Das Oberlandesgericht Linz hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Barbara Jäger als Vorsitzende sowie Dr. Dieter Weiß und Mag. Nikolaus Steininger, LL.M. als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , FN **, **, **straße **, vertreten durch Mag. Manfred Arthofer, Rechtsanwalt in Steyregg, gegen die beklagte Partei B* , geboren am **, Pensionist, **, **, vertreten durch Mag. Roland Schwab, Rechtsanwalt in Linz, wegen EUR 38.596,00 sA über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil Landesgerichts Linz vom 30. Juli 2025, Cg*-30, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.670,92 (darin EUR 611,82 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Beklagte erteilte der Klägerin am 8. oder 9. September 2020 den Auftrag, (insbesondere) 120*60 cm große Platten aus Steinzeug auf einem Stelzlager-Schienen-System auf der Terrasse samt Poolbereich sowie Treppen im Ausmaß von insgesamt etwa 146 m 2 zu verlegen und eine Schachtabdeckung einzubauen, mit einer Auftragssumme von EUR 67.339,58 brutto und einer Anzahlung von EUR 30.000,00.
Am 13. Juli 2021 legte die Klägerin die Schlussrechnung über EUR 67.357,00 brutto mit – nach Abzug der Anzahlung – einem Endbetrag von EUR 37.357,00.
Mit der am 12. Februar 2024 eingebrachten Klage begehrte die Klägerin die Zahlung des Klagsbetrags – bestehend aus EUR 37.357,00 offenem Werklohn und EUR 1.239,00 an Kosten für die aus Verschulden des Beklagten erforderliche Beauftragung eines Sachverständigen – und brachte vor, sie habe das Gewerk im Mai 2021 mangelfrei übergeben.
Der Beklagte bestritt, beantragte die Abweisung der Klage und brachte vor, die Forderung sei nicht fällig, weil die Arbeiten nicht ordnungsgemäß ausgeführt und mangelhaft seien.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Erstgericht das Klagebegehren abgewiesen. Der Entscheidung liegt – zusammengefasst – folgender weiterer Sachverhalt zugrunde:
Nach Schilderung der gestellten Anforderungen schlug der Geschäftsführer der Klägerin (in der Folge: „Geschäftsführer“) dem Beklagten die Verlegung der Platten auf einem Stelzlager-Schienen-System vor und erklärte, es handle sich dabei um ein sehr stabiles System, bei dem die Platten leicht heraus- und hineingehoben werden könnten.
Bei einem Verkaufsgespräch zur losen Verlegung mit Feinsteinzeug mit offenen Fugen im Außenbereich hat ein ordnungsgemäßer Werkunternehmer den Kunden darauf hinzuweisen, dass bestimmte Stellen der Platten zu verkleben sind, das System ständig gewartet werden muss, Schallbänder und – trotz der vom Hersteller zur Verfügung gestellten S-Fix-Elemente – auch Fugenkreuze erforderlich sind und das Stelzlager-Schienen-System nachgeben kann.
Der Geschäftsführer wies den Beklagten zu keinem Zeitpunkt vor Beginn der Arbeiten darauf hin, dass bis zu einem Drittel der verlegten Platten verklebt werden sowie dass Schallbänder verlegt werden müssen. Hätte er das getan, hätte der Beklagte den Auftrag nicht erteilt und ein anderes Verlegesystem gewählt.
Nach Auftragserteilung begann die Klägerin mit der Ausführung der Arbeiten.
Zu diesem Zeitpunkt gab es keine normative Regelung für die Verlegung von Platten auf Stelzlager-Schienen-Systemen, sodass aus technischer Sicht für eine ordnungsgemäße Herstellung lediglich die Vorgaben des Herstellers zu berücksichtigen waren.
Die Montageanleitung des Herstellers dieses Systems bezieht sich auf Platten mit den Formaten 595*595 mm, 448*898 mm, 795*795 mm sowie 395*1195 mm. Eine Verklebung der Platten ist darin nicht vorgesehen, kann aber in besonderen Bereichen – etwa an Rändern oder zur Stabilisierung – aus technischer Sicht erforderlich sein. Ebensowenig vorgesehen sind die Verwendung von Schallbändern zur Nivellierung von Unebenheiten sowie von Fugenkreuzen.
Die Platten wurden vorerst ohne Verklebungen verlegt. Am 4. November 2020 erklärten die Mitarbeiter der Klägerin, die Arbeiten fertiggestellt zu haben.
Nach Reklamation des Beklagten, dass zahlreiche Platten wackelten, wurden noch im November 2020 Platten und Schienen im Bereich der Schachtabdeckung von Mitarbeitern der Klägerin mit Beton unterfüllt und erste Platten verklebt. Weil der Beklagte weiterhin die instabile Verlegung rügte, wurden bei zahlreichen bis in den Sommer 2021 andauernden Verbesserungsversuchen immer weitere Platten – insbesondere alle Randplatten – verklebt, sodass letztendlich beinahe ein Drittel der verlegten Fläche verklebt wurde. Darüber hinaus wurde in erheblichem Ausmaß ein Schallband für Holzunterkonstruktionen zur Dämpfung der beim Begehen entstehenden Geräusche verlegt. Zudem wurden bei etwa der Hälfte der verlegten Fläche Fugenkreuze eingesetzt, da sich die Fugen verschoben hatten.
Ob das Schallband für die Verwendung bei diesem Stelzlager-Schienen-System geeignet ist, kann nicht festgestellt werden. Die Verwendung von Fugenkreuzen ist nicht zwingend notwendig; diese sind jedoch kaum zu sehen und stellen aus technischer Sicht keinen Mangel dar.
Durch die Arbeiten der Klägerin wurden ein Schaden an der Platte bei der Schachtabdeckung sowie – bei Bewölkung und Regen kaum sichtbare – Dellen an Randschienen verursacht. Darüber hinaus liegen bei den Stiegen unterschiedliche Höhenversätze vor. Für die Behebung dieser drei Mängel fallen jeweils Kosten von EUR 300,00 an
Die Fugenbreite der verlegten Platten beträgt zwischen 3 mm und 5 mm, obwohl sie laut Montageanleitung etwa 5 mm betragen muss. Eine Fugenbreite von 5 mm ist vor allem bei den Wandanschlüssen erforderlich, da es ansonsten zu einer Beschädigung des Wandverputzes kommen kann. Bei rund 50 % der Wandanschlüsse wurde die erforderliche Fugenbreite unterschritten. Um diesen Mangel zu sanieren, müssen die verklebten Platten gelöst, neu zugeschnitten und sodann wieder verlegt werden.
Um den unter den Platten befindlichen Hohlraum zu reinigen, müssen die Platten herausgehoben werden. Dies ist nur bei Platten möglich, die nicht verklebt wurden.
Bei der Verlegung sind im Laufe der Lebenszeit des Systems von 15 bis 20 Jahren Wartungsarbeiten erforderlich, wobei insbesondere damit zu rechnen ist, dass die Verklebungen zumindest punktuell erneuert werden müssen.
Die festgestellten Mängel liegen weiterhin vor.
Die Klägerin zog aufgrund der bestehenden Meinungsverschiedenheiten einen Sachverständigen bei. Dieser ist am 6. Mai 2021 nach einer Besichtigung ohne Öffnung von Bauteilen zum Ergebnis gekommen, dass die Schlussrechnung gelegt werden kann, und stellte der Klägerin für die gutachterliche Stellungnahme EUR 1.239,00 in Rechnung.
In der rechtlichen Beurteilung ist das Erstgericht zum Ergebnis gekommen, dem Beklagten komme ausgehend von den festgestellten Mängeln ein Leistungsverweigerungsrecht zu, zumal insbesondere in Hinblick auf das Unterschreiten der Mindestfugenbreite, deren Verbesserung auch zum Schutz der Fassade erforderlich sei, keinesfalls von einer schikanösen Rechtsausübung auszugehen sei.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem auf Klagsstattgabe gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Der Beklagte beantragt in seiner Berufungsbeantwortung, die Berufung abzuweisen.
Die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu behandelnde Berufung ist nicht berechtigt .
1.1Das Entgelt ist in der Regel nach vollendetem Werk zu entrichten; der Werkunternehmer ist daher zur Vorleistung verpflichtet, soweit nicht Abweichendes – wie etwa Voraus- oder Teilzahlungen – vereinbart wurde (vgl § 1170 ABGB).
Vollendet ist das Werk, wenn es vertragsmäßig fertiggestellt und übergeben bzw abgenommen ist (vgl Kodek in Schwimann/Kodek, ABGB 5§ 1170 ABGB Rz 6 unter Hinweis auf M. Bydlinski in KBB 6 § 1170 Rz 2). Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller die Übernahme des Werks und – in der Folge – die Zahlung des Entgelts (mangels Fälligkeit) verweigern (vgl eingehend Kodek in Schwimann/Kodek, ABGB 5§ 1170 ABGB Rz 31 unter Hinweis auf OGH 7 Ob 243/73, JBl 1974, 423 [ Wilhelm ] und 7 Ob 633/83, SZ 56/106).
1.2Auch wenn der Besteller eines Werks die unvollständige Erfüllung angenommen hat und deren Verbesserung verlangt, ist er jedoch berechtigt, die ganze Gegenleistung bis zur gehörigen Erfüllung des Vertrags zu verweigern, also bis zur Verbesserung des mangelhaften Werks (vgl RIS-Justiz RS0021730, insb [T17]). Dieses Zurückbehaltungsrecht liegt in der Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrags begründet und wird in § 1052 ABGB verortet.
1.3Das Leistungsverweigerungsrecht ist nur durch das Verbot der schikanösen Rechtsausübung beschränkt (vgl RIS-Justiz RS0021730). Auch der Einwand der mangelnden Fälligkeit des Werklohns kann schikanös sein, wenn nur mehr ganz geringe Mängel vorliegen ( Kodek in Schwimann/Kodek, ABGB 5§ 1170 ABGB Rz 31 unter Hinweis auf Kletečka in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.04 § 1170 Rz 8 sowie Schopper in Kerschner/Fenyves/Vonkilch, ABGB 3 § 1170 Rz 28).
1.4Weil jede Partei schon nach den allgemeinen Regeln die für ihren Rechtsstandpunkt günstigen Tatsachen zu behaupten und zu beweisen hat (vgl nur RIS-Justiz RS0037797), muss der Werkunternehmer den Einwand der Schikane erheben (vgl etwa RIS-Justiz RS0020161 [T14]), sofern der Mangel nicht so unwesentlich ist, dass er auch keinen Anspruch auf Verbesserung rechtfertigt (RIS-Justiz RS0018637; vgl auch RS0019929).
1.5.1 Die Klägerin hat sich im Verfahren erster Instanz stets auf die Behauptung zurückgezogen, das Werk sei mangelfrei erbracht worden.
1.5.2 Im Berufungsverfahren thematisiert sie zu allen drei Berufungsgründen ausschließlich die Frage der Einhaltung der Mindestfugenbreite und vertritt die Ansicht, das Werk sei mängelfrei hergestellt worden bzw die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts schikanös.
Die Feststellungen zu den (anderen) Mängeln (insbesondere den Beschädigungen der Randleisten sowie einer Platte und den Höhenversätzen bei den Stufen) und den für deren Behebung anfallenden Kosten bleiben hingegen unkritisiert. Deren Vorliegen und den Anspruch des Beklagten auf deren Behebung bestreitet die Klägerin somit nicht mehr.
1.5.3 Die Prüfung der Rechtsmissbräuchlichkeit sowohl des Einwands der mangelnden Fälligkeit als auch der Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts bedürfte daher eines diesbezüglichen Einwands durch die Klägerin.
Einen solchen hat sie jedoch im Verfahren erster Instanz nicht erhoben. Die erstmalige Erhebung im Berufungsverfahren verstößt gegen das Neuerungsverbot.
2 Der Berufung musste daher der Erfolg versagt bleiben, ohne dass auf die übrigen Argumente eingegangen werden müsste. Der Vollständigkeit halber ist anzumerken:
2.1 Der Beklagte hat bereits im Einspruch ausdrücklich die fehlende Fälligkeit der Klagsforderung aufgrund von Mängeln behauptet, und zwar – unter anderem – weil „die Fugenbreiten bei der Stufen zum Wandanschluss“ zu gering sei (ON 3 S 6 f [Pkt 11.h und 12]). Dieses Vorbringen mag aufgrund der Satzstellung und der Vermengung von Singular- und Pluralformen sprachlich missglückt sein, wurde aber – in sukzessive korrigierter Form – in das Prozessprogramm (ON 9.1 S 3) und den Auftrag an den Sachverständigen übernommen (ON 13). Letztlich war „die Fugenbreite bei den Stufen zum Wandabschluss“ (ON 14.1 S 5) – was die Klägerin in der Tatsachenrüge selbst betont – Thema des Gutachtens (ON 14.1 S 7) und dessen Erörterung (Antrag ON 16 S 8, ON 28.2 S 6 f sowie ON 28.5 S 17 [jeweils zu h.]).
Der Erörterung der Mindestfugenbreite – deren Unterbleiben in der Mängelrüge kritisiert wird – durch das Erstgericht (im Sinne des § 182a ZPO) bedurfte es daher nicht. Die Klägerin wurde dadurch auch nicht daran gehindert, die Aufklärung des von ihr behaupteten Widerspruchs zwischen dem Gutachten – in dem der Sachverständige das Bestehen von (gemeint wohl: normativen) Vorgaben für die Fugenbreite verneint und aus dem Fehlen einer Beschädigung geschlossen hat, dass die Fuge aus technischer Sicht ausreichend ist (ON 14.1 S 7) – und der Gutachtenserörterung – in welcher der Sachverständige aus den Herstellervorgaben geschlossen hat, dass die gemessene Fugenbreite von 3 mm zu wenig ist (ON 28.2 S 7, ON 28.5 S 17) – zu veranlassen.
2.2In der Tatsachenrüge strebt die Klägerin im Ergebnis den ersatzlosen Entfall weiter Teile der kursiv dargestellten Feststellungen zur mangelnden Fugenbreite an. Insofern ist sie nicht gesetzmäßig ausgeführt (vgl RIS-Justiz RS0041835 [T3]). Aus welcher „Aussage des Beklagten“ sich ergeben soll, dass „lediglich eine einzige Fugenbreite […] unterschritten wurde“, ist nicht nachvollziehbar; die bekämpften Feststellungen stimmen jedoch mit den Ausführungen des Sachverständigen in der Gutachtenserörterung vollständig überein (ON 28.5 S 18).
3Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO.
4Die ordentliche Revision ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig, weil keine in ihrer Bedeutung über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfrage zu klären war.
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