Das Oberlandesgericht Linz hat als Berufungsgericht durch Senatspräsident Mag. Hans Peter Frixeder als Vorsitzenden sowie die Richter Dr. Gert Schernthanner und Mag. Stefan Riegler in der Rechtssache der Klägerin A* B* , geboren am **, Volksschullehrerin, C* D*, **, vertreten durch die Dr. Roland Gabl Rechtsanwalts KG in Linz, wider den Beklagten E* , geboren am **, Maschinenbaukonstrukteur, C* D*, F* G*, vertreten durch die Schöppl Lehner Anwaltskanzlei OG in Linz, wegen EUR 29.000,00 sA, über die Berufung des Beklagten (Berufungsinteresse richtig: EUR 22.007,10 sA) gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 30. September 2025, Cg*-57, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit EUR 2.482,62 (darin EUR 413,77 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Zwischen der Klägerin und dem Beklagten bestand von 2003 bis August 2019 eine Lebensgemeinschaft, der zwei minderjährige Kinder entstammen. Mit Schenkungsvertrag vom 2. Oktober 2009 übertrug der Vater des Beklagten diesem schenkungsweise das Eigentum am Grundstück 484/2, KG H*. Für dieses Grundstück wurde die EZ **, KG H*, mit der Objektadresse F* G*, errichtet. Es handelte sich um eine ursprünglich unbebaute Liegenschaft, auf der ab dem Jahr 2010 ein Einfamilienhaus gebaut wurde. Nach Errichtung im Juni 2011 bezogen die Streitteile das Haus.
Die Klägerin und der Beklagte bewohnten das Haus von Juni 2011 bis zum Auszug des Beklagten am 1. August 2019 gemeinsam – ab August 2012 auch mit der gemeinsamen, im ** geborenen Tochter I* und ab Oktober 2014 zudem mit dem gemeinsamen, im selben Monat geborenen Sohn J*. Die Klägerin wohnte mit den beiden Kindern bis zum 1. März 2022 in diesem Haus.
Die Klägerinbegehrt vom Beklagten EUR 29.000,00 sA (Teileinklagung nach § 55 Abs 3 JN) und bringt zusammengefasst vor, dass sie in die Errichtung des gemeinsamen Hauses sowohl ihre Arbeitskraft als auch Geld investiert habe. Einerseits habe sie Geld, das sie von ihren Eltern erhalten habe, den Erlös eines Bausparvertrags, ihr Erspartes sowie ihr Gehalt in Höhe von insgesamt EUR 65.000,00 im Zeitraum von 2011 bis Juni 2019 geleistet. Andererseits habe sie bei der Errichtung des Hauses über 500 Stunden an Hilfsarbeiterleistungen erbracht, die dem Beklagten zu Gute gekommen seien. Unter Zugrundelegung eines Stundensatzes von EUR 15,00 stünden ihr EUR 7.500,00 zu. Zu den vom Beklagten eingewendeten Gegenforderungen brachte sie vor, dass die den Zeitraum während aufrechter Lebensgemeinschaft betreffenden Gegenforderungen aus grundsätzlichen Erwägungen nicht zustünden. Auch die Gegenforderung, die der Beklagte für die Zeit nach Auflösung der Lebensgemeinschaft erhoben habe, stehe nicht zu: Der Beklagte habe der Klägerin und den gemeinsamen Kindern nach der Trennung ein Wohnrecht bis Ende Juni 2023 eingeräumt und ihnen erlaubt, das Haus unentgeltlich zu nützen. In weiterer Folge habe er sie jedoch vertragswidrig aufgefordert, das Haus zu räumen. Der Beklagte habe ihr und den Kindern zumindest eine vorübergehende unentgeltliche Gebrauchsüberlassung gegen jederzeitigen Widerruf zugestanden.
Der Beklagte bestritt das Klagebegehren, beantragte dessen Abweisung und wendete für den Fall des (bloß teilweisen) Zurechtbestehens der Klagsforderung eine Gegenforderung von EUR 89.717,00 (Nutzungsentgelt während aufrechter Lebensgemeinschaft und nach deren Auflösung sowie Ersatz der nach seinem Auszug aufgewendeten Betriebskosten) bis zur Höhe der Klagsforderung compensando ein. Er brachte – soweit für das Berufungsverfahren noch von Relevanz – vor, dass die Klägerin das gemeinsam errichtete Haus im Zeitraum von Juli 2019 bis Februar 2022 (richtig: 32 Monate) titellos benutzt habe. Der Beklagte habe der Klägerin niemals zugesagt, dass sie das Haus unentgeltlich nutzen dürfe und er die Betriebskosten tragen werde. Für das Haus sei ein monatliches Nutzungsentgelt von EUR 1.200,00 angemessen, die monatlichen Betriebskosten würden zumindest EUR 307,00 betragen, sodass sich das gesamte Nutzungsentgelt auf EUR 1.507,00 monatlich belaufe. Dem Beklagten stehe daher für den Zeitraum ab Juli 2019 ein Anspruch auf Nutzungsentgelt (und daher eine Gegenforderung) in Höhe von EUR 46.717,00 zu. Darüber hinaus werde ein anteiliges Nutzungsentgelt für den Zeitraum von Juni 2011 bis einschließlich Juni 2019 in Höhe von insgesamt EUR 43.000,00 compensando eingewendet.
Mit dem angefochtenen Urteil sprach das Erstgericht aus, dass die Klagsforderung mit EUR 25.700,10 und die Gegenforderung mit EUR 3.693,00 zu Recht bestehen, und verpflichtete den Beklagten daher, der Klägerin EUR 22.007,10 samt 4% Zinsen pa daraus seit 21. Oktober 2021 zu bezahlen. Das Mehrbegehren von EUR 6.992,90 sA wies es – unbekämpft – ab.
Das Erstgericht legte seiner Entscheidung den auf US 7 bis US 23 ersichtlichen Sachverhaltzugrunde, auf den verwiesen werden kann (§ 500a ZPO). Folgende Feststellungen betreffend den Zeitraum ab dem Auszug des Beklagten im August 2019 sind hervorzuheben, wobei die bekämpfte Feststellung durch Kursivdruck gekennzeichnet und mit [F1] markiert ist:
Die Lebensgemeinschaft zwischen den Streitteilen wurde vom Beklagten wegen einer anderen Frau beendet. Die Klägerin und die beiden gemeinsamen Kinder blieben danach im Haus F* G*. Es wurde nach dem Auszug des Beklagten am 1. August 2019 zunächst nicht über die weitere Wohnsituation der Klägerin und der Kinder gesprochen. Zunächst hatten die Streitteile gar keinen Kontakt miteinander.
Die Klägerin zahlte dem Beklagten bis zu ihrem Auszug keinen Mietzins bzw kein Nutzungsentgelt. Bis zum Auszug der Klägerin hat der Beklagte die gesamten Betriebskosten für das Haus bezahlt und auch nie explizit gefordert, dass die Klägerin die Betriebskosten zahlen müsse oder er ihr diese weiterverrechnen würde. Er hatte ihr vielmehr zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt vor dem Herbst 2021 mitgeteilt, dass die Nutzung des Hauses wegen der beiden gemeinsamen Kinder „nichts kosten“ solle [F1].
Im Übrigen korrespondierten die Streitteile nach dem Auszug des Beklagten wie folgt:
Im Dezember 2019 kam es zu einer Whats-App-Korrespondenz zwischen den Streitteilen, wobei der Beklagte eine Nachricht mit folgendem Inhalt schrieb.
Die Klägerin antwortete darauf am selben Tag:
Es kann nicht festgestellt werden, ob die Klägerin und der Beklagte im Dezember 2019 darüber sprachen, dass die Klägerin mit den beiden gemeinsamen Kindern so lange im Haus wohnen dürfe, bis der gemeinsame Sohn J* die Volksschule absolviert habe.
Auch danach war wieder Thema, ob die Klägerin mit den Kindern im Haus bleiben dürfe. Im Juni 2020 erstellte die Klägerin einen Vertragsentwurf mit folgendem Inhalt, der vom Beklagten jedoch nicht unterschrieben wurde:
„Vertrag
abgeschlossen am unten angegebenen Tag zwischen den Vertragspartnern
E*, geb. **, ADRESSE und
A* B*, geb. **, F* G*, D*
Aufgrund der Trennung wird folgende einvernehmliche Vereinbarung getroffen:
Am 17. Februar 2021 schrieb der Beklagte Folgendes an die Klägerin:
Die Klägerin gab darauf an, es sich noch zu überlegen.
Der Beklagte teilte der Klägerin etwa im März 2021 erstmals mit, dass sie ausziehen müsse, weil er das Haus mit seiner nunmehrigen Lebensgefährtin nutzen wolle. Die Klägerin begab sich darauf hin auf Wohnungssuche, wobei sie dem Beklagten mitteilte, nicht die „erstbeste“ Wohnung zu nehmen, und dass es etwas dauern könne, bis sie eine Wohnung finde. [...]
Am 1. Oktober 2021 übergab der Beklagte der Klägerin ein von ihm verfasstes Schreiben mit ua folgendem Inhalt:
Der Klagevertreter teilte dem Beklagten darauf hin mit Schreiben vom selben Tag ua mit, dass der Klägerin ein befristet eingeräumtes Wohnrecht zustehe und sie außerdem erhebliche Investitionen in die Liegenschaft getätigt habe, weshalb ihr ein Zurückbehaltungsrecht nach § 471 ABGB zustehe. Die Klägerin sei jedoch auch an einer Lösung mit einer gerechten Regelung interessiert. Sie wollte schlicht die von ihr in die Liegenschaft getätigten Aufwendungen ersetzt erhalten.
Der vormalige Vertreter des Beklagten antwortete dem Klagevertreter mit Schreiben vom 11. Oktober 2021. Er teilte darin ua mit, dass eine einvernehmliche Regelung versucht worden, jedoch nicht zustande gekommen sei. Sämtliche bisher vom Beklagten unterbreiteten, jedoch nicht angenommenen Vorschläge seien daher gegenstandslos. Der Beklagte habe der Klägerin den Gebrauch des Hauses nur gegen jederzeitigen Widerruf gestattet. Er habe die Gebrauchsüberlassung nur deshalb geduldet, weil er sich erhofft habe, dass eine einvernehmliche Regelung gefunden werden würde. Da eine solche nicht erfolgt sei, sei der Widerruf vom 1. Oktober 2021 bzw die Aufforderung zur Räumung erfolgt. Niemals sei ein Wohnrecht eingeräumt worden. Ein Zurückbehaltungsrecht der Klägerin liege nicht vor.
Der Klagevertreter antwortete darauf mit Schreiben vom 20. Oktober 2021. Die Klägerin habe gemeinsam mit ihren Eltern EUR 80.000,00 in die Liegenschaft investiert, von denen sie EUR 65.000,00 beanspruche. Das behauptete Zurückbehaltungsrecht stehe zu, auch das behauptete Wohnrecht sei in der Korrespondenz zwischen den Streitteilen „Thema“ gewesen.
In seinem Schreiben vom 22. Oktober 2021 wies der vormalige Beklagtenvertreter erneut ua darauf hin, dass keine einvernehmliche Regelung getroffen worden sei. Es sei auch kein Wohnrecht eingeräumt worden, sondern lediglich eine vorübergehende Gebrauchsüberlassung erfolgt, weshalb der Klägerin auch kein Zurückbehaltungsrecht zustehe.
Die Klägerin stellte namens der beiden gemeinsamen Kinder I* und J* im Herbst 2021 den Antrag auf Festsetzung von deren Kindesunterhalt, wobei sie auch die Festsetzung vorläufigen Unterhalts beantragte. Das Bezirksgericht Urfahr verpflichtete den Beklagten mit Beschluss vom 10. November 2021 zur Leistung vorläufigen Unterhalts in Höhe von jeweils EUR 121,90 je Kind. Der Beklagte brachte im Kindesunterhaltsverfahren vor wie folgt:
„[...] Die Mutter lebe gemeinsam mit den Kindern im Haus F* G* in D*. Er sei Alleineigentümer dieser Liegenschaft und bezahle sämtliche Betriebskosten für das Haus […]. Er erhalte kein Benützungsentgelt. Er sei daher vereinbart worden, dass er keinen Unterhalt für die Kinder leiste, da diese mit der Mutter ohne Leistung von Betriebskosten bzw Benützungsentgelt das Haus bewohnen würden. Ausgehend davon, dass 3 Personen im Haus wohnen würden, ergäbe sich als angemessenes Benützungsentgelt und für die gesamten Betriebskosten […] ein Betrag von mind € 1.200,00 als angemessener Wert monatlich. Daraus errechne sich ein anteiliger Betrag von mind € 400,00 je Kind als Naturalunterhalt. Ausgehend vom geforderten Unterhaltsbetrag verbleibe somit monatlich ein Restunterhaltanspruch in der Höhe von € 100,00 je Kind [...]“
Ab 22. November 2021 traten die Streitteile (wieder) in direkten Kontakt, wobei die Initiative von der Klägerin ausging. […]
Am 22. November 2021 telefonierten die Streitteile miteinander [wobei hinsichtlich des Inhalts auf das Transkript laut Beilage ./17 verwiesen wird, das einen Bestandteil des angefochtenen Urteils bildet].
Der vormalige Beklagtenvertreter kontaktierte den Klagevertreter mit Schreiben vom 2. Dezember 2021:
„[...] Zu meinem Schreiben vom 21.10.2021 habe ich bisher keine Stellungnahme erhalten. Mein Mandant hat mich nunmehr informiert, dass zwischen den Parteien direkte Gespräche geführt wurden und man sich dabei auf eine Zahlung von € 29.000,00 geeinigt hat, wobei Ihre Mandantin bis 3.3.2022 das Haus F* G*, D* weiterhin bewohnen kann, und mein Mandant bis zu diesem Zeitpunkt auch noch die anfallenden Betriebskosten bezahlt, wobei kein Benützungsentgelt zu leisten ist. Die Übergabe des Hauses F* G* hat bis längstens 3.3.2022 zu erfolgen.
Ich bitte um Mitteilung, ob auf Basis dieser getroffenen Regelung eine entsprechende Vereinbarung schriftlich festgehalten werden kann, wobei noch die Zahlungsmodalitäten festzulegen sind, insbesondere, dass jedenfalls ein Teil des zu zahlenden Betrags erst nach erfolgter Rückstellung des Hauses F* G*, D* zu leisten ist.
Nach den mir erteilten Informationen hat Ihre Mandantin bereits zum 1.3.2022 eine Wohnung, weshalb der Übergabetermin 3.3.2022 vereinbart wurde. […]“.
Die Streitteile korrespondierten am 9. Dezember 2021 wieder direkt.
Der Klagevertreter antwortete dem vormaligen Beklagtenvertreter am 14. Dezember 2021 per E-Mail und ersuchte um Übermittlung des „Vereinbarungsentwurfs“ zur Prüfung.
Die Streitteile traten am 14. Dezember 2021 wieder in direkten Kontakt.
Der Beklagte warf der Klägerin am 4. Februar 2022 folgenden Vereinbarungsentwurf in den Briefkasten:
„ERKLÄRUNG
Ich, A* B*, geb. **, F* G*, C* D* erkläre, dies im Zusammenhang mit dem Verfahren Pu* BG Urfahr (betreffend Unterhalt für meine Kinder I* B*, geb. ** und J* B*, geb. **) Folgendes:
1. Bis September 2021 ist E* durch Direktzuwendung und insbesondere den Umstand, dass er für das ihm gehörende Haus F* G*, C* D* keine Betriebskosten geltend gemacht, sondern diese direkt bezahlt hat, seiner Unterhaltsverpflichtung gegenüber unseren Kindern I* und J* B* nachgekommen, sodass ich für den Zeitraum bis 31.8.2021 keinen Unterhalt für I* und J* geltend mache bzw jedenfalls darauf verzichte.
2. Infolge dieser von E* bezahlten Betriebskosten für das Haus F* G* bin ich damit einverstanden, dass unter Berücksichtigung des vom Bezirksgericht Urfahr gemäß der einstweiligen Verfügung vorläufig festgesetzten monatlichen Unterhalts von jeweils € 191,90 auch die Unterhaltsverpflichtung von E* für I* und J* B* ab 1.9.2021 abdeckt ist, dies jedenfalls solange, als ich mit I* und J* B* im Haus F* G*, D*, wohne und E* dafür die Betriebskosten trägt.
3. Ich werde bis 3.3.2022 aus dem Haus F* G*, C* D*, ausziehen, da ich ab 1.3.2022 eine eigene Wohnung habe, sodass ab 1.3.2022 der Unterhalt von I* und J* B* ab 1.3.2022 gerichtlich festzulegen ist.“
Mit Beschluss vom 8. Februar 2022, Pu*-10, setzte das Bezirksgericht Urfahr den vom Beklagten für die gemeinsamen Kinder I* und J* zu leistenden monatlichen Unterhalt wie folgt fest:
Das Mehrbegehren wies es ab. Das Gericht stellte fest, dass die beiden Kinder und die Klägerin unentgeltlich „im Haus des Vaters“ wohnen würden. Es ging davon aus, dass der Geldunterhaltsanspruch der beiden Kinder wegen der „Wohnversorgung“ um 25% zu mindern sei. Eine weitergehende Berücksichtigung der zur Verfügung gestellten unentgeltlichen Wohnungsmöglichkeit würde zu einer Überalimentierung im Teilunterhaltsbereich Wohnen und damit zu einer unangemessenen Verkürzung des Geldunterhalts führen. Bei der Festsetzung des Kindesunterhalts ging das Bezirksgericht Urfahr von einem durchschnittlichen Monatsnettoeinkommen des Beklagten (inklusive anteiliger Sonderzahlungen und Prämien) von EUR 2.943,00 im Jahr 2019, EUR 2.991,00 im Jahr 2020 und EUR 3.243,00 im Jahr 2021 aus.
Ab 16. Februar 2022 korrespondierten die Streitteile erneut per SMS.
Im März 2022 überwies der Beklagte rund EUR 24.000,00 an ausständigem Kindesunterhalt an die Klägerin.
In rechtlicher Hinsicht kam das Erstgericht zu dem Ergebnis, dass die Klagsforderung mit EUR 25.700,10 zu Recht bestehe. Die Restnutzungsdauer des Hauses habe zum 1. August 2019 (Auszug des Beklagten) noch 89% entsprochen. Der Klägerin stünden daher 89% der von ihr für die Kreditrückzahlung aufgewendeten Mittel, daher insgesamt EUR 22.362,60 zu. Betreffend die von ihr erbrachten Arbeitsleistungen gebührten ihr weitere EUR 3.337,50.
Hinsichtlich der Gegenforderung (Nutzung des Hauses ab August 2019) sei zwischen den Streitteilen eine (jederzeit widerrufbare) Bittleihe schlüssig vereinbart worden. Vor dem Hintergrund der – im Einzelnen näher dargestellten (vgl US 36 f) – Judikatur des OGH sei mit Blick auf die Aussage des Beklagten, dass das Haus wegen der Kinder unentgeltlich genutzt werden dürfe, von einer objektiv erkennbaren Rechtsgeschäftsabsicht und daher vom Entstehen eines Prekariums gemäß § 974 ABGB auszugehen. Grundsätzlich stehe dem Beklagten daher mangels titelloser Benützung durch die Klägerin und die gemeinsamen Kinder auch nach Auflösung der Lebensgemeinschaft kein Nutzungsentgelt nach § 1041 ABGB zu. Der Beklagte habe jedoch mit seiner Mitteilung vom 1. Oktober 2021 die Bittleihe zum 1. Dezember 2021 beendet, sodass ab diesem Tag die Nutzung des Hauses durch die Klägerin bis zum Auszug Ende Februar 2022, somit für die Dauer von drei Monaten, rechtsgrundlos erfolgt sei. Für diesen Zeitraum habe der Beklagte einen Anspruch auf ein (unter Berücksichtigung der Benutzung auch durch die gemeinsamen Kinder) angemessenes Entgelt von EUR 1.231,00 monatlich bzw von EUR 3.693,00 insgesamt.
Gegen den stattgebenden Teil dieses Urteils richtet sich die Berufung des Beklagten aus den Berufungsgründen der „unrichtigen Beweiswürdigung“, der unrichtigen rechtlichen Beurteilung (mitsamt sekundären Feststellungsmängeln) und der Mangelhaftigkeit des Verfahrens mit dem Antrag, das angefochtene Urteil in eine gänzliche Klagsabweisung abzuändern; in eventu wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Die Klägerin strebt mit ihrer Berufungsbeantwortung die Bestätigung des angefochtenen Urteils an.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
I. Zur Tatsachenrüge:
1. Vorauszuschicken ist, dass im Rahmen einer (ordnungsgemäß ausgeführten) Tatsachenrüge vom Berufungsgericht zu prüfen ist, ob die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts das Ergebnis einer unrichtigen Würdigung der aufgenommenen Beweise, einer unrichtigen Anwendung von Erfahrungssätzen oder der Heranziehung unzutreffender Erfahrungssätze darstellen ( Pimmer in Fasching/Konecny ZPO 3 IV/1 § 467 Rz 39). Dass ein anderer als der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt möglich wäre, reicht nicht aus; maßgeblich ist, ob für die rechtsrichtige Einschätzung im Rahmen der freien Beweiswürdigung ausreichende Gründe bestanden haben ( Klauser/Kodek JN-ZPO 18§ 467 ZPO E 39/1). Das Berufungsgericht hat anhand des vorliegenden Beweismaterials die Nachvollziehbarkeit und Vertretbarkeit von erstgerichtlichen Feststellungen zu überprüfen, nicht jedoch eine eigene Beweiswürdigung vorzunehmen bzw ein eigenes Beweisverfahren durchzuführen, weil letzteres zwangsläufig zu einer Beweiswiederholung in jedem Verfahren führen müsste, in dem Feststellungen bekämpft werden. Eine Beweiswiederholung wäre nur dann durchzuführen, wenn das Berufungsgericht bei seiner Prüfung Bedenken gegen die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen bzw die vorgenommene Beweiswürdigung hätte (vgl OLG Linz 1 R 145/11s, 6 R 40/14s, 3 R 66/23f, 3 R 75/23d, 3 R 165/23i uvam; Klauser/Kodek aaO E 40/2). Allein der Umstand, dass aus den vorliegenden Beweisergebnissen ohne Verstoß gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze auch andere Feststellungen getroffen werden könnten, ohne dass solche Feststellungen eine bedeutend höhere innere Wahrscheinlichkeit für sich hätten als die vom Erstgericht getroffenen, bildet keinen Grund, die Beweiswürdigung des Erstgerichts anzuzweifeln. Eine Beweisrüge kann daher nur erfolgreich sein, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts rechtfertigen. Es ist darzulegen, dass die getroffenen Feststellungen zwingend unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Ergebnisse für andere Feststellungen vorliegen ( Klauser/Kodek aaO E 40/1, E 40/3, E 40/5).
2. Der Beklagte wendet sich mit seiner Berufung gegen die Ansicht des Erstgerichts, dass die Klägerin und ihre Kinder ab seinem Auszug im August 2019 das gemeinsame Haus prekaristisch genutzt hätten. Er bekämpft die Feststellung [F1] auf US 12 und begehrt stattdessen die Feststellung, dass er der Klägerin zu keinem Zeitpunkt mitgeteilt habe, dass die Nutzung des Hauses „nichts kosten“ solle. Beide Streitparteien seien immer von einer Entgeltlichkeit der Nutzung des Hauses ausgegangen. Bis zuletzt hätten sich die Parteien allerdings nicht auf eine Vereinbarung einigen können. Begründend führt der Beklagte aus, dass es für die Annahme eines zwischen den Parteien vereinbarten Prekariums keine haltbare Tatsachengrundlage gebe, sodass das Erstgericht von einer titellosen Benutzung des Hauses durch die Klägerin und deren Kinder ausgehen und dem Beklagten ein Nutzungsentgelt für die gesamte Dauer der Benützung ab August 2019 zusprechen hätte müssen.
3. Dieser Argumentation ist jedoch die (auch in diesem Punkt) ausführliche und plausible Beweiswürdigung des Erstgerichts entgegenzuhalten (vgl US 30). Das Erstgericht stützte die bekämpfte Feststellung einerseits auf die – von ihm als glaubhaft qualifizierte – Aussage der Klägerin, die in der Verhandlung vom 3. Juli 2024 angab, dass die Nutzung des Hauses unentgeltlich sein sollte. Der Beklagte habe zu ihr gesagt, dass sie „eben wegen der Kinder“ nichts zu bezahlen brauche (Protokoll ON 39.1, 10). Ergänzend sagte die Klägerin ua aus, dass für sie die Zeit ab August 2019 (Auszug des Beklagten aus dem gemeinsamen Haus) eine schwierige Situation gewesen sei, da der Beklagte „von einem Tag auf den anderen gegangen“ sei und sie „mit den Kindern wegen einer anderen Frau sitzen lassen“ habe. Sie sei psychisch fertig gewesen und habe über Monate nicht klar denken können. Sie sei nur froh gewesen, im Haus bleiben zu können und sich über das Finanzielle im Moment keine Gedanken machen zu müssen (ON 39.1, 11).
Richtig ist zwar, dass der Beklagte dies im Rahmen seiner Einvernahme anders darstellte (vgl ON 39.1, 17). Nach den getroffenen – und im Übrigen unbekämpft gebliebenen – Feststellungen ist er jedoch nach seinem Auszug im August 2019 monate-, ja jahrelang wegen eines Nutzungsentgelts niemals an die Klägerin herangetreten, um eine konkrete Forderung bzw einen konkreten Anspruch zu erheben. Im Unterhaltsverfahren Pu* des Bezirksgerichts Urfahr brachte der Beklagte (als dortiger Antragsgegner) ua vor, dass vereinbart worden sei, dass er keinen Unterhalt für die Kinder leiste, da diese mit der Mutter ohne Leistung von Betriebskosten bzw von Benützungsentgelt das Haus bewohnen würden (vgl US 17 unter Hinweis auf Beilage ./N = Beilage ./24). Auch diese Argumentation ist – wie im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge noch näher zu zeigen sein wird – durchaus geeignet, das Zustandekommen einer Bittleihe zwischen den Parteien anzunehmen. Auch der seinerzeitige Rechtsvertreter des Beklagten teilte mit Schreiben an den Klagevertreter vom 11. Oktober 2021 (Beilage ./B, 3) und 22. Oktober 2021 (Beilage ./U) ua mit, dass vom Beklagten eine „vorübergehende Gebrauchsüberlassung gegen jederzeitigen Widerruf“ eingeräumt worden sei.
Auch wenn aus den vorliegenden Beweisergebnissen ohne Verstoß gegen die Denkgesetze allenfalls auch andere Feststellungen abgeleitet werden könnten, sprechen die besseren Argumente und auch der Umstand, dass der Beklagte als Familienvater ein Interesse an einer guten und leistbaren Wohnversorgung seiner beiden Kinder auch nach August 2019 haben musste, dafür, dass er nach seinem Auszug aus dem gemeinsamen Haus der Klägerin tatsächlich kommunizierte oder zumindest signalisierte, dass die Nutzung des Hauses – jedenfalls zunächst – nichts kosten solle. Die diesbezügliche auf US 12 getroffene und auf US 30 näher begründete erstgerichtliche Feststellung stößt daher auf keine Bedenken des Berufungsgerichts.
II. Zur Rechtsrüge:
1. Zu den behaupteten Feststellungsmängeln:
1.1. Unter der Überschrift „unrichtige rechtliche Beurteilung infolge eines Feststellungsmangels“ releviert der Beklagte mehrere sekundäre Feststellungsmängel. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte das Erstgericht feststellen müssen, dass die Klägerin selbst von einer Entgeltlichkeit der Nutzung des Hauses ausgegangen sei, was durch ihren eigenen Vertragsentwurf vom Juni 2020, der einen monatlichen Mietzins von EUR 500,00 vorgesehen habe, bewiesen sei; weiters dass der Beklagte im Juni 2021 klar kommuniziert habe, dass hinsichtlich „ev. Zahlungen“ gerade „nichts fixes ausgemacht“ worden sei, was das exakte Gegenteil einer fixierten Unentgeltlichkeit sei; und dass beide Parteien bis zuletzt von einer Entgeltlichkeit ausgegangen seien, sich jedoch über die Modalitäten nicht einigen hätten können.
1.2.Die Feststellungsgrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317). Sekundäre Feststellungsmängel liegen nur dann vor, wenn entscheidungserhebliche Tatsachen nicht festgestellt wurden (RS0053317 [T5]). Wurden aber zu einem bestimmten Thema – wie hier – positive oder negative Feststellungen getroffen, so ist es ein Akt der Beweiswürdigung, wenn die vom Rechtsmittelwerber gewünschten (abweichenden) Feststellungen nicht getroffen wurden (RS0053317 [T3]).
Die vom Beklagten gewünschten zusätzlichen Feststellungen, dass beide Streitteile bis zuletzt von einer Entgeltlichkeit der Nutzung ausgegangen seien und dass der Beklagte dies der Klägerin im Juni 2021 klar kommuniziert habe, stehen im Widerspruch zu den vom Erstgericht getroffenen (teilweise bekämpften, teilweise unbekämpft gebliebenen) Feststellungen auf US 12. Die Feststellung, dass der Beklagte der Klägerin zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt vor dem Herbst 2021 mitgeteilt habe, dass die Nutzung des Hauses wegen der beiden gemeinsamen Kinder nichts kosten solle, wurde vom Berufungsgericht im Rahmen der Tatsachenrüge geprüft und für unbedenklich befunden. Soweit der Beklagte die ergänzende Feststellung begehrt, dass die Klägerin in ihrem eigenen Vertragsentwurf vom Juni 2020 einen monatlichen Mietzins von EUR 500,00 vorgesehen habe, ist dem Beklagten zu erwidern, dass sie diesen Vorschlag nur unter Einhaltung mehrerer Bedingungen unterbreitete, ua unter Einräumung eines mindestens dreijährigen Wohnrechts (mit Option auf Verlängerung), somit bis zumindest Juni 2023 (vgl US 13 und Beilage ./J). Diese Bedingungen sind aber niemals eingetreten und der von der Klägerin erstattete Vorschlag wurde vom Beklagten niemals angenommen.
2. Zur Rechtsrüge im engeren Sinn:
2.1.Der Beklagte argumentiert zunächst, dass selbst dann, wenn man der Beweiswürdigung des Erstgerichts folgte, kein Prekarium, sondern eine (bloß faktische) familienrechtliche Wohnungsgewährung vorläge, die dem vom Beklagten geltend gemachten Anspruch auf ein angemessenes Nutzungsentgelt gemäß § 1041 ABGB nicht entgegenstünde.
Bereits das Erstgericht hat zutreffend ausgeführt, dass dann, wenn die Überlassung einer Wohnung auf einer bloß faktischen familienrechtlichen Wohnungsgewährung beruhte, ein Anspruch nach § 1041 ABGB auf angemessenes Nutzungsentgelt zustehen könnte (vgl RS0020503; zuletzt 6 Ob 76/25g; diese Entscheidung wird in der Rechtsrüge auch zitiert). Im Gegensatz dazu ist das vom Erstgericht angenommene Prekarium gemäß § 974 ABGB eine Sonderform der Leihe, bei der der Verleiher die Sache jederzeit zurückfordern kann (RS0019212). Nach ständiger Rechtsprechung darf die Bittleihe nicht bloß vermutet werden (RS0019200). Sie muss aber nicht ausdrücklich vereinbart sein, sondern kann sich auch aus den Umständen des Falles ergeben (RS0019196). Die Bittleihe kann daher auch schlüssig zustande kommen.
Das Erstgericht hat ua festgestellt, dass der Beklagte zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt vor dem Herbst 2021 der Klägerin mitteilte, dass die Nutzung des Hauses wegen der beiden gemeinsamen Kinder nichts kosten solle. Darüber hinaus wurde unbekämpft festgestellt, dass der Beklagte von der Klägerin niemals explizit forderte, dass diese die Betriebskosten zahlen müsse oder er ihr diese weiterverrechnen würde (US 12). Auf Basis dieser Feststellungen ist die Annahme des Erstgerichts, dass zwischen den Streitteilen hinsichtlich der Nutzung des Hauses ab August 2019 ein Prekarium – zumindest schlüssig – vereinbart wurde, im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Soweit der Beklagte in seiner Rechtsrüge mit einer „faktischen familienrechtlichen Wohnungsgewährung“ argumentiert, geht er nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Insoweit ist seine Rechtsrüge nicht ordnungsgemäß ausgeführt (RS0043312, RS0043603).
2.2. Der Beklagte releviert weiters, dass selbst für den Zeitraum von Dezember 2021 bis Februar 2022 (drei Monate) das Nutzungsentgelt, das er als Gegenforderung erhoben habe, vom Erstgericht falsch berechnet worden sei. Tatsächlich stehe ihm das volle Nutzungsentgelt in Höhe von EUR 1.507,00 pro Monat bzw EUR 4.521,00 insgesamt zu. Der vom Erstgericht für die Nutzung durch die beiden Kinder vorgenommene Abzug sei unzulässig.
In diesem Punkt kann auf die ebenso ausführlichen wie zutreffenden rechtlichen Ausführungen des Erstgerichts auf US 37 f verwiesen werden (§ 500a ZPO). Die Wohnmöglichkeit ab August 2019 wurde nicht nur der Klägerin, sondern auch den beiden gemeinsamen Kindern eingeräumt. In dem vor dem Bezirksgericht Urfahr zu Pu* geführten Unterhaltsverfahren wurde eine Minderung des vom Beklagten zu leistenden Geldunterhalts von 25% vorgenommen, um eine Überalimentierung der Kinder im Teilunterhaltsbereich „Wohnen“ zu verhindern (vgl RS0047254 [T11]). Dieser auf den Teilbereich „Wohnen“ entfallende Anteil von 25% (der die Geldunterhaltspflicht des Beklagten minderte und ihn finanziell entlastete) rechtfertigt in diesem Verfahren einen Abzug von EUR 138,00 je Kind und Monat, somit von EUR 828,00 insgesamt. Dass das Erstgericht den Abzug nicht prozentuell, sondern (auf Basis des abgewiesenen Mehrbegehrens laut Unterhaltsfestsetzungsbeschluss) „betraglich“ berechnen hätte müssen, wird in der Rechtsrüge nicht releviert. Die Gegenforderung des Beklagten besteht daher nur mit EUR 3.693,00 zu Recht.
III. Zur Mängelrüge:
1. Der Beklagte kritisiert zunächst, dass das Erstgericht „seine wackelige Feststellung“ dadurch untermauert habe, dass es das Vorbringen des Beklagten im Unterhaltsverfahren (Pu* des Bezirksgerichts Urfahr) herangezogen habe. Das dortige Vorbringen des Beklagten habe das Erstgericht „quasi als Eingeständnis der Unentgeltlichkeit“ gewertet. Dadurch habe es gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz verstoßen und einen schweren Verfahrensfehler begangen.
Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass das Erstgericht den zitierten Unterhaltsakt gar nicht verlesen hat. Der Unterhaltsfestsetzungsbeschluss des Bezirksgerichts Urfahr vom 8. Februar 2022 (in dem auch das dortige Vorbringen des Beklagten als Antragsgegner wiedergegeben wird) wurde sowohl von der Klägerin (als Beilage ./N) als auch vom Beklagten (als Beilage ./24) in diesem Verfahren vorgelegt. Das Erstgericht hat diese Urkunde daher zu Recht verwertet (US 17) und gewürdigt (US 30). Ein Verfahrensmangel liegt nicht vor.
2. Letztlich releviert der Beklagte, dass die Klägerin kein Vorbringen zu einer Bittleihe oder zu einer faktischen familienrechtlichen Wohnungsgewährung erstattet habe und dass das Erstgericht diesen Umstand auch nicht erörtert habe.
Auch dieser Vorwurf trifft nicht zu: Die Klägerin hat bereits mit vorbereitendem Schriftsatz vom 25. Jänner 2023 vorgebracht, dass der Beklagte ihr und den Kindern ein Wohnrecht bis Ende Juni 2023 eingeräumt habe (ON 7, 2). In der Verhandlung vom 13. März 2024 brachte der Klagevertreter ausdrücklich vor, dass die Gegenforderung des Beklagten „aus den bereits dargestellten Gründen, nämlich der vertraglich vereinbarten unentgeltlichen Gebrauchsüberlassung, nicht zustehe“ (Protokoll ON 30.1, 3). Die Frage der (entgeltlichen oder unentgeltlichen) Nutzung des Hauses durch die Klägerin und deren Kinder wurde vom Erstgericht im Rahmen der vorbereitenden Tagsatzung vom 15. Februar 2023 rechtlich erörtert (ON 10.1, 3) und fand auch Eingang in das Prozessprogramm (vgl ON 10.1, 4). Ein Verfahrensmangel liegt auch insoweit nicht vor.
IV. Der Berufung des Beklagten war daher keine Folge zu geben.
V.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO. Zu beachten ist, dass das Berufungsinteresse lediglich EUR 22.007,10 sA (und nicht EUR 29.000,00 sA) beträgt und dass gemäß § 23 Abs 9 RATG in Berufungsverfahren, in denen keine Beweise aufgenommen werden, für die Berufung und die Berufungs-beantwortung nur der dreifache (und nicht der vierfache) Einheitssatz zusteht.
VI.Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht von der Lösung erheblicher, iSd § 502 Abs 1 ZPO qualifizierter Rechtsfragen abhängig war.
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