3R139/24t – OLG Linz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Linz hat als Berufungsgericht durch Senatspräsident Mag. Hans Peter Frixeder als Vorsitzenden sowie Mag. Carina Habringer-Koller und Dr. Gert Schernthanner in der Rechtssache der Klägerin A* , FN **, B* C*, D*straße E*, vertreten durch die Huber und Partner Rechtsanwälte GmbH in Linz, gegen die Beklagte Dr. F* , geboren am **, B* C*, D*straße E*, vertreten durch die Aigner Rechtsanwaltsgesellschaft m.b.H. in Pasching, wegen Löschung eines Vorkaufsrechts (EUR 35.000,00) über die Berufung der Beklagten gegen das Versäumungsurteil des Landesgerichtes Linz vom 8. Oktober 2024, Cg*-5, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

Der Berufung wird Folge gegeben. Das Versäumungsurteil und das diesem vorangegangene Verfahren ab Zustellung der Klage werden als nichtig aufgehoben. Die Rechtssache wird zur Fortsetzung des gesetzmäßigen Verfahrens an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens und des nichtigen Verfahrens werden gegenseitig aufgehoben.

Begründung:

Mit ihrer Klage vom 27. August 2024 begehrt die Klägerin von der Beklagten die Einwilligung in die Löschung des für die Liegenschaft EZ **, Grundbuch ** C*, einverleibten Vorkaufsrechts.

Mit Beschluss vom 28. August 2024 trug das Erstgericht der Beklagten die Erstattung einer Klagebeantwortung binnen vier Wochen auf. Es verfügte die Zustellung der Klage und des Auftrags zur Klagebeantwortung.

Die Sendung wurde zur Abholung ab 2. September 2024 hinterlegt, nicht behoben und am 24. September 2024 zurückgesendet.

Am 1. Oktober 2024 beantragte die Klägerin die Fällung eines Versäumungsurteils, welches das Erstgericht am 8. Oktober 2024 erließ.

Mit ihrer am 29. Oktober 2024 eingebrachten Berufung bekämpft die Beklagtedas Versäumungsurteil wegen Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 4 ZPO. Sie strebt die Aufhebung des Versäumungsurteils an.

Die Klägerin strebt mit ihrer Berufungsbeantwortung die Bestätigung des Versäumungsurteils an.

Die Berufung ist berechtigt.

1. Die Beklagte verweist im Wesentlichen darauf, dass ihr die Klage und der Auftrag zur Klagebeantwortung „zu keinem Zeitpunkt“ zugestellt worden seien. Laut Mitteilung des Erstgerichtes hätte beides am 29. August 2024 zugestellt werden sollen. Obwohl sie an diesem Tag zu Hause gewesen sei, seien ihr die Schriftstücke nicht persönlich zugestellt worden. Auch eine Verständigung von der Hinterlegung sei nicht hinterlassen worden. Sie habe infolge Ortsabwesenheit bei der Post auch eine Abwesenheitsmeldung für den Zeitraum vom 4. bis 23. September 2024 beantragt. Es habe bereits zuvor wiederholt Probleme mit Zustellungen gegeben. Erst mit Zustellung des Versäumungsurteils habe sie Kenntnis von der Klage erlangt.

2.1.Der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO ist erfüllt, wenn einer Partei die Möglichkeit, vor Gericht zu verhandeln, durch einen ungesetzlichen Vorgang, insbesondere durch die Unterlassung der Zustellung, entzogen wurde. § 477 Abs 1 Z 4 ZPO stellt nicht alle Verletzungen des rechtlichen Gehörs unter Nichtigkeitssanktion, sondern nur eine besondere Erscheinungsform, nämlich die gesetzwidrige Verhinderung der Möglichkeit, vor Gericht zu verhandeln. Die gesetzwidrige Anwendung von Säumnisfolgen dort, wo kein solcher im Gesetz vorgegebener Säumnistatbestand vorliegt, bildet einen Nichtigkeitsgrund ( Pimmerin Fasching/Konecny³ § 477 ZPO Rz 43 und 46). Ein Versäumungsurteil ist daher gemäß § 477 Abs 1 Z 4 ZPO etwa nichtig, wenn es vor Aufruf der Sache oder vor Ablauf der Frist zur Klagebeantwortung erlassen wurde ( Pimmerin Fasching/Konecny³ § 477 ZPO Rz 46; OLG Linz 3 R 180/07x, 1 R 159/20p) oder dem Beklagten der Auftrag zur Klagebeantwortung nicht zugestellt wurde (OLG Wien 1 R 274/10m; OLG Linz 1 R 159/20p).

Entgegen der in der Berufungsbeantwortung vertretenen Ansicht der Klägerin macht die Beklagte mit ihren Berufungsausführungen eine gesetzwidrige Zustellung geltend und bringt damit den Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO zur Darstellung.

Die Zustellvorschriften sind zwingendes Recht; ihre Einhaltung ist vom Gericht von Amts wegen zu überprüfen (vgl § 87 Abs 1 ZPO; 7 Ob 170/16z; RS0036440).

Nach § 22 Abs 1 ZustG ist die Zustellung vom Zusteller auf dem Zustellnachweis zu beurkunden. Die vom Zusteller erstellten Zustellnachweise sind nach § 292 Abs 1 ZPO öffentliche Urkunden, die, wenn sie die gehörige äußere Form aufweisen, den vollen Beweis dafür erbringen, dass die Zustellung vorschriftsmäßig erfolgt ist (RS0040473, RS0006957 [T5], RS0036458). § 292 ZPO gilt bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen (vgl § 20 E-GovG) auch für den „hybriden Rückschein“ (4 Ob 90/21w; OLG Innsbruck 3 R 31/24v). Selbst bei unbedenklichem Zustellnachweis steht dem Empfänger der „Gegenbeweis“ nach § 292 ZPO offen (RS0040471). Eine Partei kann Umstände vorbringen, die geeignet sind, das Gegenteil zu beweisen oder „zumindest berechtigte Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Zustellvorgangs aufkommen zu lassen“ (5 Ob 261/05a mwN). Bei nicht offenkundigen Mängeln des Zustellvorgangs müssen solche Umstände vom Adressaten behauptet und zumindest glaubhaft gemacht werden (vgl RS0040471 [T2, T9]). Die Partei, die sich darauf beruft, dass - ungeachtet eines vom Zusteller erstellten Zustellnachweises - keine wirksame Zustellung an sie erfolgt und beispielsweise keine Mitteilung über die Hinterlegung in das Postfach eingeworfen worden ist, muss nicht den „positiven“ Gegenbeweis führen, dass das Zustellorgan entgegen seiner Beurkundung tatsächlich keine Hinterlegungsanzeige eingelegt hat. Es reicht vielmehr aus, dass letztlich Zweifel an der Wirksamkeit der Zustellung verbleiben (, , , ). Werden Umstände vorgebracht, die zumindest berechtigte Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Zustellvorganges aufkommen lassen, hat das Gericht den Zustellvorgang zu prüfen, um das Vorliegen eines allfälligen Nichtigkeitsgrundes beurteilen zu können (

Da die Beklagte in ihrer Berufung Umstände vorbrachte, die - auch in Zusammenhalt mit den vorliegenden Zustellnachweisen bzw. Hinterlegungsmitteilungen - zumindest berechtigte Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Zustellvorganges aufkommen ließen, veranlasste das Berufungsgericht Zwischenerhebungen zum Zustellvorgang.

2.2. Aufgrund der vom Erstgericht durchgeführten Erhebungen (durch Befragung der Zustellerin und der Beklagten) wird in Zusammenhalt mit den Zustelldokumenten Folgendes als bescheinigt angenommen:

Am 29. und 30. August 2024 - dem Zeitraum der Zustellung der Klage und des Auftrags zur Klagebeantwortung - war die Beklagte den ganzen Tag zu Hause. Ein Zustellversuch an sie persönlich erfolgte nicht. Eine (schriftliche) Verständigung von der Hinterlegung wurde in ihrem Briefkasten nicht eingelegt. Sie hat eine solche auch nicht auf anderem Weg erhalten.

Bei der Würdigung der Bescheinigungsmittel wurde zunächst davon ausgegangen, dass angesichts der Verfügung der Zustellung der Klage und des Auftrags zur Klagebeantwortung am 28. August 2024 (Mittwoch) und des Beginns der Abholfrist per 2. September 2024 (Montag) eine Zustellung dieser Dokumente nur am 29. und 30. August 2025 (Donnerstag und Freitag) in Betracht kommt. Auf einen davon abweichenden Zustellzeitraum stellen auch die Klägerin und die Beklagte nicht ab.

Die Beklagte gab bei ihrer Vernehmung am 9. April 2025 an, „mit Sicherheit“ am 29. und 30. August 2024 den ganzen Tag zu Hause gewesen zu sein. Sie verwies insofern auf ihren Handkalender und den ihr erinnerlichen Besuch ihres Sohnes sowie ihrer Enkelkinder. Ein mögliches „Überhören“ der Türglocke schloss sie aufgrund deren Lautstärke aus. Auch dass eine Verständigung von der Hinterlegung in die für die Abgabestelle bestimmte Abgabeeinrichtung (Briefkasten) eingelegt worden wäre, verneinte sie mit „100%iger Sicherheit“.

Die Zustellerin legte dar, dass sie „üblicherweise“ läute und sich vergewissere, ob jemand zu Hause sei. Sei dies nicht der Fall, lege sie die Benachrichtigung von der Hinterlegung in den Briefkasten. Konkret an einen Zustellvorgang am 28., 29. oder 30. August 2024 wie auch am 24. September 2024 könne sie sich jedoch nicht erinnern.

Die nachvollziehbaren, konsistenten Angaben der Beklagten sind durch die Aussage der Zustellerin nicht widerlegt. Diese konnte sich an den konkreten Zustellvorgang nicht erinnern. Ihr „üblicherweise“ geschilderte Vorgang schließt davon abweichendes Verhalten nicht aus. Hinzukommt, dass die Zustellerin ihre Tätigkeit gerade erst im August 2024 aufgenommen hatte und die Situation um die Abgabestelle vor Ort zumindest als nicht üblich bezeichnet werden kann. Soweit die Klägerin in ihrer Äußerung dazu darauf verweist, dass der Zustellerin die örtlichen Gegebenheiten bestens bekannt waren, ist festzuhalten, dass deren Befragung am 9. April 2025 erfolgte, die maßgebliche Zustellung aber schon im August 2024 erfolgte, als die Zustellerin ihre Tätigkeit - wie schon angesprochen - gerade begonnen hatte. Auch die vorliegenden Zustellnachweise bzw. Hinterlegungsmitteilungen begründen - wie schon im Beschluss vom 28. November 2024 dargelegt - Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Zustellvorganges. Soweit die Klägerin in ihrer Äußerung ins Treffen führt, die Beklagte habe in ihrer Berufung nicht behauptet, am 30. August 2024 zu Hause gewesen zu sein, ist festzuhalten, dass die Beklagte in ihrer Berufung darauf verwies, dass ihr die Klage samt Auftrag zur Klagebeantwortung „zu keinem Zeitpunkt“ zugestellt und ihr auch keine Verständigung von der Hinterlegung hinterlassen worden sei, welches Vorbringen die Angaben der Beklagten jedenfalls deckt.

2.3.Nach § 13 Abs 1 ZustG ist das Dokument dem Empfänger an der Abgabestelle zuzustellen. Kann das Dokument an der Abgabestelle nicht zugestellt werden und hat der Zusteller Grund zur Annahme, dass sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des § 13 Abs 3 regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, so ist das Dokument im Falle der Zustellung durch den Zustelldienst bei seiner zuständigen Geschäftsstelle, in allen anderen Fällen aber beim zuständigen Gemeindeamt oder bei der Behörde, wenn sie sich in derselben Gemeinde befindet, nach § 17 Abs 1 ZustG zu hinterlegen. Nach § 17 Abs 2 ZustG ist der Empfänger von der Hinterlegung schriftlich zu verständigen. Die Verständigung ist in die für die Abgabestelle bestimmte Abgabeeinrichtung (Briefkasten, Hausbrieffach oder Briefeinwurf) einzulegen, an der Abgabestelle zurückzulassen oder, wenn dies nicht möglich ist, an der Eingangstüre (Wohnungs-, Haus-, Gartentüre) anzubringen. Sie hat den Ort der Hinterlegung zu bezeichnen, den Beginn und die Dauer der Abholfrist anzugeben sowie auf die Wirkung der Hinterlegung hinzuweisen.

Ausgehend vom als bescheinigt angenommenen Sachverhalt wurden die Klage und der Auftrag zur Klagebeantwortung der Beklagten ungeachtet ihrer Anwesenheit nicht an der Abgabestelle zugestellt. Die Voraussetzungen für eine Hinterlegung lagen nicht vor. Zudem wurde keine Verständigung von der Hinterlegung in der für die Abgabestelle bestimmten Abgabeeinrichtung hinterlassen. Da die hinterlegte Sendung von der Beklagten nicht behoben und zurückgesendet wurde, scheidet auch eine Heilung des Zustellmangels durch tatsächliches Zukommen (§ 7 ZustG) aus. Die nicht wirksame Zustellung der Klage und des Auftrags zur Klagebeantwortung bewirkt die Nichtigkeit des angefochtenen Versäumungsurteils und des davon betroffenen Verfahrens, also des Verfahrens ab jenem Zeitpunkt, in dem der Beklagten wirksam zugestellt hätte werden sollen ( Obermaierin Höllwerth/Ziehensack, ZPO-TaKom § 477 ZPO Rz 31; OLG Linz 1 R 28/21z).

3.1.In Stattgebung der Berufung der Beklagten waren daher das Versäumungsurteil und das diesem vorangegangene Verfahren ab (einschließlich) der Zustellung der Klage durch Hinterlegung zur Abholung ab 2. September 2024 als nichtig aufzuheben und die Rechtssache zur Fortsetzung des gesetzmäßigen Verfahrens an das Erstgericht zurückzuverweisen (§ 478 Abs 2 ZPO). Dazu bedarf es einer Zustellung der Klage und des Auftrags zur Klagebeantwortung (an die Beklagtenvertreterin), weil die Beklagte mit ihrer Nichtigkeitsberufung nicht auch bereits die nach § 230 Abs 1 ZPO aufgetragene Beantwortung der Klage im Sinn des § 239 Abs 1 ZPO vorgenommen hat. Im Rubrum des Schriftsatzes ist eine Klagebeantwortung nicht angeführt, im Schriftsatz wird eine Klagebeantwortung nicht (gesondert) ausgeführt. Lediglich der der Nichtigkeitsberufung nachgereihte Wiedereinsetzungsantrag holt - § 149 Abs 1 ZPO folgend - die versäumte Prozesshandlung in Form der Klagebeantwortung nach und im in eventu an letzter Stelle gestellten Widerspruch gegen das Versäumungsurteil verweist die Beklagte in Entsprechung des § 397a Abs 1 ZPO auf ihre im Wiedereinsetzungsantrag ausgeführte Klagebeantwortung. Beiden Rechtsbehelfen - und damit auch den in diesem Zusammenhang erstatteten Klagebeantwortungen - ist durch die erfolgreiche Nichtigkeitsberufung der Boden entzogen.

3.2.Die Kostenentscheidung beruht auf § 51 Abs 2 ZPO. Trifft keine der Parteien oder nicht nur eine Partei, sondern beide Parteien ein Verschulden an der Einleitung oder Fortführung des Verfahrens, so sind die Kosten iSd § 51 Abs 2 ZPO („außer diesen Fällen“) gegenseitig aufzuheben, sodass jede Partei die ihr in diesem Verfahrensstadium entstandenen Kosten selbst zu tragen hat ( M. Bydlinski in Fasching/Konecny 3§ 51 ZPO Rz 10; Obermaier , Kostenhandbuch 3 Rz 1.202; Klauser/Kodek 18§ 51 ZPO E 16; Fucik in Rechberger/Klicka 5§ 51 ZPO Rz 4; RS0035966; OLG Linz 1 R 28/21t). Hier trifft weder die Klägerin noch die Beklagte ein Verschulden an der Nichtigkeit, sodass die Kosten gegenseitig aufzuheben waren.

3.3.Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Rekurses iSd § 519 Abs 1 Z 2 ZPO gegen den Beschluss des Berufungsgerichts liegen nicht vor, weil das Berufungsgericht keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO zu lösen hatte. Der Beschluss des Berufungsgerichtes ist daher mangels einer Verfahrensbeendigung und mangels eines Ausspruchs über die Zulässigkeit des Rekurses an den Obersten Gerichtshof unanfechtbar (RS0041947 [T4]).