6R40/25g – OLG Linz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch die Senatspräsidentin Mag. Edeltraud Kraupa als Vorsitzende sowie Mag. Hermann Holzweber und Dr. Manfred Mann-Kommenda, MSc in der Rechtssache des Klägers A* , geboren am **, Angestellter, ** Straße **, **, vertreten durch die Dr. Pötzl Rechtsanwalts GmbH in Linz, gegen die Beklagte B* , FN **, **, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen Abschluss eines Vertrages (Interesse EUR 100.000,00) in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

I. Das Berufungsverfahren wird fortgesetzt.

II. Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger hat der Beklagten binnen 14 Tagen EUR 3.251,10 an Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Die ordentliche Revision gemäß § 502 Abs 1 ZPO ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Ad I.:

Aufgrund des vom Kläger gestellten Parteienantrages auf Normenkontrolle war mit dem Berufungsverfahren innegehalten worden. Nach Einlangen des Beschlusses des Verfassungsgerichtshofs vom 16. Dezember 2025, G 40/2025-11, war das Berufungsverfahren amtswegig gemäß § 528b Abs 3 ZPO fortzusetzen.

Ad II.:

Die am 12. April 2023 verstorbene Ehegattin des Klägers war begünstigte Behinderte iSd § 2 BEinstG und betrieb vom 26. April 2001 bis zu ihrem Ableben als Konzessionärin eine Tabaktrafik. Der voll geschäftsfähige Kläger ist ebenfalls begünstigter Behinderter und gesetzlicher Alleinerbe seiner verstorbenen Ehegattin.

Der Kläger war vom 6. April 2017 bis 31. August 2023 im sozialversicherungsrechtlichen Sinn in verschiedenen (detailliert festgestellten) Zeiträumen zwischen 9 und 29,25 Wochenstunden als Angestellter in der Tabaktrafik beschäftigt. Seit 1. September 2023 ist er weiterhin mit 28,5 Wochenstunden in der Tabaktrafik tätig. Die Beklagte wurde am 14. Jänner 2023 davon in Kenntnis gesetzt, dass der Kläger in der Tabaktrafik ein Dienstverhältnis aufgenommen hatte. Dem Kläger war es von Anfang an nicht möglich, die kollektivvertragliche Normalarbeitszeit des Einzelhandels von 38,5 Stunden pro Woche während der Öffnungszeiten der Tabaktrafik zu leisten. Im Rahmen seiner Tätigkeiten in der Tabaktrafik führte der Kläger faktisch die Geschäfte. Durch diese Tätigkeiten hat der Kläger über seine arbeitsvertragliche Arbeitszeit hinaus Arbeiten in der Tabaktrafik erbracht, die zumeist das obige, sozialversicherungsrechtliche Stundenausmaß überstiegen, manchmal auch etwas unterschritten; in welchem genauen Ausmaß die tatsächliche Arbeitsleistung in der Tabaktrafik vom sozialversicherungsrechtlichen Stundenausmaß übersteigend abwich, kann nicht festgestellt werden.

Der Klägerbegehrte mit seiner Klage, die Beklagte zu verpflichten, ihm die Konzession für die vormals von seiner verstorbenen Gattin betriebenen Trafik durch Abschluss eines Konzessionsvertrages zu erteilen. Er brachte dazu zusammengefasst vor, dass ihm als Angehöriger, der die gesetzlichen Voraussetzungen des § 27 Abs 2 TabMG 1996 erfülle, ein persönliches ausschließliches Recht zum Betrieb der Tabaktrafik zukomme. Er habe sein Interesse fristgerecht gegenüber der Beklagten erklärt. Er sei seit 6. April 2017 durchgehend als teilbeschäftigter Angestellter in der Tabaktrafik angestellt gewesen, eine Vollbeschäftigung von 38,5 Wochenstunden laut Kollektivvertrag sei ihm während der Öffnungszeiten der Tabaktrafik nicht möglich gewesen, da er seine schwerst erkrankte, Pflegegeld beanspruchende Ehegattin gepflegt habe. Tatsächlich habe er aber die Geschäfte der Tabaktrafik geführt und sei seine Tätigkeit einer Vollzeitbeschäftigung gleichzustellen. Die durch BGBl I Nr 110/2023 erfolgte Aufhebung des § 31 Abs 6 Z 1 TabMG 1996 aF, wonach von den Voraussetzungen einer mindestens fünfjährigen vollbeschäftigten Erwerbstätigkeit in den letzten sieben Jahren abgesehen werden konnte, beruhe auf einem Redaktionsversehen des Gesetzgebers. Aufgrund seines Alters fehlten dem Kläger alternative Erwerbsmöglichkeiten und sei eine wesentliche Erschwerung seiner Existenz ohne Vergabe der Tabaktrafik an ihn zu besorgen.

Die Beklagte beantragte Klagsabweisung und brachte im Wesentlichen vor, sie habe die beantragte Übergabe der Tabaktrafik an den Kläger berechtigt abgelehnt. Da die Meldung über die Beschäftigung des Klägers in der Tabaktrafik erst mit Schreiben vom 14. Jänner 2023 erfolgt sei, seien davor liegende Zeiten nicht zu berücksichtigen. Mangels Vollzeitbeschäftigung des Klägers iSd § 27 Abs 2 Z 4 TabMG und mangels fehlender wesentlicher Existenzerschwerung iSd § 27 Abs 2 Z 5 TabMG erfülle der Kläger auch die kumulativen Voraussetzungen für eine Direktvergabe der Tabaktrafik an ihn nicht.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren zur Gänze ab.

Ausgehend von dem eingangs zusammengefasst (§ 500a ZPO) wiedergegebenen Sachverhalt verneinte das Erstgericht ein ausschließliches Recht des Klägers zum Betrieb der Tabaktrafik seiner verstorbenen Gattin gemäß § 27 Abs 1 TabMG 1996. Das Erstgericht referierte zunächst die Bestimmung des § 27 TabMG 1996 und verwies darauf, dass nach dem Erkenntnis des VwGH vom 20. Juli 2021 zu Ro 2019/04/0231 die Vergabe von Tabaktrafiken den Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Konzessionsverträgen (BVergGKonz 2018) unterliege. Ein ausschließliches Recht auf Vergabe an einen bestimmten Angehörigen sei nur unter den engen Voraussetzungen des § 27 TabMG 1996 idF der Novelle BGBl I 2023/110 zulässig. Der Kläger erfülle allerdings schon die Voraussetzung des § 27 Abs 2 Z 4 TabMG 1996, wonach der Angehörige in einem Tabakfachgeschäft des bisherigen Tabaktrafikanten zufriedenstellend vollbeschäftigt erwerbstätig gewesen sein müsse, nicht. Auch wenn das Tabakmonopolgesetz 1996 keine Legaldefinition des Tatbestandsmerkmals der „Vollbeschäftigung“ enthalte, komme es dabei auf das arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Beschäftigungsausmaß und die damit verbundene Entlohnung und nicht auf eine faktische „freiwillige“ Mehrarbeit, wie im gegenständlichen Fall, an. Dies zeige schon die frühere Rechtslage zu § 31 Abs 6 Z 3 TabMG 1996. Nach dem maßgeblichen Kollektivvertrag betrage die wöchentliche Normalarbeitszeit 38,5 Stunden. Da der Kläger in den letzten sieben Jahren nicht zumindest fünf Jahre lang eine solche Vollzeitbeschäftigung im arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Sinn ausgeübt habe, sei der Tatbestand des § 27 Abs 2 Z 4 TabMG nicht erfüllt. Entgegen der Auffassung des Klägers sei auch die Bestimmung des § 31 Abs 6 Z 1 TabMG anlässlich der Novelle BGBl I 2023/110 nicht irrtümlich entfallen. Vielmehr sei der gesamte § 31 (insb Abs 6) TabMG 1996 einer Neuregelung in § 27 TabMG 1996 im Lichte der vergaberechtlichen Vorgaben zugeführt worden. Diese Bestimmung habe daher außer Betracht zu bleiben.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung, verbunden mit dem Abänderungsantrag auf Klagsstattgabe; hilfsweise wird die Aufhebung und Zurückverweisung der Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht beantragt.

Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

Der Kläger steht - ohne sich näher mit der Begründung des Erstgerichts auseinanderzusetzen - auf dem Standpunkt, dass er die Voraussetzung des § 27 Abs 2 Z 4 TabMG 1996 erfülle, da das tatsächliche Ausmaß der von ihm für die Trafik geleisteten Wochenstunden heranzuziehen sei und nicht nur jenes Stundenausmaß, mit welchem er beim Sozialversicherungsträger angemeldet gewesen sei.

Das Berufungsgericht erachtet diese Rechtsmittelausführung für nicht stichhältig, hingegen die erstgerichtliche Begründung für zutreffend, sodass darauf gemäß § 500a ZPO verwiesen werden kann. Ergänzend ist zur zutreffenden Rechtsansicht des Erstgerichtes, dass für die Beurteilung des Beschäftigungsausmaßes nach § 27 Abs 2 Z 4 TabMG 1996 auf ein dienstrechtliches Beschäftigungsverhältnis und nicht auf eine faktische Mithilfe abzustellen sei, noch auszuführen:

Am Anfang jeder Gesetzesauslegung steht die wörtliche (sprachliche, grammatikalische) Auslegung, die nach dem Wortsinn der Norm und innerhalb des durch den äußerst möglichen Wortsinn abgesteckten Rahmens nach der Bedeutung eines Ausdrucks im allgemeinen Sprachgebrauch oder dem des Gesetzgebers und in seinem Zusammenhang innerhalb der Regelung fragt (RS0008896 [T4]). Die Gesetzesauslegung darf aber bei der Wortinterpretation nicht stehen bleiben. Der Sinn der Bestimmung ist unter Bedachtnahme auf deren Zweck zu erfassen (objektiv-teleologische Interpretation; RS0008836 [T4]). Bleibt nach der Wortinterpretation und logischer Auslegung die Ausdrucksweise des Gesetzes noch zweifelhaft, dann ist die Absicht des Gesetzgebers zu erforschen (RS0008836 [T2]).

Im konkreten Fall ergibt sich schon aus dem Gesetzeswortlaut („vollbeschäftigt erwerbstätig“), dass § 27 Abs 2 Z 4 TabMG 1996 an ein sozialversicherungsrechtliches Dienstverhältnis anknüpft und nicht auf eine rein faktische unentgeltliche Mitwirkung im Familienkreis abstellt. Der Begriff „Vollbeschäftigung“ ist nach allgemeinem Sprachverständnis auf Arbeitsverhältnisse mit Normalarbeitszeit bezogen und wird nicht für freiwillige Mithilfe herangezogen. Von einer Erwerbstätigkeit wird nur bei einer entgeltlichen Arbeitsleistung gesprochen, die auch zu einem Erwerb führt, nicht bei freiwilliger unentgeltlicher Mithilfe. „Vollbeschäftigt erwerbstätig“ ist daher nur derjenige, der in einem entgeltlichen Arbeitsverhältnis steht, welches der für seine Branche gültigen Normalarbeitszeit entspricht. Damit hat das Erstgericht zutreffend auf das arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Beschäftigungsausmaß abgestellt und nicht auf den Umfang der faktischen Tätigkeit. Zudem handelt es sich bei § 27 TabMG 1996 mit der darin vorgesehenen Möglichkeit einer Konzessionsdirektvergabe um eine Ausnahmebestimmung von den in der Regel nach dem BVergGKonz 2018 zu vergebenden Tabaktrafiken. Insofern ist auch diese Ausnahmebestimmung eng im Sinne des Wortsinns der Bestimmung, welche auf ein sozialversicherungspflichtiges Dienstverhältnis und nicht auf freiwillige und unentgeltliche Mitarbeit abstellt, auszulegen.

Abgesehen davon lässt sich aus den erstgerichtlichen Feststellungen entgegen der Auffassung des Klägers ohnedies nicht ableiten, dass er über seine arbeitsvertragliche Arbeitszeit hinaus Arbeitsleistungen für die Tabaktrafik erbracht hat, die der Normalarbeitszeit von 38,5 Stunden entsprechen würden. Das Erstgericht stellte nämlich zunächst fest, in welchem Ausmaß er im sozialversicherungsrechtlichen Sinn tätig war, nämlich zuletzt mit 28,5 Wochenstunden. Weiters stellte das Erstgericht fest, dass die kollektivvertragliche Normalarbeitszeit 38,5 Stunden pro Woche betrage. Der Kläger hat feststellungsgemäß über seine arbeitsvertragliche Arbeitszeit hinaus Arbeiten erbracht, die zumeist das obige, sozialversicherungsrechtliche Stundenausmaß überstiegen, manchmal auch etwas unterschritten. Mit dem „obigen, sozialversicherungsrechtlichen Stundenausmaß“ nimmt das Erstgericht Bezug auf seine Feststellungen zum Umfang der sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigung des Klägers von 2017 bis zuletzt und nicht auf die kollektivvertragliche Normalarbeitszeit. Das Erstgericht hat im Rahmen seiner Feststellungen zwischen sozialversicherungsrechtlichem Stundenausmaß einerseits und der kollektivvertraglichen Normalarbeitszeit andererseits unterschieden und festgestellt, dass der Kläger zwar zumeist mehr arbeitete als die der Anmeldung zur Sozialversicherung zugrunde gelegten Wochenstunden (zuletzt 28,5), nicht jedoch, dass er 38,5 Wochenstunden oder mehr gearbeitet hätte.

Ausgehend von der obig dargelegten Rechtsansicht kommt es aber auf die tatsächliche Mithilfe des Klägers in der Tabaktrafik, die nicht auf einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit im Sinne eines Dienstverhältnisses beruhten, nicht an, weshalb auch der vom Kläger geltend gemachte sekundäre Feststellungsmangel nicht vorliegt.

Damit erweist sich die Berufung des Klägers als nicht berechtigt.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich auf die §§ 50, 41 ZPO.

Die ordentliche Revision gemäß § 502 Abs 1 ZPO ist nicht zulässig, weil keine erhebliche Rechtsfrage vorliegt, wenn das Gesetz selbst eine klare, dh eindeutige Regelung trifft (RS0042656). Im konkreten Fall ist der Gesetzeswortlaut bereits eindeutig.