Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch Senatspräsident Mag. Hans Peter Frixeder als Vorsitzenden sowie Mag. Carina Habringer-Koller und Dr. Birgit Rieß in der Rechtssache des Klägers A* , geboren am **, Liftwart, **, ** B*, vertreten durch die Summer Schertler Kaufmann Rechtsanwälte GmbH in Bregenz, gegen die Beklagten 1. C* Limited , D*, E*, Malta, 2. F* , pA C* Limited, **, D*, E*, Malta, und 3. G* , **, **, **, **, Vereinigte Arabische Emirate, alle vertreten durch die Cerha Hempel Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 31.325,00 s.A., über die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 12. Juni 2026, Cg*-32, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die Beklagten sind zur ungeteilten Hand schuldig, dem Kläger die mit EUR 3.759,13 (darin EUR 626,52 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte ist eine Unternehmerin mit Sitz in Malta. Sie hat eine aufrechte maltesische Glücksspielkonzession, verfügte aber zu keinem Zeitpunkt über eine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz. Sie bietet auf der Webseite ** Online-Glücksspiele, also Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt, und auch Sportwetten unter anderem auch in Österreich an, wobei die Beklagte dieses Glücksspielangebot auf ihrer Webseite auch in Österreich bewirbt.
Der Kläger eröffnete am 22.05.2023 ein Konto bei der erstbeklagten Partei. Bei seiner Registrierung akzeptierte er „Terms and Conditions“ sowie „Privacy Policy“ und bestätigte, das gesetzliche Mindestalter für Glücksspiele zu erfüllen. Er spielte von 27.08.2023 bis 02.10.2023 Online-Glücksspiele bei der Erstbeklagten. Dabei spielte er Slot-Spiele, wie etwa **, ** oder **. Zudem platzierte er im selben Zeitraum auch Sportwetten. Der Kläger befand sich beim Spielen immer in Österreich, er spielte von seinem Handy aus. Sein Bankkonto hatte er bei der H* B*. Er bezahlte die Online-Glücksspiele entweder direkt mittels Überweisung oder mit Paysafe-Karten, welche er in der Trafik erwarb. Wenn er Geld gewann, ließ er sich dieses nicht auszahlen, sondern spielte damit weiter, um potentiell noch höhere Gewinne zu erzielen. Er spielte ausschließlich bei der Erstbeklagten. Insgesamt erlitt er im Zeitraum von 27.08.2023 bis 02.10.2023 einen Verlust von EUR 31.325,00.
Die Erstbeklagte bietet in vielen Ländern weltweit lizenziert Online-Glücksspielprodukte an. Sie ist eine Tochtergesellschaft der I* Limited und hat ihren Sitz in Malta. Sie verfügt über eine von der maltesischen Glücksspielbehörde MGA (Malta Gaming Authority) erteilte Lizenz zum Anbieten von Glücksspielen. Bedient sie sich fremder Softwarelieferanten, sind diese ebenso von der MGA lizenziert. Die MGA ist auch die Glücksspielaufsichtsbehörde in Malta. Die Erstbeklagte verwendet ihre europäische Multilizenz auch für Österreich. Aufgrund der europäischen Lizenz und der dem Unternehmen bekannten Monopolregelung bewarb sie sich nie um eine österreichische Lizenz. Darüber hinaus war es ihr bewusst, dass es in Österreich bereits Gerichtsverfahren gegen andere Glücksspielanbieter gab. Auch EuGH- und OGH-Entscheidungen zu dieser Thematik waren der Erstbeklagten bekannt.
Die Erstbeklagte wird von mehreren Directors geleitet. Zweit- und Drittbeklagter waren im Spielzeitraum des Klägers als Director, also Geschäftsführer, der Erstbeklagten bestellt. Das Board of Directors arbeitete auf Grundlage von Mehrheitsentscheidungen, einzelne Geschäftsführer alleine durften keine Entscheidungen treffen. Ein Geschäftsführer alleine war nicht befugt, über einen Rückzug vom österreichischen Markt zu entscheiden. Der Kontakt mit Spielern fiel nicht in den Zuständigkeitsbereich der Geschäftsführer.
Die Erstbeklagte zahlte für das Anbieten ihrer Spiele in Österreich Steuern, wurde aber nie auf die Nichteinhaltung der Glücksspielvorschriften hingewiesen. Genauso wurde auch der Kläger als Spieler beim Besuch der Website von der Erstbeklagten nicht darauf hingewiesen, dass sie in Österreich über keine gültige Konzession verfügte.
Die Casino-Seite der Erstbeklagten erschien bei Aufruf in Österreich automatisch auf Deutsch. Die Erstbeklagte versuchte ab 28.08.2023 mehrmals, den Kläger über die Risiken von Glücksspielen zu warnen bzw. aufzuklären, da der Kläger alleine am 27.08.2023 bereits über 13 Stunden spielte. Da der Kläger nicht erreicht wurde, sperrte die erstbeklagte Partei sein Konto am 29.08.2023. Auf diese Maßnahme hin meldete sich der Kläger bei der Erstbeklagten und versicherte, sich der Risiken von Glücksspielen bewusst zu sein und vor allem zur Entspannung zu spielen. Im weiteren Verlauf beschwerte sich der Kläger immer wieder per Email bei der Erstbeklagten und behauptete dabei, einige der angebotenen Spiele würden nicht funktionieren bzw. seien manipuliert. Am 17.09.2023 teilte er der Erstbeklagten zudem per Email mit, sein Konto sperren zu wollen, weil er vom Fehlen einer gültigen Lizenz erfahren hätte. Es folgten weitere Beschwerdemails, am 25.09.2023 bezeichnete er die Erstbeklagte darin auch als „Betrüger“.
Der Kläger begehrt die Rückzahlung des Spielverlustes. Er habe einen bereicherungs- und schadenersatzrechtlichen Anspruch wegen fehlender österreichischer Lizenz der Beklagten. Das Handeln des Zweit- und Drittbeklagten als Geschäftsführer sei im Rahmen des organschaftlichen Tätigkeitsbereichs der Erstbeklagten zuzurechnen. Als unternehmerisches Leitungsorgan der Erstbeklagten seien sie dafür verantwortlich, dass diese in Österreich verbotene und gesetzwidrige Glücksspiele angeboten habe. Zweit- und Drittbeklagter hätten die rechtswidrige Vorgangsweise des von ihr vertretenen Rechtsträgers einstellen können und müssen. Ihnen sei die rechtswidrige Vorgangsweise bewusst gewesen. Sie hätten diese ignoriert und damit gegen Schutzgesetze iSd § 1311 ABGB verstoßen.
Die Beklagten bestritten, beantragten Klagsabweisung und wandten – soweit für das Berufungsverfahren von Relevanz - ein, dass das österreichische Glücksspielmonopol mit dem Unionsrecht nicht vereinbar sei. Das Anbieten von Glücksspielen ohne österreichische Glücksspielkonzession sei daher rechtmäßig. Die Geschäftsführung der Erstbeklagtenobliege dem Board of Directors. Maßgebliche Entscheidungen würden ausschließlich im Plenum getroffen, einzelne Boardmitglieder seien nicht entscheidungsbefugt. Die Haftung von Geschäftsführern ergebe sich nur aus dem Verstoß gegen Verpflichtungen, die aufgrund ihrer Bestellung auferlegt worden seien. Das maltesische Schuldrecht kenne keine direkte Haftung der Organe der Gesellschaft gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft. Genauso sehe § 25 GmbHG nur eine Innenhaftung zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer vor.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht der Klage statt.
Seiner Entscheidung legte es die eingangs wiedergegeben Tatsachenfeststellungen, auf die gem § 500a ZPO verwiesen wird, zu Grunde.
In seiner rechtlichen Beurteilung verwies es auf die mittlerweile ständige Judikatur aller österreichischen Höchstgerichte, insbesondere jene des OGH. Dass die Spieleinsätze aus einem verbotenen Glücksspiel zurückgefordert werden können, entspreche der ständigen Rechtsprechung. Neben dem Anspruch gegen die Erstbeklagte als Gesellschaft falle auch jener gegen Zweit- und Ddrittbeklagte Partei als Geschäftsführer unter das allgemeine Deliktsrecht der Rom II-VO. Die Ausnahme des Art 1 Abs 2 lit d Rom-II-VO betreffe nämlich ausschließlich die organisatorischen Aspekte von Gesellschaften. Die Haftung für Verstöße gegen Schutzgesetze (hier das GSpG) sei jedoch keine rein organschaftliche Pflicht im Innenverhältnis. Glücksspieldienste nicht ohne Konzession anbieten zu dürfen, sei keine spezifische Sorgfaltspflicht, die nur im Verhältnis zwischen dem Organ und der Gesellschaft gelte, sondern eine allgemeine Sorgfaltspflicht, die gegenüber jedermann bestehe. Konzessionspflichten seien allgemeine Marktverhaltenspflichten. Die den deliktischen Schadenersatz gegenüber Zweit und Drittbeklagten begründende Rechtswidrigkeit resultiere aus dem Verstoß gegen das österreichische Glücksspielrecht, also aus einem Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Eingriffsnormen (8 Ob 172/22k; 10 Ob 56/22s). Dies stelle eine Schutzgesetzverletzung iSd § 1311 ABGB dar. Die Beklagten hätten über die österreichische Monopolregelung hinsichtlich der Glücksspielkonzession Bescheid gewusst und dennoch – ohne die erforderliche Konzession – rechtswidrig und schuldhaft in Österreich Online-Glücksspiele angeboten. Das vorgeworfene deliktische Verhalten der Beklagten bestehe dabei nicht im Anbieten von Online-Glücksspielen an sich, sondern darin, dieses Angebot trotz fehlender österreichischer Konzession auch in Österreich zugänglich und nutzbar zu machen (3 Ob 164/23y).
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens (Stoffsammlungsmängel) und unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Sie beantragen die Abänderung im Sinne einer Klagsabweisung, hilfsweise stellen sie einen Aufhebungsantrag.
Der Kläger strebt mit seiner Berufungsbeantwortung die Bestätigung des angefochtenen Urteils an.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
Die Beklagten rügen als Verfahrensmangel die unterlassene Einholung eines Sachverständigengutachtens betreffend die Werbe- und Marketingmaßnahmen der österreichischen Monopolinhaber. Auf Basis eines Sachverständigengutachtens hätte das Erstgericht feststellen können, dass die Werbemaßnahmen der Konzessionäre nicht den Kohärenzkriterien des EuGH entsprechen (Berufung S 2ff).
Ein („primärer“) Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO liegt (nur) vor, wenn das Erstgericht infolge Zurückweisung von Beweisanträgen andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hat ( Pimmer in Fasching/Konecny3 § 496 ZPO Rz 57); führt die unterlassene Beweisaufnahme hingegen zum Fehlen rechtlich relevanter Feststellungen, ist dies als sekundärer Feststellungsmangel mit Rechtsrüge aufzugreifen (vgl RS0043304; PimmeraaO § 496 ZPO Rz 55, 58 und 61). Die Mängelrüge ist daher inhaltlich der Rechtsrüge zuzuordnen und die Beklagten auf die Ausführungen dazu zu verweisen.
In ihrer Rechtsrüge berufen sich die Beklagten auf die Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und darauf, dass das Kohärenzgebot nicht beachtet worden sei. Als sekundären Feststellungsmangel rügen sie, dass das Erstgericht zu den Auswirkungen des österreichischen Glücksspielmonopols sowie zur Einhaltung der vom EuGH entwickelten Kohärenzkriterien durch die Konzessionäre keine Feststellungen getroffen habe, obwohl diesbezüglich umfangreiches Vorbringen erstattet und Beweise vorgelegt worden seien. Das Erstgericht habe auch keine Feststellungen in Bezug auf das österreichische Glücksspielmonopol und dessen Auswirkungen, insbesondere auch nicht zum Markt- und Werbeverhalten, zur Steigerung der Bruttospielerträge der Glücksspielbranche in Österreich, zur stetigen Ausweitung der Geschäftstätigkeit und das Angebot der Konzessionsinhaber, die steigende Kriminalität im Zusammenhang mit Glücksspiel und zum unwirksamen Spielerschutz getroffen.
Im Einklang mit der Rechtsprechung der beiden anderen österreichischen Höchstgerichte und auf Basis der einschlägigen Judikatur des Europäischen Gerichtshofs judiziert der Oberste Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung, ohne ergänzende Feststellungen zu Kohärenzmerkmalen zu fordern, dass das österreichische System der Glücksspielkonzessionen nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen (insbesondere der Werbemaßnahmen der Konzessionäre) auf dem Glücksspielmarkt allen vom Europäischen Gerichtshof aufgezeigten Vorgaben entspricht und nicht gegen Unionsrecht verstößt (RS0130636 [T7]). Der Oberste Gerichtshof hat auch in seinen jüngeren Entscheidungen (vgl etwa 4 Ob 46/26g, 1 Ob 60/25t ua) mit eingehender Darstellung der Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte und des EuGH an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten. Die Judikatur des Obersten Gerichtshofs umfasst auch den hier zu beurteilenden Zeitraum (27. August 2023 bis 2. Oktober 2023; vgl auch OLG Linz 6 R 83/26g, 4 R 17/26m, 3 R 69/26a uva). In der Entscheidung 9 Ob 20/21p ging der Oberste Gerichtshof unter ausführlicher Begründung davon aus, dass die Frage der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols abschließend beantwortet ist. Zu dieser Frage erhobene außerordentliche Revisionen maltesischer Online-Glücksspielanbieter wurden zurückgewiesen (5 Ob 13/24h, 7 Ob 199/23z uva). Das Vorliegen sekundärer Feststellungsmängel „zum Thema Unionsrechtswidrigkeit“ hat der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach verneint (5 Ob 13/24h, 6 Ob 216/23t, 2 Ob 23/23f, 9 Ob 25/22z, 1 Ob 82/26d ua).
Die Beklagten weisen zutreffend darauf hin, dass der Ansatz bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit nicht statisch sein darf, sondern dynamisch sein muss und daher die Entwicklung der Umstände nach dem Erlass der betreffenden Regelung zu berücksichtigen hat. Diese Notwendigkeit der dynamischen Beurteilung der Verhältnismäßigkeit führt zwar grundsätzlich dazu, dass für einen zuvor nicht beurteilten Zeitraum eine Neubeurteilung auf Grundlage der aktuell bestehenden Gegebenheiten vorzunehmen ist. Die Partei, welche die nunmehr eingetretene Unverhältnismäßigkeit behauptet, hat jedoch nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs konkret aufzuzeigen, inwieweit aus der – konkret zu behauptenden – Praxis im relevanten Zeitraum Rückschlüsse auf eine maßgebliche Änderung des Sachverhalts gezogen werden können, der seiner bisherigen Rechtsprechung zugrunde zu legen ist (vgl etwa 7 Ob 213/21f, 9 Ob 20/21p, 1 Ob 229/20p, 5 Ob 30/21d; vgl auch OLG Linz 4 R 188/21a unter Hinweis auf 9 Ob 20/21p; OLG Linz 4 R 169/21g, 3 R 133/21f, 12 R 1/22m, 3 R 158/25p). Es wäre daher an den Beklagten gelegen, substantiierte Behauptungen zu den Werbemaßnahmen der Monopolistin in dem im konkreten Sachverhalt maßgeblichen Zeitraum aufzustellen, also von (knapp vor) der Aufnahme bis zur Beendigung des Onlinespiels durch den Kläger. Die Beurteilung der Unionskonformität des Glücksspielmonopols durch die höchstgerichtliche Rechtsprechung deckt – wie oben bereits erwähnt – den hier zu beurteilenden Zeitraum ab. Konkrete und auf die jeweiligen Zeiträume bezogene Umstände, die sich seit der letzten Beurteilung der tatsächlichen Kohärenz durch die Rechtsprechung geändert hätten, zeigen die Beklagten in ihrem Rechtsmittel nicht auf.
Sofern die Beklagten mit dem Wachstum des Glücksspielmarktes, einer stetigen Ausweitung der Geschäftstätigkeit und des Angebots der Konzessionsinhaber sowie mit einer Intensivierung deren Werbemaßnahmen argumentieren, ist ihnen entgegenzuhalten, dass sich mit diesen Umständen der Oberste Gerichtshof bereits auseinandergesetzt hat (so etwa 9 Ob 20/21p mwN; vgl auch RS0130636).
Auch die behaupteten sekundären Feststellungsmängel zu den Themen eines „Verschuldensausschlusses“, zum Rechtsgutachten der MGA, zum fehlenden Einfluss von Zweit- und Drittbeklagten auf einen Rückzug vom österreichischen Markt, zur Einholung rechtlichen Rats, zum maltesischen Gesetz „Bill 55“ und zu einer angeblich unauflösbaren Pflichtenkollision nach maltesischem Gesellschaftsrecht liegen nicht vor.
Die Erstbeklagte als juristische Person kann nur durch ihre Organe handeln, zu denen die Zweit- und Drittbeklagten als „directors“ zählen. Einen relevanten Unterschied zwischen der Stellung und den Aufgaben eines Geschäftsführers nach österreichischem Verständnis und denen eines „directors“ konnten die Beklagten im Verfahren nicht darlegen.
Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass Geschäftsführer im Fall der schuldhaften Verletzung von Schutzgesetzen iSd § 1311 ABGB persönlich in Anspruch genommen werden können (6 Ob 168/19b; 8 Ob 62/16z). Bei den Bestimmungen des GSpG, die Verluste von Spielern bei illegalen Glücksspielen verhindern sollen, handelt es sich um ein solches Schutzgesetz (vgl RS0128696; RS0111940; RS0117007; 1 Ob 52/24i). Als entscheidungs- und vertretungsbefugte Organe trafen Zweit- und Dritttbeklagte somit die Verantwortung, die Einhaltung des österreichischen Glücksspielmonopols durch die Erstbeklagte sicherzustellen und konzessionslose Glücksspiele der Erstbeklagten in Österreich zu unterbinden. Darauf, dass sie dieser Verpflichtung nicht nachkamen, gründet sich ihre Haftung. Gleiches gilt für die nicht weiter begründeten und ohne Beweisanbot aufgestellten Behauptungen, Zweit- und Drittbeklagter seien lediglich einfache Mitglieder des Board of Directors als kollegialem Leitungsorgan. Es wurde ohnehin festgestellt, dass das Board of Directors auf Grundlage von Mehrheitsentscheidungen arbeitet, was aber nichts an der Organstellung und der daraus resultierenden gesetzlichen Verantwortung von Erst- und Zweitbeklagtem ändert. Diese haben gar nicht vorgebracht, dass sie sich im Board of Directors etwa gegen das Spieleangebot in Österreich ausgesprochen hätten. Auch auf eine vertretbare Rechtsansicht können sich die Beklagten nicht berufen, entspricht es doch der ständigen und langjährig gesicherten Rechtsprechung über die gesamte klagsgegenständliche Spielzeit des Klägers, dass das österreichische Glücksspielmonopol unionsrechtskonform ist (vgl dazu die oben bereits zitierte Judikatur). Überdies wurde im angefochtenen Urteil festgestellt, dass bei der Erstbeklagten die österreichische Rechtslage und die dazu ergangene Judikatur von OGH und EuGH bekannt waren. Die in der Berufung zitierte Entscheidung 3 R 111/23y des Oberlandesgerichtes Linz betraf eine gänzlich andere Sachverhaltskonstellation, nämlich die schadenersatzrechtliche Verantwortlichkeit im Rahmen einer Konzernkonstruktion; konkret die Frage, ob die Konzernmutter und deren Geschäftsführer für Schäden verantwortlich gemacht werden können, die ein Tochterunternehmen verursacht hat. Hier geht es nicht um eine das Unternehmen der Erstbeklagten „beherrschende“ Konzernmutter und deren Organe, sondern um die schadenersatzrechtliche Verantwortlichkeit der Geschäftsfüher/Directors der Erstbeklagten.
Inwiefern die maltesische Regelung der „Bill 55“ Einfluss auf den Ausgang des hier zu beurteilenden Verfahrens haben soll, wird von den Berufungswerbern nicht ansatzweise nachvollziehbar dargelegt.
Die angebliche Pflichtenkollision ist ein „herbeigeschriebenes“ Argument. Im Interesse der Gesellschaft wäre es unter Umständen auch gelegen, sie vor kostspieligen Prozessen zu schützen, in denen die Spielteilnehmer ihre verlorenen Spieleinsätze zurückfordern.
Für die Annahme eines Mitverschuldens des Klägers, einer Verletzung der Schadensminderungspflicht und auch für die Annahme von Rechtsmissbrauch fehlt es an einer tragfähigen Grundlage. Es entspricht ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung, dass der Rückforderungsanspruch auch dann besteht, wenn der Spieler von der Illegalität des Spielangebots wusste. Er besteht selbst dann, wenn der Spieler in Kenntnis der Rückforderbarkeit gespielt hat (RS0025607 [T1, T2 und T7]; RS0134152 ua).
Sekundäre Feststellungsmängel liegen daher nicht vor.
Bei der Rechtsrüge (Punkt 3. der Berufungsschrift) handelt es sich inhaltlich um eine Wiederholung jener Argumente, mit denen das Vorliegen sekundärer Feststellungsmängel begründet wurde. Auf diese Argumente braucht nicht nochmals eingegangen zu werden.
Damit war der Berufung insgesamt nicht Folge zu geben, wobei gemäß § 500a ZPO auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des Erstgerichts verwiesen werden kann.
Auch die Anregung zur Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens war angesichts aktueller höchstgerichtlicher Judikatur nicht aufzugreifen (vgl 1 Ob 82/26d).
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 50, 41 ZPO.
Rechtsfragen mit der Qualifikation des § 502 Abs 1 ZPO waren nicht zu lösen, weshalb auszusprechen war, dass die ordentliche Revision nicht zulässig ist.
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