftiger Titel des Klägers über EUR 100.000 vorliege, der zwar grundsätzlich nicht die Erhebung einer Compensando-Einrede in einem Folgeprozess hindere. In diesem rechtskräftig erledigten Umfang sei aber durch das spätere Gericht nicht mehr über den Bestand der Gegenforderung abzusprechen, sondern allein über die grundsätzliche Aufrechenbarkeit und die dadurch bedingte Tilgung der Klagsforderung – hier dadurch, dass diese Klagsforderung „nicht erloschen“ sei.

Soweit vom Erstbeklagten die Aufrechnungseinrede erhoben werde, bestehe ein solcher Anspruch schon deshalb nicht zu Recht, weil der Vertrag über den blauen Diamanten zwischen der Zweitbeklagten und der H* S.A. geschlossen worden sei. Es fehle bereits an der materiell rechtlichen Voraussetzung der Gegenseitigkeit in Bezug auf die Vertragsbeziehung. Sofern die Beklagten gegenüber dem Kläger deliktische Ansprüche geltend machten, weil er sich den blauen Diamanten rechtswidrig angeeignet habe, lasse sich ein derartiger Anspruch - auch nach dem Schweizer Strafrecht – nicht feststellen. Der Kläger habe nicht in Bereicherungsabsicht gehandelt, sei bereit und willens, den Stein herauszugeben, und wolle ihn nur bis zur Klärung der Sach- und Rechtslage zurückbehalten.

Gegen das Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellungen infolge unrichtiger Beweiswürdigung sowie wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung des Urteils im Sinn einer Klagsabweisung. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt .

1. Zur Verfahrensrüge:

1.1. Die Beklagten rügen, dass das Erstgericht kein Sachverständigengutachten aus dem Fachbereich der Gemmologie zur Schätzung des Werts des blauen Diamanten eingeholt hat. Entgegen dem Ersturteil sei eine Aufrechnung mit der (Herausgabe-)Forderung der Beklagten aus dem Geschäft über den blauen Diamanten zulässig, weshalb dessen Wert festzustellen gewesen wäre.

1.2. Ein primärer Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO kann im Fall der Zurückweisung von Beweisanträgen nur dann vorliegen, wenn das Erstgericht infolge dessen andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hat ( Pimmer in Fasching/Konecny³ § 496 ZPO Rz 57). Hat es dazu aber keine Feststellungen getroffen, weil es die monierten Umstände als rechtlich unerheblich erachtete, wäre im Fall von deren Bedeutsamkeit kein primärer, sondern ein der Rechtsrüge zugehöriger sekundärer Feststellungsmangel verwirklicht (vgl Pimmer aaO Rz 58).

1.3. Wie noch im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge auszuführen sein wird, bedurfte es keiner Feststellungen zum Wert des blauen Diamanten, weshalb sich auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dieser Frage erübrigte. Der monierte Verfahrensmangel liegt nicht vor.

2. Zur Beweisrüge:

2.1. Die Beklagten bekämpfen nachstehende Feststellung:

Der Erstbeklagte gab gegenüber dem Kläger nicht an, dass er anlässlich dieses Verkaufs [ Anm: erster weißer Diamant] für die L* Ltd auftrete.

Stattdessen wird folgende Ersatzfeststellung begehrt:

Der Erstbeklagte gab gegenüber dem Kläger an, dass er anlässlich dieses Verkaufs für die L* Ltd auftrete.

Die Beklagten berufen sich insbesondere darauf, dass sich die gewünschte Ersatzfeststellung aus dem strafgerichtlichen Urteil des LG Korneuburg ergebe. Auf dahingehende Vorhalte habe der Kläger selbst im vorliegenden Verfahren geantwortet, dass es für ihn nicht wichtig gewesen sei, für wen der Erstbeklagte gehandelt habe. Daraus erhelle, dass der Kläger eine Vertretung der L* Ltd durch den Erstbeklagten hingenommen habe, sodass zumindest hinsichtlich des ersten weißen Edelsteins keine Passivlegitimation der Zweitbeklagten gegeben sei.

2.1.1. Die begehrte Ersatzfeststellung steht zunächst in einem unauflösbaren Widerspruch zu den unbekämpft gebliebenen Feststellungen des Erstgerichts auf Urteilsseiten 7 f, wonach der Erstbeklagte beim An- und Verkauf der beiden weißen Diamanten für die Zweitbeklagte als deren damaliger Geschäftsführe fungierte (und daher nicht für die L* Ltd) und der Kläger aufgrund dieser Umstände auch davon ausgegangen war, dass der Erstbeklagte für die Zweitbeklagte auftrat. Bei Treffen der gewünschten Ersatzfeststellung würden daher widersprüchliche Feststellungen vorliegen, welche eine Aufhebung der Entscheidung und Rückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht zur Folge hätten (vgl RS0042744 [T1]), was jedoch nicht das Ergebnis einer gesetzmäßigen Beweisrüge sein kann.

2.1.2. Dessen ungeachtet vermögen die Beklagten die detaillierte und umfassende Beweiswürdigung des Erstgerichts nicht zu entkräften ( Klauser/Kodek , JN-ZPO 18 § 467 ZPO E 40/1 ff). Dieses setzte sich mit dem von den Beklagten in der Berufung aufgezeigten vermeintlichen Widerspruch zum Strafurteil nachvollziehbar auseinander (US 18). Demzufolge ging der Kläger selbst nach seinen Angaben im Strafverfahren nicht davon aus, dass der Erstbeklagte für die L* Limited aufgetreten sei, sondern nahm an, dass er als Partner dieses Unternehmens gehandelt habe. Der Kläger hielt in seiner Einvernahme am 8.2.2024 außerdem deutlich fest, für ihn sei stets klar gewesen, dass der Erstbeklagte für die Zweitbeklagte stehe und für diese handle (vgl ON 26.3, S 17 Mitte). Die von den Beklagten in der Berufung erwähnten Passagen seiner Einvernahme werden hier im Übrigen aus dem Zusammenhang gerissen und stehen der bekämpften Feststellung, dass der Erstbeklagte gegenüber dem Kläger eben nicht angab , dass er anlässlich des Verkaufs des ersten weißen Diamanten für die L* Ltd auftrete ( Anm: Kursivstellungen durch den Senat), nicht entgegen.

2.2. Die Beklagten bekämpfen des Weiteren folgende (Negativ-)Feststellung:

Wer diese Rechnung laut Blg ./B, S 3, erstellt hatte, steht nicht fest.

Stattdessen wird die Feststellung begehrt:

Die Rechnung laut Blg ./B, S 3, wurde von der Sekretärin des Klägers auf dem Briefpapier des Klägers erstellt.

Diese Feststellung ergebe sich aus den Angaben des Klägers selbst; der Erstbeklagte habe demnach diese Rechnung, möglicherweise auch jene über die andere Diamantentransaktion, der Sekretärin des Klägers in G* diktiert; Genaueres könne der Kläger aber nicht sagen, man müsste seine Sekretärin fragen.

Diese Informationen ließen darauf schließen, dass die Sekretärin des Klägers und nicht der Erstbeklagte namens der Zweitbeklagten die Rechnung ausgestellt habe.

2.2.1. Aus den in der Berufung zitierten Passagen der Einvernahme des Klägers erhellt bereits, dass der Kläger nicht mit Sicherheit sagen konnte, ob seine Sekretärin auch die Rechnung über den Diamantenerwerb vom 12.8.2019 (Blg ./B S 3) ausgestellt hat, was die Negativfeststellung des Erstgerichts schon nachvollziehbar zu stützen vermag. Aus der Schilderung des Klägers über den Kauf des ersten weißen Diamanten per 29.7.2019 ergibt sich zunächst einwandfrei, dass die sich darauf beziehende Anzahlungsrechnung jedenfalls von seiner Sekretärin nach den Vorgaben des Erstbeklagten in G* angefertigt wurde (vgl ON 26.3, S 5 f; Blg ./B S 1). Schauplatz des zweiten Kaufvorgangs war dagegen immer wieder E*; dort trafen sich der Kläger und der Erstbeklagte und einigten sich über den Preis; die Sekretärin des Klägers flog danach separat nach E*, um den Kaufpreis gegen Übergabe des Diamanten zu begleichen; die zweite Rechnung laut Blg ./B S 3 habe sie aber nicht selbst getippt, sondern der Kläger habe sie später von der Zweitbeklagten zugeschickt erhalten (vgl Kläger ON 26.3 S 8 ff).

2.2.2. Dass das Erstgericht aufgrund dieser vagen Angaben zur Frage, wer die Rechnung zu Blg ./B S 3 ausgestellt hat, eine Negativfeststellung traf, begegnet folglich keinen Bedenken.

2.3. Die Beweisrüge geht damit insgesamt ins Leere. Das Berufungsgericht übernimmt die Feststellungen des Erstgerichts und legt sie der weiteren Beurteilung zugrunde (§ 498 ZPO).

3. Zur Rechtsrüge:

3.1. Soweit die Beklagten Feststellungen zu Pönalzahlungen vermissen, die der Kläger aufgrund der Weiterverkäufe unechter Diamanten in den USA habe begleichen müssen, ist ihnen entgegenzuhalten, dass der Kläger derartige Schäden nicht geltend gemacht hat. Ebenso wenig fehlen Feststellungen zum wahren Wert der weißen Diamanten, weil der eingeklagte Schaden hier aus den frustrierten Anzahlungen des Klägers und den ausgebliebenen Gewinnen aus den – rückabgewickelten – Weiterverkäufen besteht. Die Ersatzfähigkeit dieser Schadensbeträge stellen die Beklagten in der Berufung nicht weiter in Frage (vgl RS0043352 [T23, T26, T31]; RS0043317). Dass der Kläger „bereit und willens [ist], d[…]en blauen Diamanten an die Beklagten herauszugeben“ , hat das Ersatzgericht entgegen den Ausführungen der Beklagten festgestellt, sodass auch in dieser Hinsicht kein sekundärer Feststellungsmangel aufzugreifen ist.

3.2. Soweit die Beklagten von der Aufrechenbarkeit ihrer Forderung ausgehen, ist zu erwidern:

3.2.1. Im Verhältnis zwischen der Zweitbeklagten und dem Kläger hat das Erstgericht zutreffend die vertraglichen Forderungen des Klägers nach dem UN-KaufR überprüft. Ob gegen diese mit einer Forderung des Schuldners aufgerechnet werden kann, ist allerdings auf der Grundlage des über das IPR berufenen Rechts zu entscheiden. Mangels einer im UN-KaufR getroffenen Regelung über die Aufrechnung mit konventionsfremden Ansprüchen, also mit solchen, die sich nicht aus einem dem UN-KaufR unterworfenen Vertragsverhältnis ergeben, ist für die Wirkungen der Aufrechnung und deren Zulässigkeit einschließlich etwaiger Aufrechnungshindernisse allein das nach IPR-Regeln berufene nationale Recht maßgebend (RS0090863 [T3]). Sämtliche Fragen der Aufrechnung und Aufrechenbarkeit unterstehen dem subsidiär anwendbaren nationalen Recht, wenn einer der beiden Ansprüche nicht dem UN-KaufR untersteht oder die Ansprüche aus zwei verschiedenen Verträgen resultieren, selbst wenn beide Verträge dem UN-KaufR unterstehen ( Mohs in Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter , Kommentar zum UN-Kaufrecht [CISG] 7 Art 61 Rz 19).

3.2.2. Im Verhältnis zur Zweitbeklagten bestimmt sich das anwendbare Recht nach der Rom I-VO, die als loi uniforme allseitige Kollisionsnormen enthält (Art 2 Rom I-VO). Ihre Anwendung setzt nicht voraus, dass der Sachverhalt eine Verbindung zu mehreren Mitgliedstaaten aufweist. Das von ihr berufene Recht ist vielmehr auch dann anzuwenden, wenn es das Recht eines Drittstaats ist (vgl Musger in KBB 7 Art 2 Rom I-VO Rz 1).

3.2.3. Gemäß Art 4 Abs 1 lit a Rom I-VO unterliegen Kaufverträge über bewegliche Sachen dem Recht des Staates, in dem der Verkäufer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Die Frage der Aufrechenbarkeit der Klagsforderung im Verhältnis zur Zweitbeklagten ist daher nach österreichischem Recht zu prüfen. Ihre Aufrechenbarkeit scheitert dabei aber bereits am Kompensationsverbot des § 1440 Satz 2 ABGB. Nach dieser Bestimmung sind eigenmächtig oder listig entzogene, entlehnte, in Verwahrung oder in Bestand genommene Stücke (für den Herausgabepflichtigen) kein Gegenstand der Zurückbehaltung oder der Kompensation. In der Lehre und Rechtsprechung ist anerkannt, dass das Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsverbot auch dann gilt, wenn sich der Anspruch auf Herausgabe bestimmter (auch vertretbarer) Sachen infolge schuldhafter Nichterfüllung oder verschuldeter Unmöglichkeit der Leistung in einen Schadenersatzanspruch auf Geld verwandelt hat (RS0033918). Ebenso ist anerkannt, dass das Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsverbot für vergleichbare Fälle analogiefähig ist (RS0103256; 5 Ob 535/95; 7 Ob 6/04i, vgl P. Bydlinski in KBB 7 § 1440 Rz 4).

Listig entzogen sind beispielsweise veruntreute Gelder oder betrügerisch erlangte Sachen (RS0033918). Der jeweilige Straftatbestand muss allerdings nicht erfüllt sein; es genügt die Entziehung zum Zweck unerlaubter Selbsthilfe (8 Ob 94/10x mwN).

3.2.4. Die Aufrechnung durch die Zweitbeklagte gegen einen Teil der Klagsforderung scheitert hier schon daran, dass die angezahlten Beträge dem Kläger durch die Täuschung über die Echtheit der weißen Diamanten listig bzw betrügerisch entzogen worden sind und sich die Zweitbeklagte diesen von der Rechtsordnung verpönten Umstand nicht zur Schaffung einer Aufrechnungsmöglichkeit zunutze machen kann. Im Wege der Analogie erstreckt sich dieses Kompensationsverbot auch auf die ausgebliebenen Gewinne aus den Weiterverkäufen, die durch das vertragswidrige Verhalten der Beklagten vereitelt wurden (vgl 3 Ob 32/89 betreffend Kosten der Rechtsverfolgung, die dem Betrogenen entstanden sind).

3.2.5. Gegenüber dem Erstbeklagten stützt der Kläger seine Forderungen auf einen deliktischen Anspruch. Die zur Bestimmung des anwendbaren Rechts heranzuziehenden Kollisionsnormen finden sich dabei in der Rom II-VO; das danach bezeichnete Recht ist wiederum auch dann anzuwenden, wenn es – wie hier – nicht das Recht eines Mitgliedstaats ist (Art 3 Rom II-VO). Nach Art 4 Abs 1 Rom II-VO ist auf ein außervertragliches Schuldverhältnis aus unerlaubter Handlung das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Schaden eintritt, unabhängig davon, in welchem Staat das schadensbegründende Ereignis oder indirekte Schadensfolgen eingetreten sind. Mit „Schaden“ ist der Primärschaden („direkter Schaden“) gemeint; Bezug genommen wird also auf den Ort, an dem das haftungsauslösende Ereignis den unmittelbar Betroffenen direkt geschädigt hat. Anders als nach § 48 Abs 2 IPRG ist demnach das Recht am Erfolgsort, nicht das Recht am Handlungsort oder das Recht am Ort irgendeines Folgeschadenseintritts anzuwenden ( Neumayr in KBB 7 Art 4 Rom II-VO Rz 3).

3.2.6. Die Vertragsgespräche zum ersten weißen Diamanten fanden in G* statt; der Vertragsort betreffend den zweiten weißen Diamanten konnte nicht festgestellt werden. Es ist aber davon auszugehen, dass die Vermögensverminderung auf Seiten des Klägers und somit der Primärschaden an dessen Wohnsitz, somit in der Schweiz eintrat und folglich Schweizer Recht zur Anwendung kommt. Aber auch das Schweizer Obligationenrecht kennt das Verbot der Aufrechnung gegen eine Hauptforderung zur Rückgabe oder zum Ersatz widerrechtlich entzogener oder böswillig vorenthaltener Sachen (Art 125 Z 1 des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches; vgl auch Schwenzer/Fountoulakis , Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil 8 Rz 77.19). Die durch Diamantenbetrug widerrechtlich entzogenen Anzahlungsbeträge kann der Erstbeklagte daher auch nach dem Schweizer Recht nicht durch „Verrechnung“ tilgen, weshalb insoweit wiederum eine Kompensationsmöglichkeit ausscheidet.

3.2.7. Ob sich das Aufrechnungsverbot nach dem Schweizer Recht auch auf die entgangenen Gewinne aus den vereitelten Weiterverkäufen erstreckt, kann vor dem Hintergrund dahingestellt bleiben, dass die von den Beklagten erhobene Gegenforderung schon mangels feststellbarer Deliktshaftung des Klägers ins Leere geht. Durch Art 4 Abs 1 Rom II-VO ist wiederum Schweizer Recht als anwendbares Recht berufen; auch wenn der Sitz des Vermögens der Beklagten in Österreich zu verorten ist, haben diese den blauen Diamanten am Flughafen in G* hinterlegt; aus ihrer „Sphäre“ (iSv Verfügungsgewalt) wurde der Edelstein dann entfernt, sodass vom Eintritt des Primärschadens in der Schweiz auszugehen ist.

3.2.8. Wie das Erstgericht aber schon zutreffend (§ 500a ZPO) geprüft hat, lässt sich aus dem Sachverhalt keine haftungsbegründende unerlaubte Handlung ableiten. Für die Beeinträchtigung eines absoluten Rechts der Beklagten – etwa des Eigentumsrechts – fehlt es an einem Aneignungsvorgang bzw -vorsatz des Klägers; ein Verstoß gegen – etwa vom Strafgesetzbuch vorgeschriebene – gesetzliche Pflichten erschließt sich aus den zitierten Bestimmungen ebenso wenig. Zur Erfüllung des Tatbestands des Art 137 Schweizerisches StGB muss der Täter ua das Ziel haben, die Sache zumindest vorübergehend für eigene Zwecke zu benutzen, und er muss zumindest in Kauf nehmen, dass der wahre Berechtigte durch sein Verhalten dauernd vom Zugriff auf die Sache ausgeschlossen wird (vgl Schlegel in Wohlers/Godenzi/Schlegel , Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar 5 Art 137 Rz 5); beides ist dem festgestellten Sachverhalt nicht zu entnehmen. Nach Art 141 Schweizer StGB braucht es zur Verwirklichung der Sachentziehung zwar keine Aneignungsabsicht, jedoch muss dem Berechtigten durch den Entzug ein erheblicher Nachteil zugefügt werden, dessen Bezeichnung die Beklagten aber schuldig bleiben – auch vor dem Hintergrund, dass der blaue Diamant nur bis zur Klärung der Sach- und Rechtslage zurückbehalten wird und der Kläger ansonsten willens und bereit ist, ihn an die Beklagten herauszugeben; insofern entfernen sich die Beklagten in der Berufung auch vom festgestellten Sachverhalt (vgl RS0043312). Soweit hier ein vertragswidriges Verhalten des Klägers ins Treffen geführt werden sollte, ist den Beklagten zu entgegnen, dass sie gegenüber dem Kläger „nur“ deliktische Ansprüche eingewendet haben und auch nur solche einwenden konnten, weil der Vertrag über den blauen Diamanten im Verhältnis zur H* S.A. und nicht zum Kläger zustande gekommen ist, es zur Aufrechenbarkeit der Gegenforderung folglich schon an der Gegenseitigkeit mangelt.

3.2.9. Da die Gegenforderung daher schon dem Grunde nach abzulehnen ist, brauchte es keine Feststellungen zu ihrer Höhe und folglich auch kein gemmologisches SV Gutachten.

4. Zusammengefasst war der Berufung der Erfolg zu versagen.

5. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO, wobei die – nur netto verzeichneten – Kosten entsprechend dem richtigen Berufungsinteresse - das Klagebegehren war in der Verhandlung vom 8.2.2024 eingeschränkt worden - zu korrigieren waren.

6. Eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO wird mit dieser Entscheidung nicht aufgeworfen; so sind etwa Fragen zum Aufrechnungsverbot nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (vgl RS0019501, RS0033960).